ECLI:NL:RBOVE:2023:3383

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer: 9639090 EL 22-1 Vonnis van 20 juli 2023 inzake [partij A], wonende te [woonplaats], eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces, tegen de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde: USG Legal Professionals B.V.. Partijen worden hierna [partij A] en Dexia genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 13 januari 2022; de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie; de incidentele conclusie inzake een vordering ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), tevens inhoudende een conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie; de conclusie van antwoord in het incident, tevens houdende een conclusie van dupliek in conventie, een conclusie van repliek in reconventie en een akte wijziging van eis in reconventie; de conclusie van repliek in het incident, tevens houdende de conclusie van dupliek in reconventie; de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia; de antwoordakte van [partij A]. 1.2. Vervolgens is vonnis bepaald. 1.3. De kantonrechter heeft geconstateerd dat Dexia niet in de gelegenheid is gesteld om dupliek in het incident te nemen. Hij ziet er geen aanleiding toe Dexia alsnog in de gelegenheid te stellen, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen in het incident.

2.1. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland, Bank Labouchere en Legio Lease. Waar sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder begrepen. 2.2. [partij A] heeft de volgende leaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) ondertekend waarop [partij A] als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia: Nr Contractnr. Datum Naam overeenkomst Looptijd Leasesom I. [nummer 2] 26-3-2001 Overwaarde Effect 180 mnd € 142.781,40 2.3. Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat: Nr. Datum eindafrekening Resultaat Betaald I. 20-4-2006 € 107,24 door Dexia 2.4. Volgens opgave van Dexia heeft [partij A] op grond van de leaseovereenkomst – al dan niet bij wijze van vooruitbetaling – in totaal een bedrag van € 38.074,80 aan maandtermijnen aan Dexia betaald. [partij A] heeft € 7.553,54 aan dividenden ontvangen en Dexia heeft € 656,54 aan dividenden verrekend. [partij A] heeft een fiscaal voordeel van € 2.252,64 genoten. 2.5. De gemachtigde van [partij A], Leaseproces, heeft bij brief van 19 december 2007 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren. 3De vordering en het verweer in conventie en in reconventie 3.1. [partij A] vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - in het incident:1. Dexia ex artikel 843a Rv zal veroordelen haar versie van de ondertekende overeenkomst te verstrekken aan [partij A], - hoofdzaak: 2. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij A] en/of toerekenbaar is tekort geschoten, 3. voor recht zal verklaren dat [partij A] schade heeft geleden door het onrechtmatige handelen van Dexia en dat Dexia gehouden is die schade te vergoeden,4. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan [partij A] van al datgene dat [partij A] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, 5. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [partij A] en de rente daarover, 6. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten, met rente. 3.2. Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Het verweer mondt uit in een tegenvordering, waarbij Dexia vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat Dexia niets meer aan [partij A] verschuldigd is, na betaling van een bedrag van € 18.336,56 en de rente daarover, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [partij A] in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan. 4

4.2. De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 4.3. Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; [partij A] heeft schade geleden, bestaande uit betaalde termijnen; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. verjaring 4.4. Dexia stelt dat een eventuele vordering van [partij A] in verband met een schending van artikel 41 NR 1999 inmiddels verjaard is. Dit verweer kan niet worden gevolgd. In de uitspraken van diverse rechtbanken in het recente verleden zijn bestendige oordelen te vinden voor wat betreft de stellingen en verweren van partijen die zien op (onder andere) de volmacht van Leaseproces, de klachtplicht en verjaring. Voor zover in deze zaak geen andere, afwijkende standpunten zijn ingenomen door één van de partijen, wordt op de aan (de gemachtigde van) partijen bekende overwegingen, ook in deze zaak geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat de verweren omtrent de verjaring doel treffen. tussenpersoon 4.5. [partij A] heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via de tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI :NL:HR:2022:862) is opnieuw geoordeeld dat indien de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens – naar de aanbieder wist of behoorde te weten- als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven, daarmee vaststaat dat de aanbieder heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999, dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995. De Hoge Raad heeft daarbij, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. 4.6. Dexia stelt dat op basis van de door de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen wet- en regelgeving, de vraag of een aanbeveling die een tussenpersoon als geschikt voor een afnemer heeft voorgesteld niet los kan worden gezien van het door de tussenpersoon verrichte onderzoek naar de financiële positie, kennis en ervaring en de beleggingsdoelstellingen. Dexia gaat er daarmee ten onrechte van uit dat het genoemde arrest van de Hoge Raad meebrengt, dat een afnemer dient aan te tonen dat de tussenpersoon een geschiktheidsonderzoek heeft uitgevoerd en op basis daarvan de betreffende overeenkomst als geschikt aan de afnemer heeft voorgesteld. Deze lezing van het arrest wordt niet gevolgd. Er kan immers, volgens het arrest, ook sprake zijn van een gepersonaliseerde aanbeveling als de aanbeveling is voorgesteld als geschikt voor de betreffende afnemer zonder dat deze berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Zelfs als in het geheel geen afweging is gemaakt, kan onder omstandigheden sprake zijn van een aanbeveling die - wellicht geheel ten onrechte – door de tussenpersoon is voorgesteld als geschikt voor de betreffende afnemer (het verkooppraatje). 4.7. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [partij A] heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [partij A], anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [partij A]. Dat is immers degene die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia en de vergunningplichtige advisering beroept. De door [partij A] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn. Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee, dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door [partij A] in 2007 - weten dat over de totstandkoming van de overeenkomst en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard. 4.8. [partij A] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende: “(…) In deze zaak gaat het om [partij A] die – op advies van een financieel adviseur van Spaar Select – een Overwaarde Effect overeenkomst bij Bank Labouchere heeft afgesloten. (…) [partij A] is ongevraagd telefonisch benaderd door Spaar Select. Een medewerker van Spaar Select stelde voor om een afspraak te maken met [partij A]. Een financieel adviseur van Spaar Select, te weten de heer [naam 1] (hierna te noemen: 'adviseur'), is bij [partij A] thuis geweest om de financiële situatie van [partij A] door te nemen. De echtgenote van [partij A], [naam 2], was ook bij deze gesprekken aanwezig. (…) Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [partij A]. De adviseur heeft geïnformeerd naar het inkomen van [partij A] en de hypotheek(lasten) van [partij A]. Daarnaast is met de adviseur is gesproken over de wens van [partij A] om zijn vermogen te vermeerderen voor het bekostigen van de toekomstige studie van zijn vier kinderen. (…) De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [partij A] om een Overwaarde Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. [partij A] diende hiervoor de overwaarde op zijn woning op te nemen en deze aan te wenden voor de vooruitbetaling van het Overwaarde Effect product. Volgens de adviseur zou [partij A] op deze wijze aanzienlijk vermogen opbouwen, waardoor [partij A] het benodigde vermogen zou opbouwen om de studie van zijn kinderen te kunnen bekostigen. De adviseur gaf aan dat het zonde zou zijn om de overwaarde in de stenen te laten zitten. Tevens was dit volgens de adviseur 'het moment' om te investeren in een Overwaarde Effect overeenkomst, omdat de beurzen op dat moment op het laagste punt zouden staan. De beurzen konden dus alleen maar stijgen. Ook stelde de adviseur dat er belegd zou worden in veilige en solide fondsen. De adviseur adviseerde [partij A] zijn hypotheek bij de Postbank te verhogen voor NLG 102.700,-.

De kantonrechter in conventie in het incident: 5.1. wijst de vordering af; 5.2. compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt, in de hoofdzaak: 5.3. verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [partij A] heeft gehandeld door [partij A] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [partij A] niet alleen als klant aanbracht maar [partij A] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat, 5.4. veroordeelt Dexia om aan [partij A] te betalen de schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 4.15., 5.5. veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening, aan de zijde van [partij A] tot op heden vastgesteld op: a. kosten dagvaarding € 125,03 b. griffierecht € 693,00 c. salaris gemachtigde € 660,00 € 1.478,03, 5.6. veroordeelt Dexia, onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [partij A] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op € 132,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na aanschrijving tot voldoening aan dit vonnis, alsmede te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis, 5.7. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.9. wijst de vorderingen af, 5.10. veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure, aan de zijde van [partij A] gevallen, tot op heden begroot op nihil. Aldus gewezen door mr. W.A. Swildens, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2023 in tegenwoordigheid van de griffier. type: BF

Een bedrag van ongeveer NLG 84.000,- kon vervolgens worden aangewend voor de vooruitbetaling van het Overwaarde Effect product. Het overige deel was bestemd als buffer voor de hypotheekrente en voor de hypotheekkosten. (…) De adviseur heeft [partij A] niet geïnformeerd over de specifieke risico's. Zo heeft hij er niet op gewezen dat met een lening ( de hypotheek) de rentelasten voor de andere lening (het effectenleasecontract) werden betaald en dat bij tegenvallende koersontwikkelingen, de inleg geheel verloren kon gaan, de hypotheek niet kon worden afgelost en er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van het effectenleasecontract. Als [partij A] op de hoogte was van deze risico's, dan had hij de overeenkomst niet afgesloten. (…) [partij A] had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en vertrouwde op het advies van de adviseur. Zodoende heeft [partij A] het advies van de adviseur opgevolgd. De hypotheek is via een lening bij Postbank verhoogd voor NLG 102.700,- en er is NLG 83.905,82 vooruitbetaald in de Overwaarde Effect overeenkomst. De adviseur heeft de aanvraag van de hypotheek verzorgd. (…) [partij A] en zijn echtgenote hoefde enkel de hypotheekakte te ondertekenen. (…) De adviseur heeft het aanvraagformulier voor [partij A] ingevuld en vervolgens ervoor gezorgd dat deze aan Bank Labouchere werd toegezonden. De adviseur heeft de overeenkomst tijdens het tweede huisbezoek ter ondertekening aan [partij A] en zijn echtgenote voorgelegd. Vervolgens heeft adviseur de overeenkomst weer teruggezonden aan Bank Labouchere. (…)”. 4.9. [partij A] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht:- een kopie van het aanvraagformulier van 2 maart 2001 op naam van [partij A], waarop [naam 1] als adviseur staat vermeld, ATP nummer [nummer 1] is ingevuld en een stempel is geplaatst met de tekst: “SpaarSelect Almere [naam 1] (…)”, - een kopie van de overeenkomst van 26 maart 2001 met contractnummer [nummer 2], voorzien van het adviseursnummer: [nummer 1]-Spaar Select B.V., - een kopie van de hypotheekakte van 9 mei 2001 op naam van [partij A] en zijn echtgenote bij Postbank N.V. en de bijbehorende afrekening van Linderman Endendijk Notarissen. 4.10. Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [partij A] voldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van [partij A] gericht financieel advies van de adviseur van de tussenpersoon om een specifiek effectenleaseproduct met Dexia overeen te komen. In elk geval staat voldoende vast dat sprake is geweest van een huisbezoek door de tussenpersoon. Het aanvraagformulier is immers ingevuld in de toenmalige woonplaats van [partij A], terwijl de tussenpersoon in een andere plaats gevestigd was. Zonder aanwijzingen van het tegendeel, die ontbreken, kan er dan vanuit worden gegaan dat de tussenpersoon daarbij (ook) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van [partij A] en aan de hand van die inventarisatie heeft geadviseerd de producten aan te schaffen. Tevens is voldoende onderbouwd dat de tussenpersoon ook een ander financieel product heeft geadviseerd, zoals een hypotheek(verhoging). Tegenover de concreet toegelichte stellingen van [partij A] heeft Dexia, gelet op de hiervoor genoemde motiveringseisen, haar verweer onvoldoende onderbouwd. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de motiveringsplicht. Hieruit volgt dat sprake is geweest van een vergunningplichtig advies door de tussenpersoon. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Hetgeen Dexia in dit verband heeft aangevoerd maakt het voorgaande niet anders. wetenschap Dexia 4.11. [partij A] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van [partij A] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit. In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure anders te oordelen, te minder nu [partij A] genoegzaam heeft aangetoond dat de tussenpersoon zich in haar algemene naar buiten toe gerichte publicaties (zoals website en dergelijke) profileerde als persoonlijk adviseur op maat. 4.12. Hoewel in dit geval niet is gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [partij A], had het, gelet op wat hiervoor is overwogen, op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van een leaseovereenkomst, zoals in dit geval de overeenkomst met [partij A], actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met [partij A] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [partij A] door de tussenpersoon is geadviseerd. aansprakelijkheid Dexia 4.13. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [partij A] de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens [partij A] onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [partij A] omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. (zie de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [partij A] te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia. vorderingen van [partij A] 4.14. De door [partij A] gevorderde verklaringen voor recht zullen daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [partij A] heeft gehandeld door [partij A] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [partij A] niet alleen als klant aanbracht maar [partij A] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat. 4.15. De als gevolg hiervan door [partij A] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. Zoals in de vele uitspraken in soortgelijke zaken is geoordeeld, bestaat de voor vergoeding in aanmerking komende schade uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, één en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [partij A] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3).