ECLI:NL:RBOVE:2023:4065

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Enschede Zaaknummer: 10379135 \ CV EXPL 23-898 Vonnis in verzet van 17 oktober 2023 in de zaak van [geopposeerde] ,wonende te [woonplaats] , geopposeerde, hierna te noemen: [geopposeerde] , gemachtigde: mr. L.L. van Dijk. tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BigGym B.V., kantoorhoudende te Heemskerk oppossant, hierna te noemen: BigGym, gemachtigde: mr. ten Hulsen,

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 4 april 2023; - de brief van 2 augustus 2023 van [geopposeerde] met productie 13; - de mondelinge behandeling op 5 september 2023. 1.2. Tijdens de mondelinge behandeling was [geopposeerde] samen met mr. van Dijk aanwezig. BigGym is niet op de zitting verschenen maar heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. ten Hulsen. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [geopposeerde] heeft in november 2019 bij BigGym voor een baan als fitnessinstructeur gesolliciteerd. 2.2. Tijdens het sollicitatiegesprek, dat plaatsvond tussen [geopposeerde] en mevrouw [naam 1] van BigGym, is een formulier (door mevrouw [naam 1] ) ingevuld. Op dat formulier bij vraag 4 staat: “Welke diploma’s heb jij al behaald in de sport? (Hier ontvang je een toeslag voor € 0,29 cent bruto per uur, € 50,- bruto per maand, kopie van diploma opsturen indien aangenomen) X Fitvak A  Fitvak B “ +/- mei examen ” X Personal trainer  Voedingsdiploma  Overig, namelijk: “ Bewegings agoog ” Op het formulier is te zien dat met een pen ‘Fitvak A’ en ‘Personal trainer’ is aangekruist en dat ‘+/- mei examen’ en “Bewegings agoog” erbij is geschreven. 2.3. [geopposeerde] heeft het diploma Fitvak A (Fitnesstrainer A niveau 3) op 28 juni 2017 en het diploma MBO Sport en bewegen (Sport- en bewegingsleider niveau 3) op 3 juni 2018 behaald. 2.4. Op 18 november 2019 heeft [geopposeerde] een e-mail van mevrouw [naam 1] ontvangen waarin staat dat hij is aangenomen en dat hij wordt uitgenodigd voor het tekenen van het contract. 2.5. [geopposeerde] is vervolgens van 3 december 2019 tot en met 30 juni 2022 als fitnesstrainer in dienst geweest bij BigGym. 2.6. Partijen hebben gedurende dit dienstverband drie (nagenoeg dezelfde) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten. In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst staat: “9.1 Indien Werkgever het nodig acht zal hij tijdens het dienstverband in overleg met Werknemer verscheidene beroeps gerelateerde opleidingen voor Werknemer betalen. Na het behalen van een diploma zal het maandsalaris met € 50,- bruto worden verhoogd.”. 2.7. [geopposeerde] heeft tijdens zijn dienstverband bij BigGym geen toeslag voor een diploma bovenop zijn salaris ontvangen.

De oorspronkelijke dagvaarding 3.1. Bij oorspronkelijke dagvaarding van 26 januari 2023 heeft [geopposeerde] gevorderd BigGym te veroordelen tot betaling van € 5.240,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan voldoening. Daarnaast heeft hij gevorderd dat BigGym veroordeeld wordt in de proceskosten en nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten, als die kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis worden voldaan. 3.2. [geopposeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat uit artikel 9 van de arbeidsovereenkomst en vraag 4 van het sollicitatieformulier volgt dat hij tijdens zijn dienstverband bij BigGym recht heeft gehad op een toeslag van € 50,- bruto per maand per diploma bovenop zijn salaris. Hij heeft twee beroeps gerelateerde diploma’s overgelegd. Ten aanzien van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst stelt [geopposeerde] dat dit artikel niet alleen ziet op gedurende het dienstverband behaalde diploma’s, maar ook op diploma’s, die zijn behaald vóór dienstverband. Ter onderbouwing wijst [geopposeerde] erop dat meerdere collega’s van hem een dergelijke vergoeding hebben ontvangen voor hun vóór aanvang van het dienstverband behaalde diploma’s van beroeps gerelateerde opleidingen. [geopposeerde] heeft een verklaring en een salarisspecificatie van één van die collega’s, de heer [naam 2] , in het geding gebracht. Ten aanzien van vraag 4 op het sollicitatieformulier stelt [geopposeerde] dat hij tijdens zijn sollicitatiegesprek aan mevrouw [naam 1] zijn diploma’s heeft gegeven en dat mevrouw [naam 1] daar een kopie van heeft gemaakt. BigGym heeft daarom vanaf het begin van zijn dienstverband al (een kopie van) zijn behaalde diploma’s in haar bezit gehad. Hij heeft daarom ten onrechte geen verhoging van € 3.100,- (31 maanden x 2 diploma’s ad € 50,- per maand) op zijn bruto maandsalaris gehad over de periode van 3 december 2019 tot en met 30 juni 2022. [geopposeerde] heeft daarom ook een wettelijke verhoging van 50% op grond van artikel 7:625 BW gevorderd. Dit is een bedrag van € 1.550,-. Tenslotte heeft hij een vergoeding van € 590,- voor de buitengerechtelijke kosten gevorderd omdat hij BigGym tevergeefs heeft aangemaand tot betaling. Het verstekvonnis 3.3. BigGym heeft tegen deze vordering in de oorspronkelijke dagvaarding geen verweer gevoerd, waardoor de kantonrechter een verstekvonnis heeft gewezen. In het verstekvonnis van 7 februari 2023 is de vordering van [geopposeerde] volledig toegewezen. 3.4. BigGym heeft vervolgens tijdig verzet aangetekend tegen het verstekvonnis. Het verzet 3.5. In de verzetdagvaarding vordert BigGym [geopposeerde] in zijn oorspronkelijke vordering niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel deze te ontzeggen. Daarnaast vordert BigGym [geopposeerde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten. De kantonrechter begrijpt dat BigGym met haar vordering bedoelt dat het verstekvonnis van 7 februari 2023 vernietigd wordt. 3.6. BigGym heeft hieraan ten grondslag gelegd dat zij het niet eens is met de vordering, zoals deze is toegewezen in het verstekvonnis van 7 februari 2023. Volgens BigGym is artikel 9 van de arbeidsovereenkomst niet van toepassing omdat dit artikel alleen ziet op diploma’s die zijn behaald tijdens dienstverband. Het is wel gebruikelijk dat een toeslag wordt toegekend voor diploma’s bij sollicitatie – zoals staat bij vraag 4 op het sollicitatieformulier – maar [geopposeerde] heeft niet aan de gestelde voorwaarde voldaan want BigGym heeft, ondanks diverse verzoeken daartoe, geen diploma’s van [geopposeerde] ontvangen. Pas op 25 augustus 2022 heeft [geopposeerde] aan BigGym twee diploma’s gestuurd, namelijk het diploma ‘Fitvak A’ en het diploma ‘MBO sport en bewegen’. Deze laatste diploma komt niet overeen met het diploma dat op het sollicitatieformulier is ingevuld. Voor het MBO Sport en bewegen diploma wordt geen vergoeding verstrekt.

4.1. De kantonrechter moet beoordelen of de vorderingen van [geopposeerde] , gezien het nu in verzet gevoerde verweer van BigGym, toewijsbaar zijn en dus of het verstekvonnis in stand kan blijven. Heeft [geopposeerde] recht op de toeslag van € 3.100,-? 4.2. De vraag ligt voor of [geopposeerde] ten onrechte geen toeslag van € 3.100,- van BigGym heeft ontvangen tijdens zijn dienstverband van 3 december 2019 tot en met 30 juli 2022. 4.3. De vraag die daarvoor eerst beantwoord moet worden is of uit de overeenkomst tussen partijen volgt dat [geopposeerde] recht heeft op die toeslag. De kantonrechter is met BigGym van oordeel dat dit niet volgt uit artikel 9 van de arbeidsovereenkomst, omdat in dit artikel staat dat het van toepassing is op diploma’s die zijn behaald tijdens het dienstverband. Uit de feiten volgt dat [geopposeerde] zijn diploma’s vóór aanvang van zijn dienstverband heeft behaald. BigGym heeft echter erkend dat het gebruikelijk is dat de toeslag ook betrekking heeft op diploma’s die vóór dienstverband zijn behaald. Dit blijkt volgens BigGym uit vraag 4 op het sollicitatieformulier. De kantonrechter overweegt dat uit de overeenkomst tussen partijen dus volgt dat [geopposeerde] tijdens zijn dienstverband recht zou hebben op een toeslag van € 50,- bruto per maand per beroeps gerelateerde diploma, die hij vóór of tijdens zijn dienstverband heeft behaald. 4.4. De kantonrechter is vervolgens van oordeel dat [geopposeerde] voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat hij tijdens zijn dienstverband recht heeft gehad op een toeslag van € 3.100,- (31 maanden x 2 diploma’s ad € 50,- per maand). Daarbij is de kantonrechter het met [geopposeerde] eens dat uit het sollicitatieformulier in ieder geval valt op te maken dat is vastgesteld dat [geopposeerde] ten aanzien van twee diploma’s in aanmerking zou komen voor de toeslag. Op het formulier is namelijk te zien dat mevrouw [naam 1] bij vraag 4 ‘Fitvak A’ en ‘Personal trainer’ heeft aangekruist en dat zij ‘+/- mei examen’ en ‘Bewegings agoog’ heeft geschreven. Tijdens de zitting heeft [geopposeerde] toegelicht dat met ‘Personal trainer’ hetzelfde diploma is bedoeld als Fitvak A. Ten aanzien van de tekst ‘+/- mei examen’ heeft [geopposeerde] verklaard dat hij dit examen niet heeft afgelegd. Verder heeft [geopposeerde] uitgelegd dat met de geschreven tekst ‘Bewegings agoog’ het MBO sport en bewegen diploma wordt bedoeld. Dit laatste heeft BigGym betwist. Naar het oordeel van de kantonrechter kan in het midden blijven of dit nu wel of niet dezelfde diploma’s zijn. De kantonrechter is het met [geopposeerde] eens dat mevrouw [naam 1] niet zonder reden ‘Bewegings agoog’ op het formulier heeft geschreven en dat dus uit het formulier is af te leiden dat hij voor twee diploma’s (bewegingsagoog en Fitvak A) een toeslag zou krijgen. [geopposeerde] heeft vervolgens aangevoerd dat hij zijn diploma’s tijdens zijn sollicitatiegesprek aan mevrouw [naam 1] van BigGym heeft gegeven en dat zij daar een kopie van heeft gemaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft BigGym deze stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken. BigGym heeft alleen aangevoerd dat [geopposeerde] de toeslag niet heeft gekregen, omdat hij niet aan de voorwaarde heeft voldaan die volgens BigGym in vraag 4 op het sollicitatieformulier staat, namelijk: ´kopie van diploma opsturen indien aangenomen’. [geopposeerde] heeft hiertegenover gesteld dat hij ervan uitging dat niet meer nodig was omdat mevrouw [naam 1] al een kopie had gemaakt. Daarbij komt dat uit de correspondentie volgt dat BigGym – nadat [geopposeerde] was aangenomen - geen enkele keer aan [geopposeerde] heeft gevraagd om nog een kopie van het diploma aan te leveren. Dit ondersteunt het standpunt van [geopposeerde] dat BigGym al kopie via mevrouw [naam 1] in haar bezit had gekregen. Ook als BigGym niet over een kopie via mevrouw [naam 1] zou beschikken, dan had het vanuit goed werkgeverschap op de weg van BigGym gelegen om [geopposeerde] erop te wijzen dat hij deze nog moest toesturen, te meer omdat uit het sollicitatieformulier volgt dat is vastgesteld dat [geopposeerde] in aanmerking kwam voor de toeslag. 4.5. Bij deze beoordeling speelt het een rol dat tijdens de zitting niemand van BigGym is verschenen, die uitleg over de gang van zaken kon geven. In het tussenvonnis van 4 april 2023 heeft de kantonrechter uitdrukkelijk overwogen dat zij aanwezigheid van partijen bij de mondelinge behandeling wenselijk acht, in het bijzonder van personen die inhoudelijk van de zaak op de hoogte zijn. Tijdens de mondelinge behandeling bleek de gemachtigde van BigGym niet veel te kunnen zeggen over de gebruikelijke gang van zaken die BigGym hanteert bij het toekennen van de toeslag, zoals omschreven in vraag 4 op het sollicitatieformulier. De gemachtigde van BigGym heeft verklaard dat de gestelde voorwaarde voor de toeslag, ´kopie van diploma opsturen indien aangenomen’ alleen bij vraag 4 op het sollicitatieformulier staat. BigGym beroept zich dus op een voorwaarde, die blijkbaar alleen in het sollicitatieformulier vermeld staat en verder nergens voor een werknemer te vinden is. De gemachtigde van BigGym heeft verklaard dat de toeslag volgens het interne beleid niet met terugwerkende kracht kan worden toegekend. Ook dit blijkt echter nergens uit. BigGym heeft geen stukken of verklaringen overgelegd ter onderbouwing van haar standpunten. Zo heeft de gemachtigde van BigGym verklaard dat het MBO diploma volgens de interne afspraak niet voor een toeslag in aanmerking zou komen, maar ook dit is niet onderbouwd. Nu BigGym wel onderkent dat dit diploma een beroeps gerelateerde opleiding is, wordt een nadere onderbouwing van dit standpunt wel verwacht, zoals een (openbare) lijst van welke beroeps gerelateerde opleidingen wel of niet voor vergoeding in aanmerking komen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [geopposeerde] er daarom van uit mogen gaan dat zijn twee beroeps gerelateerde diploma’s voor een vergoeding in aanmerking zouden komen. Het argument van BigGym dat [geopposeerde] zelf eerder aan de bel had moeten trekken, betekent niet dat [geopposeerde] daarom geen recht meer heeft op de toeslag. Nu BigGym heeft erkend dat [geopposeerde] op basis van vraag 4 op het sollicitatieformulier in aanmerking zou komen voor de toeslag van € 50,- per maand per beroeps gerelateerde diploma bovenop zijn bruto salaris, is de kantonrechter van oordeel dat [geopposeerde] voldoende heeft gesteld waaruit volgt dat BigGym een toeslag van in totaal € 3.100,- aan [geopposeerde] had moeten betalen. De wettelijke verhoging wegens late betaling (artikel 7:625 BW) 4.6. BigGym heeft geen verweer gevoerd tegen de door [geopposeerde] gevorderde wettelijke verhoging, waardoor de kantonrechter deze zal toewijzen. De kantonrechter ziet echter wel reden om deze te matigen. In het algemeen wordt aangenomen dat de maximale verhoging van 50% slechts gerechtvaardigd is indien de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter kan de werkgever in dit geval geen ernstig verwijt worden gemaakt. [geopposeerde] had namelijk ook zelf eerder bij BigGym aan de bel kunnen trekken over niet krijgen van de toeslag. Gelet op die omstandigheid vindt de kantonrechter het redelijk de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. Dit is een bedrag van € 310,-. De buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente 4.7. BigGym heeft geen verweer gevoerd tegen de toegewezen buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente in het verstekvonnis.

De kantonrechter 5.1. verklaart het verzet gedeeltelijk ongegrond en bekrachtigt het verstekvonnis van 7 februari 2023 (zaaknummer 10317988 CV EXPL 23-432 en kenmerk [kenmerk]) voor zover daarin is geoordeeld: dat BigGym wordt veroordeeld tot betaling van € 3.876,-, vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 26 januari 2023 tot aan de dag van voldoening; dat BigGym wordt veroordeeld in de proceskosten en nakosten, in totaal € 549,79; dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard; 5.2. vernietigt het verstekvonnis voor het overige; 5.3. veroordeelt BigGym in de kosten van deze verzetprocedure, tot op heden aan de zijde van [geopposeerde] bepaald op € 264,-; 5.4. veroordeelt BigGym tot betaling van de wettelijke rente over de kostenveroordeling van in totaal € 813,79, vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.5. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd; 5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.G.M. Fluttert, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023