ECLI:NL:RBOVE:2023:3588

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: C/08/290206 / HA ZA 22-466 Vonnis van 6 september 2023 in de zaak van [partij A] , te [woonplaats], eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: [partij A], advocaat: mr. H. Scheper te Hoogeveen, tegen [partij B] B.V., te [vestigingsplaats], gedaagde partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: [partij B], advocaat: mr. A. Visser te Wierden. 1Samenvatting Eiser vordert in deze procedure terugbetaling van € 150.000,00 van zijn aannemer, stellende dat er nog geen overeenkomst was gesloten en dat hij dit als voorschot overgemaakte bedrag dus onverschuldigd heeft betaald. De rechtbank oordeelt dat er wel een overeenkomst tot stand is gekomen en dat het de opdrachtgever (eiser) is die deze overeenkomst heeft opgezegd. Hij moet de door de aannemer reeds gemaakte kosten voldoen, die worden bepaald op (bijna) het gehele bedrag dat de aannemer had berekend. De vordering van de aannemer in reconventie tot betaling van de gehele aanneemsom onder aftrek van uitgespaarde kosten (artikel 7:764, lid 2, BW) wordt afgewezen. De rechtbank legt hieronder uit waar deze oordelen op zijn gebaseerd.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 15 december 2022, - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 5 april 2023, - de brief van 11 april 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald, - de conclusie van antwoord in reconventie van 14 juni 2023, - de akte overlegging aanvullende producties tevens wijziging van eis van de zijde van [partij A], door de rechtbank ontvangen op 16 juni 2023, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 juni 2023, - de spreekaantekeningen van [partij A], - de spreekaantekeningen van [partij B], - de reactie op het proces-verbaal van [partij A] en de reactie daarop van [partij B]. 2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3.1. [partij A] heeft in 2018 een perceel grond gekocht aan de [adres] met de bedoeling om daar een woning op te laten bouwen. In dat kader heeft [partij B] op 20 april 2021 een offerte ter hoogte van € 420.575,- aan [partij A] verstrekt. Nadien hebben vele besprekingen plaatsgevonden tussen [partij A] en [partij B]. 3.2. Per mail van 13 oktober 2021 heeft de projectleider van [partij B], dhr. [naam 1] (hierna: [naam 1]), het volgende aan [partij A] geschreven: “Zoals vorige week besproken stuur ik u hierbij de bevestiging van hetgeen we besproken hebben. Wij hebben van beide zijde de intentie om de woning samen te ontwikkelen en te bouwen, een belangrijk punt hierin om dit definitief te maken is de financiële kant. Het moet wel betaalbaar blijven. Wij gaan verder om zo spoedig mogelijk de vergunning aan te vragen. De kosten die hiervoor gemaakt zijn en nog worden gemaakt worden door jullie sowieso betaald, denk hierbij aan o.a. het tekenwerk voor de woning, de BENG, MPG, en BB berekening, constructie berekening e.d. De kosten van onze werkvoorbereiding en van mij als projectleider worden in goed overleg ook betaald. Daarnaast pakken we al een aantal zaken op ter voorbereiding van het bouwen, zoals het staal en het casco uitwerken, detail maken om de juiste constructie berekening op detail niveau er bij te maken. Ook zullen wij het grootste deel van de installatie oppakken, de aardwarmtepomp en de mefa panelen laten we voorlopig buiten beschouwing. (…)”. [partij A] heeft bij mail van 14 oktober 2021 de inhoud van deze mail bevestigd. 3.3. Omstreeks november 2021 is door [partij B] een partij gevelstenen besteld. 3.4. Op 14 december 2021 heeft [partij B] een concept aanneemovereenkomst aan [partij A] gestuurd. 3.5. Bij mail van 17 december 2021 heeft [partij A] gereageerd op de concept aanneemovereenkomst. Namens [partij B] is daar op dezelfde dag per mail ook weer op gereageerd en er heeft op die dag een bijeenkomst plaatsgevonden. Bij mail van 20 december 2021 schrijft [partij A] het volgende aan [partij B]: “Conform ons telefonisch overleg. - De ontvangen concepten, t.w. aannemersovereenkomst, technische omschrijvingen, bestektekeningen en meer- en minderwerkenlijst, worden ondertekend nádat de bouwvergunning door de Gemeente is verstrekt. Dit zal medio januari 2022 zijn. - Om de werkzaamheden geen vertragingen te laten oplopen wordt nu al een aanbetaling gedaan, zodat jullie de nodige detail werktekeningen en planningen in gang kunnen zetten. - Voor deze aanbetaling ontvangen wij een factuur van € 150.000 voor de eerste termijn van de aanneemsom. Deze wordt vóór 31 december 2021 betaald. (…)’. 3.6. [naam 1] heeft dezelfde dag namens [partij B] als volgt geregeerd: “Bedankt voor het bericht dat jullie de aannemersovereenkomst willen tekenen, ik heb de administratie gevraagd om een factuur naar jullie te sturen. Dat is dan een voorschot op de aannemersovereenkomst. (…)” 3.7. [partij B] heeft op 20 december 2021 een factuur met nummer 200140 ter hoogte van € 150.000,00 (incl. btw) met als omschrijving “Voorschot factuur conform overleg” aan [partij A] gestuurd. Die factuur heeft [partij A] (gefaseerd) voldaan. 3.8. Op 24 december 2021 is de namens [partij A] aangevraagde bouwvergunning verleend door de gemeente De Wolden. 3.9. Op 29 januari 2022 schrijft [partij A] het volgende aan [partij B]: “(…) Ik heb inmiddels begrepen dat [bedrijf] BV geen informatie wil verstrekken over de hoogte en samenstelling van de kosten per heden inzake project [adres]. (…) Ik vind het belangrijk om inzicht in de actuele kosten te hebben en te blijven behouden. Derhalve verzoek ik [bedrijf] BV om vanaf heden géén werkzaamheden meer te verrichten inzake het project [adres], tot dat wij daarover een schriftelijke overeenstemming hebben. Vanwege transparantie en om misverstanden te voorkomen vermeld ik nadrukkelijk dat wij nog geen overeenstemming hebben dat [bedrijf] BV het project [adres] gaat uitvoeren en onder welke condities dit dient te geschieden. (…)”. 3.10. Op 8 februari 2022 heeft [partij B] een aangepaste aanneemovereenkomst aan [partij A] gestuurd. 3.11. Op 14 maart 2022 heeft een bespreking plaatsgevonden. Bij mail van 21 maart 2022 schrijft [partij B] onder meer: “De bouwvergunningstekeningen zijn al geruime tijd afgerond. Wij zijn al geruime tijd bezig met het tekenwerk productiefabriek en de werktekeningen voor jullie woning [adres] waar je mondeling al opdracht voor hebt gegeven en ook al de nodige facturen voor hebt betaald. (…)” 3.12. Bij e-mailbericht van 22 maart 2022 schrijft [partij A] het volgende aan [partij B]: “(…) Om misverstanden te voorkomen verwijs ik je naar mijn e-mailbericht van 29 januari 2022 waarin het volgende is opgenomen: (…) Aanvullend mijn opmerkingen t.a.v. onderstaande tekst: - ik heb géén mondelinge opdracht gegeven. Dit blijkt ook uit het feit dat wij al geruim 2 maanden overleg hebben om inzicht in de kosten en de berekeningen te krijgen (zie de betreffende e-mailberichten). Helaas verloopt dit moeizaam en is bovendien nog niet afgerond. - met de werkzaamheden kan pas worden begonnen nádat hiervoor schriftelijke toestemming is gegeven. (…) - de gevraagde akkoordverklaringen worden nog niet gegeven. Daarvoor dienen wij de consequenties eerst nog te besproken. (…)”. 3.13. Vanwege een auto-ongeluk van [partij A] eind maart 2022 heeft het project een tijd stilgelegen. Op 19 september 2022 heeft weer een bespreking plaatsgevonden tussen [partij A] en de heren [naam 2] en [naam 1] van [partij B]. 3.14. Bij mail van 15 oktober 2022 heeft [partij B] aan [partij A] een reactie gegeven op de op 19 september 2021 besproken onderwerpen en op een schrijven van [partij A]. [partij B] schrijft: “(…) Onverschuldigde betaling. Wij krijgen de indruk uit ons laatste gesprek en uit uw mailverkeer, van de afgelopen 4 weken, dat u wilt stoppen om de woning nog verder te willen bouwen met [partij B]. U heeft een aanbetaling gedaan voor het bouwen van de woning en de aanvang van alle omgevingsvergunning documenten. In de bijlage ontvangt u een overzicht van de gemaakte kosten € 68.831,- incl. BTW. Nadat u akkoord heeft gegeven op het overzicht wordt hiervan een overeenkomst opgemaakt. De stukken/werkzaamheden die tot op heden zijn geproduceerd staan ter beschikking. Nadat de overeenkomst is getekend wordt hiervan een factuur gemaakt. Het saldo van het teveel betaalde wordt natuurlijk teruggestort. Gemaakte kosten per heden.

in conventie 4.1. [partij A] vordert - samengevat - veroordeling van [partij B] tot betaling van € 130.801,78, vermeerderd met rente en kosten. [partij A] heeft zijn eis bij akte van 28 juni 2023 gewijzigd waarbij het bedrag van de schadevergoeding, aanvankelijk berekend op € 1.782,10, thans wordt berekend op € 4.337,00. Het gevorderde bedrag is navenant verhoogd. 4.2. [partij A] voert primair aan dat tussen partijen geen overeenkomst tot aanneming van werk tot stand is gekomen en dat daarom voor zijn betaling van € 150.000,00 geen rechtsgrond bestond. Dat bedrag, verminderd met de door [partij B] gemaakte kosten, vordert hij als onverschuldigd betaald in de zin van artikel 6:203 BW terug. Subsidiair ontbindt [partij A] de overeenkomst tot aanneming van werk, zodat er ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan en op die grond het door hem betaalde bedrag van € 150.000,00 moet worden terugbetaald. Meer subsidiair wenst [partij A] af te wikkelen op basis van de mail van [partij B] van 15 oktober 2022. 4.3. [partij B] voert verweer. [partij B] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [partij A], dan wel tot afwijzing van de vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [partij A] in de kosten van de procedure in conventie. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. in reconventie 4.5. [partij B] vordert - samengevat - veroordeling van [partij A] tot betaling van € 36.175,03, vermeerderd met rente en kosten. 4.6. [partij B] voert daartoe aan dat [partij A], door zijn opzegging van de aannemingsovereenkomst op 25/26 oktober 2022, op grond van artikel 7:764 lid 2 BW aan [partij B] de overeengekomen aanneemsom dient te vergoeden minus de kosten die [partij B] bespaart doordat zij het werk niet verder hoeft uit te voeren. 4.7. [partij A] voert verweer. [partij A] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [partij B], met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [partij B] in de kosten van de procedure in reconventie. 4.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in conventie Is er sprake van een overeenkomst tot aanneming van werk? 5.1. Als primaire grondslag van zijn vordering beroept [partij A] zich op onverschuldigde betaling nu er geen overeenkomst is gesloten. De eerste vraag die de rechtbank zal moeten beantwoorden is dan ook of er tussen partijen een overeenkomst tot aanneming van werk tot stand is gekomen. [partij A] stelt van niet, omdat er geen sprake is geweest van aanbod en aanvaarding. Hij verwijst daarbij naar zijn e-mailberichten van 29 januari 2022 en 22 maart 2022 waarin hij te kennen geeft dat er nog geen sprake is van een overeenkomst. [partij B] stelt zich op het standpunt dat er wel een overeenkomst tot stand is gekomen. 5.2. De rechtbank overweegt als volgt. 5.3. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW). Op de totstandkoming van een overeenkomst is de Haviltexmaatstaf van toepassing. Deze maatstaf houdt in dat de vraag of een overeenkomst met een bepaalde inhoud tot stand is gekomen, beantwoord moet worden aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Verder is voor de beoordeling van belang de artikelen 3.33 en 3:35 BW. Deze bepalingen komen er op neer dat om een rechtshandeling te kunnen uitvoeren, de wil van de betrokkene op die rechtshandeling moet zijn gericht, en die wil zich door een verklaring moet hebben geopenbaard. Maar als degene tot wie die verklaring is gericht, die verklaring op een bepaalde manier heeft opgevat en mocht opvatten, kan er door de ander geen beroep op worden gedaan dat die verklaring niet overeenkwam met zijn wil. 5.4. De rechtbank kwalificeert het toesturen van de concept-aanneemovereenkomst op 14 december 2021, nadat daarvoor meerdere overleggen hebben plaatsgevonden, als aanbod. Ook over dit concept is nog gesproken/gemaild (zie r.o. 3.5) en op 20 december 2021 schrijft [partij A]: “De ontvangen concepten, t.w. aannemersovereenkomst, technische omschrijvingen, bestektekeningen en meer- en minderwerkenlijst, worden ondertekend nádat de bouwvergunning door de Gemeente is verstrekt. Dit zal medio januari 2022 zijn.” Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie worden getrokken dan dat [partij A] het aanbod (onder de opschortende voorwaarde dat de bouwvergunning wordt verleend) heeft aanvaard. [partij A] gaat de ontvangen concepten tekenen. [partij B] mocht aan deze verklaring redelijkerwijs de betekenis toekennen dat [partij A] akkoord was met deze stukken en daarmee het aanbod aanvaardde. De stelling van [partij A] dat hij uiteraard bedoelde om te ondertekenen nadat de concepten waren aangepast, volgt de rechtbank niet. Er waren aanpassingen doorgevoerd en dat verdere aanpassingen voor [partij A] een voorwaarde waren voor zijn akkoord, blijkt nergens uit en hoefde [partij B] ook niet te begrijpen. De bouwvergunning is op 24 december 2022 verleend, zodat de overeenkomst op dat moment rond was. 5.5. Op grond van artikel 7:766, lid 3 BW hoeft een aanneemovereenkomst als deze, waarbij geen sprake is van koop van de grond, niet schriftelijk te zijn aangegaan. 5.6. Daarnaast mocht [partij B] ook uit het feit dat [partij A] de eerste termijn heeft betaald, afleiden dat een overeenkomst tot stand was gekomen. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. In de concept aanneemovereenkomst stonden in artikel 2 de betalingstermijnen. Volgens dit artikel bedraagt de eerste termijn 15% van de aanneemsom en is deze verschuldigd “bij opdracht”. Tijdens de bespreking van 17 december 2021 heeft [partij A] verzocht om als eerste termijn een bedrag van € 150.000,00 te doen. Dat was omdat van dat bedrag alvast betalingen konden worden gedaan maar ook omdat dat voor hem fiscaal voordelig was (geld dat [partij A] op 31 december op zijn bankrekening heeft staan wordt immers fiscaal belast in box 3). [partij A] heeft op de concept aanneemovereenkomst aangetekend dat het bedrag van de eerste termijn € 150.000,00 moest zijn. [partij B] heeft op 20 december 2021, naar aanleiding van dit verzoek en de hiervoor besproken mail van [partij A] van diezelfde dag, een factuur van € 150.000,00 aan [partij A] gestuurd. [partij A] heeft die factuur voldaan. Ook hiermee heeft [partij A] laten blijken het aanbod te aanvaarden en een aanneemovereenkomst te willen sluiten, althans mocht [partij B] aan deze handelingen redelijkerwijs die betekenis toekennen. Dat [partij B] in de omschrijving op de factuur heeft gezet “voorschot factuur conform overleg” maakt dat niet anders. Het is immers de factuur die is opgemaakt op basis van de door [partij A] gewijzigde eerste termijn van de aanneemovereenkomst, welke eerste termijn verschuldigd is “bij opdracht”. In zijn mail van 20 december 2021 (zie r.o. 3.5) heeft [partij A] het ook zelf over betaling van “de eerste termijn”. Het standpunt van [partij A] dat deze betaling los staat van een overeenkomst kan de rechtbank dan ook niet volgen. 5.7. [partij A] heeft aangevoerd dat hij in januari en maart 2022 uitdrukkelijk heeft laten weten dat er nog geen overeenkomst was gesloten en dat [partij B] dan ook geen uitgaven meer mocht doen. De rechtbank oordeelt dat dit het niet anders maakt. Als een overeenkomst al is gesloten - en dat heeft de rechtbank hiervoor aangenomen - kan dat niet zo ongedaan gemaakt worden. 5.8. [partij A] heeft verder aangevoerd dat er eind december 2021 over een groot aantal punten nog geen overeenstemming bestond en dat daarover later nog uitgebreid is gesproken en onderhandeld. Volgens [partij A] kan er daarom eind december 2021 nog geen overeenkomst zijn gesloten. De rechtbank overweegt dat het feit dat er later nog is gesproken/onderhandeld over onderdelen, niet afdoet aan de kern: er is een overeenkomst gesloten waarbij [partij B] de woning en garage voor [partij A] zou bouwen volgens bepaalde tekeningen en een technische omschrijving, voor een bedrag van € 497.429,00 voor het huis en € 117.940,00 voor de garage. Daar kunnen in overleg wijzigingen op worden aangebracht, er kan meer- en minderwerk plaatsvinden, maar de kern blijft dat [partij B] in opdracht van [partij A] een bepaald huis en een bepaalde garage gaat bouwen. De essentialia staan vast. 5.9. Op grond van al het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat tussen [partij A] als opdrachtgever en [partij B] als opdrachtnemer eind december 2021 een overeenkomst tot aanneming van werk tot stand is gekomen. Wie heeft de overeenkomst tot aanneming van werk opgezegd? 5.10. [partij A] heeft als subsidiaire grondslag van zijn vordering aangevoerd dat, als er wel een overeenkomst tot stand is gekomen, hij niet degene is die de overeenkomst heeft opgezegd. Het is [partij B] die weigert verder uitvoering te geven aan het overeengekomen werk totdat een tussentijdse afrekening heeft plaatsgevonden. [partij B] is daarmee op grond van artikel 6:83, sub c, BW in verzuim. Op basis daarvan ontbindt [partij A] bij dagvaarding de overeenkomst, hetgeen als ontbindingsverklaring in de zin van artikel 6:271 BW moet worden beschouwd. Als gevolg daarvan ontstaan ongedaanmakingsverplichtingen.

De rechtbank in conventie 6.1. veroordeelt [partij B] om aan [partij A] te voldoen een bedrag van € 84.834,72 (zegge: vierentachtigduizend achthonderdvierendertig euro en tweeënzeventig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 november 2022 tot aan de dag van volledige voldoening, 6.2. veroordeelt [partij B] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 1.964,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van deze uitspraak tot de dag der volledige voldoening, 6.3. veroordeelt [partij A] in de kosten van het geding in conventie, tot aan dit vonnis aan de zijde van [partij B] begroot op € 9.497,00, 6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.5. wijst af het anders of meer gevorderde. in reconventie 6.6. wijst het gevorderde af, 6.7. veroordeelt [partij B] in de proceskosten van het geding in reconventie, tot aan dit vonnis aan de zijde van [partij A] begroot op € 2.645,00, 6.8. verklaart dit vonnis wat betreft onderdeel 6.7 uitvoerbaar bij voorraad, 6.9. wijst af het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg-van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2023. Onder meer Hoge Raad 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1889 Productie 3 bij conclusie van antwoord Overigens heeft [partij A] ook niet gesteld dat dit voor hem reden was om die optie niet te kiezen.

[partij B] moet dus de betaalde € 150.000,00 terugbetalen, aldus [partij A]. [partij B] betwist dat zij degene was die wilde stoppen, laat staat dat zij in verzuim is geraakt. [partij B] heeft juist aan [partij A] om duidelijkheid gevraagd. Zij liet het aan [partij A] om te kiezen tussen doorgaan of stoppen. 5.11. De rechtbank overweegt het volgende. 5.12. Het gaat hier om de mail van [partij B] van 15 oktober 2022. Deze mail is geciteerd in r.o. 3.14. De mail is een reactie op een schrijven van [partij A] (overgelegd als laatste bladzijde van productie 12 bij conclusie van antwoord). Hierin geeft [partij A] een “chronologische volgorde van de prijs van de dakpannen” en van “stopzetten activiteiten en kosten tot heden”. Onder het kopje “Onverschuldigde betaling” schrijft [partij A] vervolgens: “In december 2021 is een aanbetaling gedaan van € 150.000. Het teveel wordt als onverschuldigd betaald teruggevorderd. Daarna zijn de partijen onderling niets aan elkaar verschuldigd of te vorderen. Ná afronding hiervan wordt in overleg bezien hoe partijen verder gaan.” 5.13. In de reactie van 15 oktober 2022 van [partij B] gaat zij eerst in op de onderwerpen “prijs van de dakpannen” en “stopzetten activiteiten en kosten tot heden”. Daarna volgt de in r.o. 3.14 geciteerde passsage met betrekking tot onverschuldigde betaling. 5.14. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit deze passage, in samenhang met het schrijven van [partij A], niet worden afgeleid dat het [partij B] is die weigert om de overeenkomst na te komen en dus in verzuim zou zijn als bedoeld in artikel 6:83, sub c BW. 5.15. Het is [partij A] die er ten onrechte vanuit ging dat er nog geen overeenkomst bestond. Alleen al daaruit kan worden afgeleid dat [partij A] meent dat hij zelf geen uitvoering hoeft te geven aan de aanneemovereenkomst, maar de eerste aanbetaling terug kan vorderen. 5.16. Afgezien daarvan geldt dat [partij B], die wel uitgaat van het bestaan van een aanneemovereenkomst, [partij A] uitdrukkelijk de keuze biedt om te stoppen of om verder te gaan. Zij zegt niet dat ze zelf de overeenkomst wil beëindigen. [partij B] berekent de kosten die zijn gemaakt. Dit is conform het bericht/de wens van [partij A] waarin deze schrijft: “Het teveel wordt als onverschuldigd teruggevorderd…”. Ook [partij A] gaat er dus (terecht) vanuit dat gemaakte kosten van het bedrag van € 150.000,00 moeten worden afgetrokken. Het is [partij A] die voorstelt dat [partij B] “het teveel” terugbetaalt. [partij B] rekent dat bedrag uit, en geeft [partij A] de keuze: als [partij A] kiest voor stoppen, zal zij het onverschuldigd betaalde bedrag terugstorten, als [partij A] kiest voor doorgaan, zal [partij B] dit bedrag aanmerken als reeds voldane kosten die niet meer opgenomen hoeven te worden in een nieuw op te stellen begroting. In dit voorstel is geen keuze van [partij B] te lezen. 5.17. De rechtbank begrijpt dat [partij A] stelt dat [partij B] alleen verder wilde gaan als [partij A] eerst de door haar berekende kosten van € 68.831,00 zou betalen. Dat standpunt kan de rechtbank niet volgen. Het bedrag stond immers al lang op de rekening van [partij B]. 5.18. Voor zover [partij A] stelt dat [partij B] niet de voorwaarde mocht stellen dat dit bedrag alvast werd vastgelegd, overweegt de rechtbank het volgende. [partij B] had een gerechtvaardigd belang in het kader van de reeds aangegane overeenkomst en gelet op de vele discussies om vast te leggen welk bedrag reeds was uitgegeven. Dat er over het bedrag niet te praten zou vallen, blijkt ook niet. [partij B] heeft een gedetailleerd overzicht van gemaakte kosten opgesteld en toegestuurd en schrijft: “Nadat u akkoord heeft gegeven op het overzicht… ”. [partij A] had kunnen kiezen voor “doorgaan” en had kunnen onderhandelen over het maken van afspraken over een nieuwe begroting en over de reeds gemaakte kosten 5.19. [partij B] stelt voor de optie “doorgaan” ook als voorwaarde dat dan een nieuwe aanneemovereenkomst wordt gesloten op basis van actuele bedragen. Volgens [partij B] is het immers [partij A] die telkens aandringt op actuele prijzen. De rechtbank overweegt daarover dat [partij B] deze voorwaarde niet had mogen stellen. Er was immers al een overeenkomst gesloten waarin een prijs was vastgelegd. In artikel 6 van die overeenkomst, waar [partij B] ook naar verwijst, wordt verwezen naar de risicoregeling van wijziging van prijzen van materialen en lonen die van toepassing is per 15 december 2021. Actuele prijzen waren dus al zeker gesteld. Wat daarvan echter zij, het staat voor de rechtbank vast dat dit niet de reden was voor [partij A] om die optie niet te kiezen. [partij A] reageert namelijk als volgt op de mail van 15 oktober 2022. 5.20. [partij A] schrijft in zijn mail van 25 oktober 2022 (productie 11 bij dagvaarding): “Volgens jouw opstelling heeft [bedrijf] BV tot en met 28 februari 2022 € 68.831,00 kosten gemaakt. Volgens mijn opstelling bedragen de kosten € 1.077,51. Ik verwijs je naar de bijgevoegde opstelling. Als ik vóór 2 november 2022 geen reactie van [bedrijf] BV heb ontvangen, kan en mag ik ervan uitgaan dat de opstelling € 1.077,51 correct is en dat de onverschuldigde betaling ten bedrage van € 148.922,00 vóór 2 november 2022 wordt teruggestort (…).” Op 26 oktober 2022 mailt [partij A]: “Aanvulling op het e-mailbericht van gisteren, 25 oktober 2022. De onverschuldigde betaling € 81.169 (€ 150.000 minus € 68.831) waarover geen discussie is, kan per direct worden teruggestort. Ik verwacht dan ook dat je dit doet.” Ook in de brief van 7 november 2022 die [partij A] via zijn advocaat heeft laten sturen, staat dat [partij A] het betaalde bedrag van € 150.000,00 minus (beperkte) kosten, teruggestort wil hebben. 5.21. Uitgaande van de omstandigheid dat er tussen partijen een aanneemovereenkomst was gesloten, kan uit de reactie van [partij A] niet anders worden afgeleid dan dat hij kiest voor stoppen. Dat hij wellicht dacht dat hij zonder risico kon aandringen op terugbetaling van de betaalde eerste termijn omdat er toch nog geen overeenkomst was gesloten, is een onjuiste gedachte die voor zijn rekening en risico moet blijven. De conclusie is dat het niet [partij B] is die in verzuim is, maar dat het [partij A] is die de overeenkomst heeft opgezegd. 5.22. De ontbinding in de dagvaarding sorteert dus geen effect en de vordering van [partij A] kan niet op deze grond worden toegewezen. Afwikkeling op basis van e-mail van 15 oktober 2022? 5.23. Als meer subsidiaire grondslag voor zijn vordering stelt [partij A] het volgende. Indien de rechtbank tot de conclusie zou komen dat er wel een overeenkomst is gesloten en ontbinding daarvan door [partij A] niet gerechtvaardigd is, stelt [partij A] zich nog steeds op het standpunt dat hij de overeenkomst niet heeft opgezegd. [partij A] vordert dan afwikkeling van betaling minus kosten tot dat moment. Het is [partij B] die, in afwijking van de overeenkomst tot aanneming van werk, de aanvullende/afwijkende voorwaarde stelt dat afwikkeling van de kosten plaatsvindt en het teveel betaalde bedrag wordt teruggestort. [partij A] heeft daarmee, gezien zijn mails van 25 en 26 oktober 2022, ingestemd.

5.24. [partij B] stelt bij wijze van verweer dat zij niets hoeft terug te betalen, maar dat het juist andersom is: [partij B] heeft een vordering op [partij A]. [partij B] verwijst daarbij naar artikel 7:764, lid 2, BW. Hierin staat dat als de opdrachtgever de overeenkomst heeft opgezegd, hij de voor het gehele werk geldende prijs moet betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk. De prijs voor het werk onder aftrek van besparingen bedraagt € 186.175,03. [partij A] heeft € 150.000,00 betaald zodat [partij B] nog een vordering heeft van € 36.175,03. Dat betekent dat de vordering van [partij A] moet worden afgewezen. [partij B] vordert het restant van € 36.175,03 in reconventie van [partij A]. 5.25. De rechtbank overweegt als volgt. 5.26. De rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat [partij A] de overeenkomst heeft opgezegd. Artikel 7:764 BW komt derhalve in beeld. Dit artikel is van regelend recht, er kan door partijen van worden afgeweken. 5.27. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in dit geval sprake. [partij B] stelt in zijn processtukken dat de mail van 15 oktober 2022 en het voorstel om een bedrag van € 68.831,00 als gemaakte kosten aan te merken en de rest terug te storten, een schikkingsvoorstel was. Een schikkingsvoorstel dat bij niet-accepteren zou vervallen waarna [partij B] een beroep zou doen op artikel 7:764 BW. Dat blijkt uit de mail van 15 oktober 2022 echter in het geheel niet. [partij A] mocht uit deze mail afleiden dat als er overeenstemming over het bedrag van de reeds gemaakte kosten zou zijn (“na uw akkoord”), partijen definitief van elkaar af zouden zijn. Dat bij niet-accepteren van dit voorstel het voorstel van de baan zou zijn en [partij B] zich zou beroepen op opzegging van de overeenkomst door [partij A], hoefde [partij A] niet uit deze mail te begrijpen. 5.28. Dat betekent dat tussen partijen moet worden afgerekend op basis van de opgezegde overeenkomst en de kosten die [partij B] in dat kader heeft gemaakt. Afrekening 5.29. [partij B] heeft bij zijn mail van 15 oktober 2022 een kostenberekening met bijlagen meegestuurd (productie 13 bij conclusie van antwoord). [partij A] heeft daar op gereageerd (productie 14 bij dagvaarding). Ook ter zitting zijn over de berekeningen standpunten ingenomen c.q. onderbouwd. Op basis daarvan zal de rechtbank een beoordeling maken. 5.30. De berekening van [partij B] ziet er als volgt uit. 1a. Casco fabriek (materiaal) € 8.661,06 AK fabriek 19% € 1.645,61 1b. Casco bouw (materiaal) € 26.153,65 2. Dakbedekking € 11.771,38 + € 48.231,72 Opslag AK bouw 7% € 3.376,22 + € 51.607,94 Inflatie, slechtweeropslag 2% € 1.032,16 Winst 3.5%, onvoorzien 1,5% 5% € 2.580,40 + € 55.220,49 Verkoopkosten en 0,5% aanspr. verzekering 2,5% € 1.380,51 + € 56.601,00 CAR verzekering 0,5% € 283,01 + Totaal excl BTW € 56.885,00 BTW 21% € 11.945,85 + Totaal incl BTW € 68.831,00 Casco fabriek 5.31. Van het bedrag onder 1a heeft [partij B] facturen overgelegd. Dit bedrag wordt door [partij A] betwist met als motivering dat deze kosten te maken hebben met de uitvoering van de bouw maar dat er nog geen overeenkomst was en dat er dus geen grond was om deze kosten te maken. Zoals de rechtbank heeft overwogen is er in december 2021 een aanneemovereenkomst gesloten. De kosten zijn op basis hiervan gemaakt en dient [partij A] te voldoen. Casco bouw 5.32. Ook voor het bedrag onder 1b heeft [partij B] facturen overgelegd. Een deel van deze kosten wordt door [partij B] erkend, namelijk tot een bedrag van € 8.746,50. 5.33. Betwist worden de kosten voor aanpassingen op de bestektekeningen en kosten voor aanpassingen op de statische berekening en de schuur. Deze wijzigingen zijn aangebracht nadat de omgevingsvergunning was verleend en hiervoor is geen opdracht c.q. overeenkomst aanwezig, aldus [partij A]. De rechtbank overweegt hierover dat wel een overeenkomst aanwezig was en dat de kosten voor het aanpassen van de tekeningen en berekeningen door [partij A] voldaan moeten worden. 5.34. [partij A] betwist wat dit onderdeel betreft verder de opgevoerde interne uren van [naam 2] en [naam 1]. Hij voert aan dat in de bespreking van 28 april 2021 en 13 oktober 2021 is besproken dat interne voorbereidingskosten niet worden vergoed. Bovendien zijn ze niet toetsbaar of controleerbaar. De rechtbank overweegt hierover in de eerste plaats dat blijkens de niet-betwiste bevestiging van [naam 1] d.d. 21 oktober 2021 (zie r.o. 3.2) interne kosten in goed overleg ook worden vergoed. Uitgangspunt is dus dat ze, ook voordat de overeenkomst werd gesloten, in beginsel vergoed zouden worden. Ten tweede geldt, nadat eind december 2021 de overeenkomst is gesloten, de interne kosten (ook) op basis van de overeenkomst verschuldigd zijn. Ook dit deel dient [partij A] derhalve te betalen. Dakbedekking 5.35. Wat betreft onderdeel 2, dakbedekking, voert [partij A] aan dat dit bedrag te hoog is. Afgesproken was namelijk dat de dakpannen in november/december 2021 zouden worden besteld tegen de dan geldende prijzen. Door [partij B] is bevestigd dat de prijs risico bepaling uit de aanneemovereenkomst niet van toepassing is op de dakpannen. Door de groothandel (Concordia) zijn echter toch prijsverhogingen doorgevoerd die [partij B] aan [partij A] heeft doorberekend. Het verschil is schade die [partij A] lijdt en die als schadevergoeding van de prijs moet worden afgetrokken, aldus [partij A]. 5.36. De rechtbank overweegt hierover dat [partij B] de dakpannen conform de afspraak in december 2021 heeft besteld bij Concordia. Het is Concordia die de prijs, ondanks de eerdere bestelling, tussentijds heeft verhoogd. Maar ook staat vast dat [partij B] aan [partij A] heeft bevestigd dat de prijs risico bepaling uit de aanneemovereenkomst niet van toepassing is op de dakpannen omdat die al waren besteld (mail van 17 december 2021, productie 5 bij conclusie van antwoord). Naar het oordeel van de rechtbank ligt het risico bij toch een prijsverhoging dan bij [partij B]. Het was aan [partij B] om met Concordia in conclaaf te gaan over die niet-afgesproken prijsverhoging. Zij kan dat gelet op de afspraak niet aan [partij A] doorberekenen. Het verschil in prijs is € 2.567,77. Dit bedrag moet inderdaad van de kosten worden afgetrokken. Gevelstenen 5.37. [partij A] stelt dat iets soortgelijks ook geldt voor de gevelstenen. Die zouden in november/december 2021 besteld worden tegen de dan geldende prijs, maar ook hier heeft Concordia een hogere prijs berekend. [partij B] heeft de stenen afbesteld, maar de prijs is inmiddels nog hoger geworden. [partij A] lijdt schade nu [partij B] de stenen niet voor de afgesproken prijs heeft ingekocht. 5.38. De rechtbank overweegt hierover het volgende. De gevelstenen zijn afbesteld op uitdrukkelijk verzoek van [partij A]. [partij A] liet [partij B] in januari/maart 2022 weten dat ze geen kosten meer mocht maken.

De gevelstenen konden nog worden afbesteld, en dat heeft [partij B] gedaan. Onder die omstandigheden kan [partij B] geen verwijt worden gemaakt en ligt er ook geen risicoaansprakelijkheid bij [partij B]. Dit onderdeel van de gevorderde schadevergoeding wordt derhalve afgewezen. Opslagen. 5.39. De overige onderdelen van de berekening van [partij B] betreffen verschillende opslagen (algemene kosten fabriek, algemene kosten bouw, inflatie en slechtweeropslag, winst en onvoorzien, verkoopkosten en aansprakelijkheidsverzekering en CAR verzekering). [partij A] heeft aangevoerd dat hiervoor geen overeenkomst is gesloten. 5.40. De rechtbank heeft al vastgesteld dat wel een overeenkomst tot stand is gekomen. Deze overeenkomst is eind december 2021 gesloten. Op 22 februari 2022 heeft [partij B], naar aanleiding van een bijeenkomst met [partij A] de overeenkomst nog enigszins aangepast. Daarbij is ook een uitsplitsing van de kosten gemaakt (productie 7 conclusie van antwoord, in alinea 17 van deze conclusie genoemd: “opbouw aanneemsom woning”). Deze uitsplitsing heeft dezelfde opbouw als productie 13 conclusie van antwoord waarin [partij B] uiteenzet welke kosten zij heeft gemaakt. In dit kostenoverzicht worden alle opslagen waar [partij B] thans aanspraak op maakt, genoemd. Ook de percentages waar [partij B] aanspraak op maakt, zijn genoemd in deze uitsplitsing. De rechtbank concludeert daaruit dat al deze opslagen met de daarbij genoemde percentages, tussen partijen zijn overeengekomen. [partij B] heeft bij zijn berekening van de gemaakte kosten exact de percentages gehanteerd die tussen partijen zijn overeengekomen. De “opslag projectleiding” heeft zij op 0 gezet (in plaats van 2,25%). Al hetgeen [partij A] verder nog aanvoert over de hoogte van de opslagen, wordt gepasseerd, nu deze opslagen nu eenmaal zijn overeengekomen. 5.41. Omdat het gaat om percentages en omdat één van de bedragen (dakbedekking) wel moet worden aangepast, zal de rechtbank een nieuwe berekening opstellen. Het bedrag voor “dakbedekking” wordt aangepast, wat tot gevolg heeft dat ook de daaropvolgende bedragen worden aangepast. De berekening wordt dan als volgt: 1a. Casco fabriek (materiaal) € 8.661,06 AK fabriek 19% € 1.645,61 1b. Casco bouw (materiaal) € 26.153,65 2. Dakbedekking € 9.203,61 + (11.771,38 - 2.567,77) € 45.663,93 Opslag AK bouw 7% € 3.196,48 + € 48.860,41 Inflatie, slechtweeropslag 2% € 977,21 Winst 3.5%, onvoorzien 1,5% 5% € 2.443,02 + € 52.280,64 Verkoopkosten en 0,5% aanspr. verzekering 2,5% € 1.307,02 + € 53.587,66 CAR verzekering 0,5% € 267,94 + Totaal excl BTW € 53.855,60 BTW 21% € 11.309,68 + Totaal incl BTW € 65.165,28 5.42. De conclusie is dat de vordering op de meer subsidiaire grondslag kan worden toegewezen, maar dat het verweer van [partij B] grotendeels opgaat. Het toe te wijzen bedrag komt uit op € 150.000,00 minus € 65.165,28 = € 84.834,72. 5.43. De gevorderde wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag is toewijsbaar vanaf 2 november 2022. Op het voorstel van [partij B] heeft [partij A] op 26 oktober 2022 gereageerd dat hij in elk geval het door [partij B] voorgestelde bedrag van € 81.169,00 terugbetaald wilden hebben, en daar een betalingstermijn tot 2 november 2022 aan verbonden. Buitengerechtelijke kosten 5.44. Op de vordering van buitengerechtelijke incassokosten is de Wet Normering buitengerechtelijke kosten het Besluit vergoeding buitengerechtelijke kosten van toepassing. De rechtbank stelt vast dat de eisende partij voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief, nu [partij A] is uitgegaan van een hoger toewijsbaar bedrag. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief. Conform het Besluit worden deze berekend op € 1.964,25 (inclusief 21% BTW). Proceskosten 5.45. De rechtbank ziet aanleiding om [partij A] te voordelen in de proceskosten in conventie. De uitkomst van dit geschil in conventie ([partij B] betaalt ruim € 84.000,00 terug) is zo goed als gelijk aan het voorstel dat [partij B] in oktober 2022, voorafgaand aan de procedure, al deed (terugbetalen van ruim € 81.000,00). In die zin is [partij B] voor het grootste deel in het gelijk gesteld. Als [partij A] dit voorstel (eventueel na verder onderhandelen) had geaccepteerd zou hij vrijwel hetzelfde bedrag hebben ontvangen en zou deze procedure niet nodig zijn geweest. [partij B] daarentegen kon de procedure niet voorkomen door die € 81.000,00 terug te betalen omdat [partij A] (bijna) € 150.000,00 wilde hebben. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [partij B] als volgt vastgesteld: - griffierecht € 5.737,00 - salaris advocaat € 3.760,00 (2 punten × € 1.880,00) Totaal € 9.497,00 in reconventie 5.46. De vordering in reconventie is als verweer in conventie al besproken, met name in r.o. 5.24 - 5.28. Gelet hierop kan de vordering in reconventie niet worden toegewezen. 5.47. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [partij B] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. De vordering in reconventie vloeit voort uit het verweer en wordt daarom op halve punten gewaardeerd. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [partij A] als volgt vastgesteld: - salaris advocaat € 2.645,00 (1 punt × € 2.645,00) Totaal € 2.645,00