ECLI:NL:RBOVE:2023:4149

Op 22 juni 2023 heeft de officier van justitie ex artikel 181 Sv schriftelijk gevorderd dat de rechter-commissaris de volgende onderzoekshandelingen aan de inhoud van een mailbox zal verrichten:

het filteren van gegevens (mailbox) verkregen door een vordering ex artikel 126nd Sv;

het doen van een controle (controle-toets) op die uit te filteren gegevens en

het onderzoeken van de uitgefilterde geheimhoudergegevens op aanwezigheid van één of meer bijzondere (buiten)wettelijke uitzonderingen ter doorbreking van het algemene beslagverbod van artikel 98, lid 1, Sv.

Op 11 augustus 2023 heeft de rechter-commissaris de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vordering, omdat -zakelijk en verkort samengevat - op het moment van de vordering nog niet duidelijk was of er berichten van geheimhouders in het beslag zaten die in beslag moesten worden genomen. Hierdoor is de vordering prematuur ingediend en de rechter-commissaris ten onrechte betrokken bij het nemen van beslissingen over geheimhouderstukken die zijn verkregen door toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden.

Procedure

De officier van justitie heeft op 24 augustus 2023 tijdig hoger beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris ingesteld.

De officier van justitie heeft bij appèlschriftuur van 7 september 2023 de gronden van het hoger beroep naar voren gebracht.

De rechtbank heeft op 22 september 2023 het bezwaarschrift in besloten raadkamer behandeld en de officier van justitie ter zitting gehoord.

Het standpunt van de officier van justitie

Samengevat houden de grieven van de officier van justitie het volgende in.

Ten eerste richt de officier van justitie zich tegen de overweging van de rechter-commissaris dat de vordering “prematuur” zou zijn waardoor de rechter-commissaris ten onrechte (al) wordt betrokken bij de geheimhouderprocedure.

Ten tweede leest de rechter-commissaris in de Prokuratuur-rechtspraak volgens de officier van justitie kennelijk een andere verplichting voor het Openbaar Ministerie dan de geboden die door het Hof Den Bosch op 3 mei 2023 aan de Staat (lees: het OM) zijn opgelegd. Een niet-ontvankelijkheid is niet aan de orde bij (beschikkingen op) vorderingen ex artikelen 181 tot en met 185 Sv. Als de rechter-commissaris van oordeel is dat een wettelijke grondslag voor de vordering ontbreekt, dan ligt een afwijzing van de vordering voor de hand en geen niet-ontvankelijkverklaring.

Ten derde vraagt de officier van justitie om een richtinggevende beschikking die ingaat op de vraag wélke rol de rechter-commissaris in de geheimhouderprocedure zou moeten hebben.

De eerste vraag die de rechtbank moet beantwoorden, is of de officier van justitie een wettelijke grondslag had voor de vordering van 22 juni 2023.

De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat er geen wettelijke grondslag voor de vordering was en dat de officier van justitie daarom niet-ontvankelijk is in de vordering. De rechtbank is van oordeel dat er wel een wettelijke grondslag was en overweegt daartoe het volgende.

Boven aan de vordering refereert de officier van justitie aan de artikelen 181 tot en met 185 juncto 98 en 218 Sv. Op grond van artikel 181 Sv staat het de officier van justitie in beginsel vrij om een vordering in te dienen tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris. Artikel 181 Sv bepaalt dat de vordering gedaan kan worden met het oog op de opsporing van een strafbaar feit. Uit de wetstekst valt niet af te leiden in welke gevallen een dergelijke vordering kan worden gedaan. Volgens de memorie van toelichting is het onderzoek dat door de rechter-commissaris gedaan kan worden niet onbegrensd om onduidelijkheid te voorkomen wie de leiding heeft over het onderzoek. De memorie van toelichting geeft daarentegen aan dat de officier van justitie de rechter-commissaris bij het onderzoek kan betrekken bijvoorbeeld als in een bepaalde zaak de integriteit van overheidsambtenaren in het geding is, waardoor het aangewezen is in verband met het voorkomen van de schijn van vooringenomenheid, het aan de rechter-commissaris over te laten om bepaalde onderzoekshandelingen te verrichten. Gezien deze omschrijving is de rechtbank van mening dat voor het verrichten van onderzoek op de eventuele aanwezigheid van geheimhoudergegevens er geen afzonderlijke expliciete wettelijke basis nodig is, waardoor de officier van justitie een dergelijke vordering kan doen.

De verwijzing in de vordering naar het tussenarrest van het Gerechtshof Den Bosch van 2 mei 2023 in een civiel kort geding, leest de rechtbank als een nadere onderbouwing van de vordering, maar niet zodanig dat daarmee bedoeld is om dat arrest als zelfstandige grondslag van de vordering te gebruiken.

Nu de rechtbank van oordeel is dat de officier van justitie wel een wettelijke grondslag had voor de vordering, heeft de rechter-commissaris de officier van justitie ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

De volgende vraag, de vraag of de vordering alsnog moet worden toegewezen, zal de rechtbank ontkennend beantwoorden. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

In het opsporingsonderzoek in deze zaken is ex artikel 126nd Sv de uitlevering gevorderd van mailwisselingen tussen de verdachten en een financieel adviesbureau over een bepaalde periode. Artikel 126nd Sv is verbonden met artikel 126aa Sv. Artikel 126aa Sv ziet - kort samengevat - op de situatie waarbij de officier van justitie op basis van bijzondere opsporingsbevoegdheden informatie verkrijgt waarbij mogelijk een verschoningsrecht van een geheimhouder van toepassing is. De bevoegdheden waar artikel 126aa Sv het sluitstuk van is, worden toegepast in het vooronderzoek; in een fase waarin de verdachte veelal nog niet op de hoogte is van een tegen hem ingesteld onderzoek of van tegen hem gerichte opsporingsbevoegdheden en waarbij de officier van justitie beslag kan leggen. In dit vooronderzoek is de officier van justitie als eerste aan zet om een oordeel te geven over de mogelijkheid van geheimhouderstukken tussen de verkregen stukken. Als deze worden aangetroffen en de officier van justitie wil deze aan het dossier toevoegen, heeft hij de machtiging van de rechter-commissaris nodig en eerst dan wordt de rechter-commissaris er bij betrokken.

In een later stadium, wanneer derden al wel op de hoogte mogen raken van het opsporingsonderzoek, kan op basis van artikel 98 Sv onder leiding van de rechter-commissaris een inbeslagneming gedaan worden. In die situatie is de rechter-commissaris aan zet om te toetsen of zich geheimhouderstukken tussen de inbeslaggenomen stukken bevinden. Dat toetsen kan inhouden dat de rechter-commissaris aan de geheimhouder vraagt of het inderdaad om verschoningsgerechtigde informatie gaat.

De artikelen 126aa en 98 Sv zien dus op verschillende stadia in het vooronderzoek. Door de wetgever zijn in deze verschillende stadia verschillende bevoegdheden toegekend aan respectievelijk de officier van justitie en de rechter-commissaris.

De door de officier van justitie gedane verwijzing naar het tussenarrest van het Hof Den Bosch van 3 mei 2023 maakt, mede gelet op de omstandigheid dat het een civiele zaak betreft en de geboden alleen zien op vorderingen ex artikel 126ng/ug Sv, niet dat de rechtbank het voorgaande anders beoordeelt. In deze zaken gaat het om een vordering ex artikel 126nd Sv verbonden met artikel 126aa, zodat volgens de wet niet de rechter-commissaris maar de officier van justitie bevoegd is om te toetsen of zich geheimhouderstukken bevinden tussen de verkregen informatie.

Voor zover de stelling wordt ingenomen dat de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Prokuratuur (Hof van Justitie EU van 2 maart 2021, C746/1 8, ECLI:EU:C:2021:152) ertoe zou moeten leiden dat de in Nederland geldende geheimhouderprocedure, waarbij de officier van justitie een rol heeft, in strijd is met Europese regelgeving, wijst de rechtbank dit verweer af nu enerzijds deze procedure gelding heeft gekregen ten aanzien van het vorderen van verkeersgegevens van gebruikers van communicatiediensten en anderzijds er geen aanwijzingen zijn dat de Hoge Raad na 2 maart 2021 de werking van dit arrest breder of anders heeft geïnterpreteerd.

De rechtbank zal daarom het hoger beroep van de officier van justitie voor het overige ongegrond verklaren.

De rechtbank verklaart het hoger beroep:

gegrond voor wat betreft de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie;

ongegrond voor het overige.

Aan de verdachten wordt nu geen afschrift van deze beslissing verzonden, omdat het belang

van het onderzoek zich daartegen verzet.

Deze beslissing is op 20 oktober 2023 gegeven door mr. D. ten Boer, voorzitter, mr. D. van den Berg en mr. M.S. de Waard, rechters, en mr. L.E. Blauw, griffier.

[1] Memorie van Toelichting, vergaderjaar 2009-2010, 32117, nr, 3