ECLI:NL:RBOVE:2023:4062

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 22/1383 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eisers] , eisers, gemachtigde: mr. M.L. Santokhi, en het college van burgemeester en wethouders van Hellendoorn, verweerder, gemachtigde: P.J.H. Karseboom. Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: IVN Hellendoorn-Nijverdal, te Hellendoorn, gemachtigde: F. Bakker.

Bij besluit van 1 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de gemeente Hellendoorn (hierna: de gemeente) een omgevingsvergunning (verder te noemen: kapvergunning) verleend voor het kappen van een eikenboom achter het perceel van eisers aan [adres] te [woonplaats] . Tegen dit besluit heeft IVN Hellendoorn (hierna te noemen: IVN) bezwaar gemaakt. Bij besluit van 31 maart 2021 heeft verweerder het bezwaar van IVN gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en de kapvergunning alsnog geweigerd. Eisers hebben tegen dat besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 23 maart 2022, zaaknummer AWB 21/814, gegrond verklaard, het besluit van 31 maart 2021 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van haar uitspraak. Op 21 juni 2022 heeft verweerder een nieuw besluit op bezwaar genomen, waarbij het bezwaar van IVN wederom gegrond is verklaard, het primaire besluit is herroepen en de kapvergunning alsnog is geweigerd. Tegen dat besluit hebben eisers beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eisers hebben op 30 juni 2023 nog een schriftelijke reactie gegeven op het verweerschrift. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2023. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door [naam] . IVN is met kennisgeving niet verschenen.

Waar gaat het in deze zaak om? 1.1 De eikenboom waar het in deze zaak om gaat staat op gemeentelijke grond, kort achter het perceel van eisers aan [adres] in [woonplaats] . Zij hebben een strook grond achter hun huis gekocht van de gemeente. Daardoor staat de boom nu op nog kortere afstand (circa 60 cm) van de perceelsgrens. 1.2 Eisers hebben de gemeente gevraagd of de boom gekapt kan worden, omdat deze naar hun mening in slechte conditie verkeert. Zij stellen overlast van de boom te ondervinden door afvallende eikels, bladeren en soms takken in hun tuin. De gemeente heeft daarop een kapvergunning aangevraagd bij verweerder. De kapvergunning is verleend vanwege de kwaliteit van de boom, onder meer de teruglopende vitaliteit. 1.3 IVN was het niet eens met de kapvergunning en heeft daartegen bezwaar gemaakt. 1.4 Bij besluit van 31 maart 2021 heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de kapvergunning alsnog geweigerd. Daarbij heeft verweerder het advies van de commissie voor de bezwaarschriften (hierna: de commissie) gevolgd. De commissie is van mening dat de verlening van de kapvergunning onvoldoende is gemotiveerd en onvoldoende zorgvuldig is voorbereid. 1.5 Omdat eisers graag willen dat de eikenboom toch wordt gekapt, hebben zij tegen dat besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft dat beroep bij uitspraak van 23 maart 2022, ECLI:NL:RBOVE: 2022:793, gegrond verklaard, het besluit van 31 maart 2021 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen en daarbij in acht te nemen wat de rechtbank in haar uitspraak heeft overwogen. In haar uitspraak is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat verweerder zijn besluit van 31 maart 2021 onzorgvuldig had voorbereid door de af te wegen belangen niet volledig te inventariseren en geen afweging te maken tussen alle betrokken belangen. Ook was de rechtbank van oordeel dat het besluit onzorgvuldig was voorbereid door eisers in bezwaar niet te horen. Verder was de rechtbank van oordeel dat verweerder het besluit niet had deugdelijk gemotiveerd. In haar uitspraak heeft de rechtbank opgemerkt dat het in de rede ligt dat er voorafgaand aan het nieuwe besluit op bezwaar een nieuwe hoorzitting plaatsvindt, waar eisers, IVN en de gemeente voor worden uitgenodigd. 1.6 Ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank van 23 maart 2022 heeft verweerder op 21 juni 2022 een nieuw besluit op bezwaar genomen. Daarbij heeft verweerder het bezwaar van IVN opnieuw gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de kapvergunning alsnog geweigerd. 1.7 Eisers zijn het ook met dit nieuwe besluit op bezwaar niet eens en hebben daartegen beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep 2.1 Primair hebben eisers in beroep aangevoerd dat hun belangen wederom niet zijn geïnventariseerd en dat er geen nieuwe hoorzitting heeft plaatsgevonden waar partijen, onder wie eisers, voor zijn uitgenodigd. Eisers zijn als belanghebbende nooit gehoord of in de gelegenheid gesteld om een toelichting te geven. Dat is volgens hen in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. 2.2 Subsidiair zijn eisers van mening dat de motivering van het besluit onvoldoende is. Er heeft naar hun mening geen gedegen belangafweging plaatsgevonden. Volstaan is met de mededeling dat het belang om de boom te behouden zwaarder weegt dan de belangen van eisers om de boom te laten kappen. 2.3 Wat betreft hun belangen om de eikenboom te kappen hebben eisers naar voren gebracht dat zij reeds bij de aankoop van de grond de wens hebben geuit om de boom te (laten) verwijderen, omdat deze oud en uitgegroeid is en veel overlast geeft door afvallende eikels, bladeren en soms takken. Aanvankelijk verkeerden zij in de veronderstelling dat de strook grond die zij van de gemeente hebben gekocht, inclusief de eikenboom was en dat zij verantwoordelijk waren voor de zorg en het onderhoud van de boom. Later bleek echter dat de boom op gemeentegrond staat. Naar de mening van eisers heeft verweerder daarom de zorgplicht voor de boom en moet zij deze regelmatig monitoren. Volgens eisers heeft verweerder de boom echter niet meegenomen in zijn zorgplicht. De boom is begroeid met klimop en wordt niet onderhouden door de gemeente. Naast de boom staan meerdere verwilderde struiken die evenmin door de gemeente worden onderhouden. Het verwijderen van de klimop zal volgens eisers de conditie van de boom niet verbeteren. De gevaarzetting blijft naar hun mening dus bestaan. Onduidelijk is volgens eisers waarom de eikenboom nu een attentieboom is geworden en op welke manier er een betere inspectie zal plaatsvinden en in hoeverre deze inspectie voldoende is om gevaarzetting te voorkomen. Eisers stellen dat zij hun tuin niet (definitief) kunnen herinrichten zolang de boom er nog staat. Zij willen voorkomen dat als de tuininrichting helemaal klaar is, de boom vanwege de slechte conditie ervan alsnog moet worden verwijderd. Gelet op de korte afstand tot de perceelsgrens zal dat volgens eisers zorgen voor schade aan hun tuin en aan de perceelsgrens. Het standpunt van verweerder 3.1 Verweerder heeft op 6 september 2022 een verweerschrift ingediend naar aanleiding van wat eisers in beroep hebben aangevoerd. 3.2 Wat betreft het niet opnieuw houden van een hoorzitting merkt verweerder op dat bij de nieuwe beslissing op bezwaar uitdrukkelijk is verwezen naar het verhandelde op de zitting van de rechtbank van 1 maart 2022. Er zijn naar verweerders mening geen nieuwe feiten en omstandigheden bekend die tot een andere beslissing kunnen leiden. Verder is het volgens verweerder bij de gemeente Hellendoorn niet gebruikelijk om tweemaal een hoorzitting te houden over dezelfde kwestie. 3.3 Verder voert verweerder aan dat het feit dat eisers bij aankoop van de grond de wens hebben geuit om de eikenboom te laten verdwijnen, niet betekent dat de gemeente daarmee ook een verplichting is aangegaan om de boom daadwerkelijk te laten verwijderen. Verweerder stelt dat wel een inspanning hiertoe is gedaan, gelet op de aangevraagde en aanvankelijk verleende kapvergunning. Dat het bezwaartraject voor eisers niet naar wens is verlopen en de kapvergunning alsnog is geweigerd, is een risico dat verweerder zegt niet te kunnen en mogen uitsluiten. 3.4 Verweerder is het niet eens met de stelling van eisers dat de gemeente de eikenboom niet heeft meegenomen in haar zorgplicht. Verweerder stelt dat hij tijdens het vorige beroep al heeft aangegeven dat de boom beter zal worden gemonitord. De discussie daarover kan er volgens verweerder niet toe leiden dat de boom dan maar moet worden gekapt. 3.5 De aanwezigheid van klimop is naar de mening van verweerder op zich niet van invloed op de conditie van de boom. Verwijdering hiervan zal de conditie van de boom niet verbeteren, maar daardoor kan de boom volgens verweerder wel beter gemonitord worden omdat de aanwezigheid van klimop onderliggende gebreken aan de boom kan verbergen. 3.6 Verweerder stelt dat de boom nu een attentieboom is. Dit betekent dat de boom in het onderhoudsprogramma van de gemeente Hellendoorn zal worden opgenomen en vaker zal worden geïnspecteerd. Wanneer uit inspectie blijkt dat een onderhoudsactie nodig is, dan zal deze worden uitgevoerd. 3.7 Wanneer alle argumenten opnieuw tegen elkaar worden afgewogen, blijkt volgens verweerder dat alleen de overlast door het vallen van eikels, bladeren en soms takken niet volledig kan worden weggenomen.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit, te weten de herroeping van het primaire besluit van 1 oktober 2020 en de weigering van de kapvergunning, geheel in stand blijven; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,-- aan eisers te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.674,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. V.P.K. van Rosmalen, rechter, in aanwezigheid van G. Kootstra, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Het enkele feit dat er eikels, bladeren en takken in de tuin van eisers vallen, is naar verweerders mening onvoldoende reden om tot kappen van de boom over te gaan. Als dat het criterium zou zijn voor vergunningverlening, dan zou volgens verweerder vrijwel elke kapaanvraag tot een vergunning moeten leiden. 3.8 Gelet op het voorgaande verzoekt verweerder de rechtbank het beroep ongegrond te verklaren en het bestreden besluit in stand te laten. Hoe oordeelt de rechtbank? 4.1 Ingevolge artikel 2 van de Kapverordening van de gemeente Hellendoorn (hierna: de Kapverordening) is het verboden om zonder vergunning bomen met een diameter van 30 cm of meer (te meten op 1.30 meter boven het maaiveld) die eigendom zijn van de gemeente te vellen of te doen vellen. 4.2 Niet in geschil is dat de eikenboom waar het in deze zaak om gaat op gemeentegrond staat en dat deze op 1.30 meter boven het maaiveld een diameter heeft van 30 cm of meer. Voor het (doen) vellen ervan is daarom een kapvergunning nodig. 4.3 Artikel 4 van de Kapverordening bepaalt dat verweerder bevoegd is een kapvergunning te weigeren of onder voorschriften te verlenen in het belang van de handhaving van het natuur-, landschaps- of dorps-/stadsschoon of om andere redenen van milieubeheer of maatschappelijk belang. 4.4 Zoals is aangegeven in de uitspraak van de rechtbank van 23 maart 2022, moet er bij de beslissing op de aanvraag voor een kapvergunning een belangenafweging plaatsvinden. Ook uit artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat verweerder bij de voorbereiding van zijn besluit een belangenafweging moet maken. 4.5 De rechtbank stelt vast dat er voorafgaande aan het thans bestreden besluit niet alsnog een kenbare belangeninventarisatie en -afweging door verweerder heeft plaatsgevonden en dat er evenmin een nieuwe hoorzitting is gehouden, waarvoor ook eisers zijn uitgenodigd. 4.6 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarmee onvoldoende uitvoering gegeven aan de uitspraak van 23 maart 2022, waarin onder meer is geoordeeld dat verweerder alle betrokken belangen moet inventariseren en tegen elkaar afwegen en het in de rede ligt dat er voorafgaand aan het nieuwe besluit op bezwaar een (nieuwe) hoorzitting komt waarvoor onder anderen eisers worden uitgenodigd. Dat het in de gemeente Hellendoorn niet gebruikelijk is om twee keer een hoorzitting te houden over dezelfde zaak, zoals verweerder in het verweerschrift en op de zitting heeft gesteld, maakt dat niet anders. Bij de eerste hoorzitting waren immers niet alle betrokken partijen uitgenodigd. 4.7 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid alsmede onvoldoende is gemotiveerd en om die reden moet worden vernietigd. Het beroep van eisers is daarom gegrond. 4.8 De rechtbank ziet, met het oog op de finale beslechting van het geschil, echter aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder a, van de Awb, te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven. 4.9 Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat eisers in beroep tweemaal hun standpunten schriftelijk en op een zitting mondeling hebben kunnen toelichten en daarmee voldoende gelegenheid hebben gehad hun belangen alsnog naar voren te brengen. 4.10 De rechtbank overweegt dat de overlast die eisers stellen te ondervinden van de boom weliswaar een aspect is dat moet worden meegenomen bij de belangenafweging, maar naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat die overlast van dien aard is dat verweerder de eerder verleende kapvergunning in redelijkheid niet alsnog heeft kunnen weigeren. De door eisers gestelde overlast kan bovendien worden beperkt door minder ingrijpende maatregelen dan het kappen van de boom, bijvoorbeeld door het snoeien van over de erfgrens hangende takken. Overigens stond de boom ook voor de aankoop van de strook gemeentegrond al op korte afstand (1,5 meter) van de erfgrens, zodat ook in het verleden reeds sprake zal zijn geweest van afvallende eikels, bladeren en soms takken in de tuin van eisers. Die situatie is door de aankoop van de stook gemeentegrond niet wezenlijk veranderd. 4.11 Verder hebben eisers niet – bijvoorbeeld met een rapport van een bomendeskundige – aangetoond dat de boom meer dan gebruikelijke risico’s voor de omgeving oplevert. Daar komt bij dat de eikenboom inmiddels is aangewezen als attentieboom en opgenomen zal worden in het gemeentelijk onderhoudsprogramma. De boom zal daardoor beter worden geïnspecteerd en zo nodig zal er onderhoud plaatsvinden. Door verwijdering van de klimop kan de boom beter worden gemonitord. De rechtbank gaat ervan uit dat verweerder daar in de praktijk ook op adequate wijze uitvoering aan zal geven. 4.12 Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat verweerder aan het belang van het behoud van de eikenboom meer gewicht heeft kunnen toekennen dan aan de belangen van eisers om de boom te kappen en de aanvankelijk verleende kapvergunning na heroverweging in bezwaar in redelijkheid alsnog heeft mogen weigeren. 4.13 Het voorgaande betekent dat de herroeping van het primaire besluit en de weigering van de kapvergunning, ondanks de vernietiging van het bestreden besluit, in stand blijft. Verweerder hoeft daarom geen nieuw besluit op bezwaar te nemen. Griffierecht 5. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. Proceskosten 6. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,-- en een wegingsfactor 1).