ECLI:NL:RBOVE:2023:2686

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/291036 / HA ZA 23-33 Vonnis van 12 juli 2023 in de zaak van uitgesloten aansprakelijkheid COÖPERATIEVE VERENIGING VAN EIGENAREN IN HET WINKELCENTRUM ENSCHEDE-ZUID U.A., gevestigd te Enschede, eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie, hierna te noemen CVvE, advocaat mr. J.J.M. Spierings te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Partij] , gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie, hierna te noemen [Partij] , advocaat mr. M.L.W.J.S. Knook te Enschede.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in (voorwaardelijke) reconventie met producties de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie tevens akte wijziging van eis in conventie met producties de akte uitlating producties alsmede antwoordakte (n.a.v. wijziging van eis) in conventie de aanvullende producties van CVvE de aanvullende productie van [Partij] de mondelinge behandeling van 2 juni 2023 ter gelegenheid waarvan beide raadslieden spreekaantekeningen hebben overgelegd en de griffier aantekeningen heeft gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag. 2Waar gaat het over? CVvE behartigt de belangen van het winkelcentrum en de eigenaren van de winkels in het winkelcentrum Wesselerbrink in Enschede-Zuid. [Partij] exploiteert daar zijn winkel [bedrijf]. [Partij] stalt een deel van haar winkelwaar uit in de passage voor haar winkel. Ook heeft [Partij] een luifel aan de gevel van het bedrijfspand bevestigd. Volgens CVvE handelt [Partij] in strijd met het Huishoudelijk Reglement, omdat CVvE geen toestemming heeft gegeven voor de uitstalling voor de winkel en de plaatsing van de luifel. [Partij] moet de door CVvE aangezegde boetes betalen. [Partij] is het daar niet mee eens en vindt dat zij geen toestemming nodig heeft van CVvE voor het plaatsen van de handelswaar voor haar winkel en plaatsing van de luifel. Zij is van mening dat ze niet in strijd handelt met het Huishoudelijk Reglement en dat ze geen boetes hoeft te betalen. De rechtbank is van oordeel dat [Partij] handelt in strijd met het Huishoudelijk Reglement en dat de vorderingen van CVvE kunnen worden toegewezen.

Voor de beoordeling van de vorderingen zijn de volgende feiten van belang. 3.1. [Partij] is (samen met [naam 1] ) mede-eigenaresse van een bedrijfspand en het daaraan grenzende perceel grond vóór deze winkelruimte in het winkelcentrum “Winkelcentrum Enschede-Zuid”. [Partij] exploiteert in het bedrijfspand haar winkel [bedrijf]. Enig aandeelhouder en bestuurder van [Partij] is de heer [Partij] . 3.2. CVvE behartigt de belangen van het winkelcentrum en de eigenaren van de winkels in het winkelcentrum. 3.3. CVvE heeft een Huishoudelijk Reglement. Dat reglement is op [Partij] van toepassing. In het Huishoudelijk Reglement is een aantal bepalingen opgenomen ten behoeve van het winkelcentrum, waaronder: “3.1 Uitstalling en goederen Uitstalling van goederen van de winkels in de passage en op pleinen is niet toegestaan, mits (de rechtbank begrijpt dat hier bedoeld is tenzij) zoals aangegeven onder 3.2. Het is niet toegestaan materiaal van welke aard dan ook te bevestigen aan het plafond van de verbouwingen (passage) en overstekken, de kolommen etc. in het openbare gebied. Een huurder/eigenaar, als ook derden, die op een of meer van de passages en/of pleinen, dus buiten het gearceerde gebied zoals aangegeven op de tekening (zie bijlage 3), activiteiten wenst uit te voeren, behoeft hiertoe voorafgaande toestemming van de CVvE. (…). 8.2 Verbouwingen/puiwijzigingen Iedere verbouwing of puiwijziging, zowel aan de binnen- als buitenzijde van het winkelcentrum, behoeft de goedkeuring van de CVvE. De maat van de pui die aangehouden moet worden, staat genoemd in bijlage 7. (…) Hoofdstuk 10: Handhaving huishoudelijk reglement (…) Boetebepalingen Iedere eigenaar/gebruiker dient zich te houden aan het gestelde in dit huishoudelijk reglement. Bij overtreding zal de administrateur van de Vereniging de betrokkene een schriftelijke waarschuwing doen toekomen per (aangetekende) brief en hem wijzen op de overtreding. Indien de betrokkene geen gevolg geeft aan deze waarschuwing verbeurt hij met terugwerkende kracht aan de Vereniging een boete van: (…) • € 250,- per dag bij overtreding van artikel III (de rechtbank begrijpt en dat is tussen partijen ook niet in discussie dat bedoeld wordt artikel 3) lid 1, 2 en 4; (…)”. 3.4. [Partij] heeft voor haar winkel uitstallingen met handelswaar geplaatst. Eind 2021 heeft [Partij] op eigen terrein een luifel geplaatst. Onder deze luifel wordt tijdens de openingstijden van [bedrijf] handelswaar uitgestald. 3.5. Sinds januari 2022 zijn CVvE en [Partij] met elkaar in gesprek en hebben zij met elkaar gecorrespondeerd over de uitstalling voor de winkel van [Partij] en de geplaatste luifel die voor CVvE onacceptabel zijn. CVvE heeft [Partij] schriftelijk verzocht de uitstallingen en de luifel te verwijderen, waarbij is aangekondigd dat [Partij] boetes zal verbeuren conform het Huishoudelijk Reglement voor iedere dag dat de uitstallingen na 1 april 2022 nog buiten staan en de luifel/gevel niet is aangepast. [Partij] heeft daar geen gehoor aan gegeven, waarop de heer [naam 2] (de toenmalige voorzitter van CVvE) namens CVvE bij e-mail van 30 mei 2022 het volgende heeft geschreven: “(…) Desondanks blijft de huidige situatie voor het bestuur onacceptabel. In de afgelopen jaren is veel geld en energie gestoken in het weer eigentijds maken van het winkelcentrum. Een belangrijk punt daarbij is dat het winkelcentrum een eenduidige uitstraling heeft, zowel aan de binnen- als aan de buitenkant. Uw winkel verstoort dit beeld in hoge mate en het verzoek is dan ook om uw winkel voor 1 juli aanstaande in lijn te brengen met de uitstraling van de rest van het centrum. (…)”. 3.6. In juli 2022 hebben vertegenwoordigers van CVvE en [Partij] weer met elkaar gesproken. Uitkomst daarvan was dat zowel door CVvE als door [Partij] geprobeerd wordt tot een minnelijke oplossing te komen. Dat is niet gelukt. 3.7. CVvE heeft de boetes gefactureerd aan [Partij] . [Partij] heeft deze niet betaald. CVvE is daarom overgegaan tot dagvaarding van [Partij] . 4De vorderingen in conventie 4.1. CVvE vordert, na toegestane wijziging van eis, dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad: 1. verklaart voor recht dat sprake is van een illegale situatie ten aanzien van de uitstallingen, alsook ten aanzien van de luifel en dat [Partij] daardoor in strijd handelt met het Reglement; 2. [Partij] veroordeelt tot het per direct verwijderen en verwijderd houden van de illegale uitstallingen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de uitstallingen toch (opnieuw) worden gehandhaafd; 3. [Partij] veroordeelt tot het verwijderen en het verwijderd houden van de illegale luifel binnen 20 werkdagen na het doen van uitspraak, of een nadere door de rechtbank vast te stellen redelijke termijn, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de luifel na 20 werkdagen, of een nadere termijn, nog niet is verwijderd of na verwijdering (opnieuw) wordt opgebouwd en gehandhaafd; 4. [Partij] veroordeelt tot betaling van de door haar verbeurde boetes ten bedrage van € 94.250,- dan wel een ander door de rechtbank te bepalen boete; 5. met veroordeling van [Partij] in de daadwerkelijke kosten van dit geding, waaronder begrepen de door [Partij] (de rechtbank begrijpt dat bedoeld is CVvE) gemaakte integrale (advocaat)kosten, welke kosten nader door CVvE dienen te worden overgelegd, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan proceskosten, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis, te vermeerderen met de nakosten, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hiertoe vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is. in (voorwaardelijke) reconventie 4.2 [Partij] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. bepaalt dat [Partij] vanwege de uitstalling(en) en/of luifels(s) geen artikelen van het huishoudelijk reglement heeft overtreden, meer specifiek – maar daartoe niet beperkt – heeft hij art. 3.1 van het huishoudelijk reglement niet overtreden, zodat hij – vanwege de uitstalling(en) en/of luifel(s) – niet is tekort geschoten in de nakoming van de bepalingen van het huishoudelijk reglement, meer specifiek – maar daartoe niet beperkt – bepaling art. 3.1. huishoudelijk reglement, dan wel een verklaring voor recht in voornoemde zin zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te te behoren; II. de Vereniging (CVvE, rechtbank) veroordeelt in de kosten van deze procedure, alsmede te veroordelen tot betaling van de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv ten bedrage van EUR 157,- zonder betekening dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van EUR 246,- waarbij betaling dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis respectievelijk binnen veertien dagen na dagtekening van de betekening bij gebreke waarvan de Vereniging wettelijke rente ex artikel; 6:119 BW verschuldigd is over de nakosten tot aan de dag van algehele betaling.

in conventie 5.1. Tussen partijen is niet in discussie dat [Partij] als eigenaresse van het bedrijfspand gebonden is aan het Huishoudelijk Reglement van het winkelcentrum. Ook is tussen partijen niet in discussie dat [Partij] eind 2021 in de passage van het winkelcentrum op eigen terrein (op het aan haar in mede-eigendom toebehorend perceel met nummer [nummer]) een luifel heeft geplaatst aan het bedrijfspand en dat onder deze luifel tijdens de openingstijden van de winkel handelswaar wordt uitgestald van [bedrijf]. de uitstalling 5.2. De rechtbank is van oordeel dat de uitstalling van handelswaar door [Partij] voor haar winkel in strijd is met het bepaalde in artikel 3.1. van het Huishoudelijk Reglement. Ter zitting is in samenspraak met partijen vastgesteld dat het perceel grond waarvan [Partij] (mede-)eigenaresse is en waarop de uitstalling gedeeltelijk is geplaatst, valt onder het bereik van het Huishoudelijk Reglement. [Partij] heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat het Huishoudelijk Reglement niet van toepassing is op het perceel voor de winkel, maar zij heeft haar aanvankelijke verweer op dit punt ter zitting niet langer gehandhaafd. Gelet op hetgeen in artikel 3.1. van het Huishoudelijk Reglement is bepaald is uitstalling van goederen van de winkels in de passage en op pleinen niet toegestaan, tenzij zoals aangegeven onder 3.2.. Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 3.2. is hier niet van toepassing is en dat CVvE geen toestemming heeft gegeven voor de uitstalling. [Partij] handelt met de uitstalling van handelswaar voor haar winkel dus in strijd met het Huishoudelijk Reglement. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen en [Partij] zal worden veroordeeld tot het verwijderen en verwijderd houden van de ‘illegale’ uitstallingen. de boete 5.3. Conform hoofdstuk 10 van het Huishoudelijk Reglement verbeurt [Partij] een boete. De rechtbank bepaalt de hoogte van de reeds verbeurde boete op de gevorderde € 94.250.00. CVvE heeft de hoogte van dit gevorderde boetebedrag gebaseerd op overtreding van het Huishoudelijk Reglement vanaf april 2022 (zie productie 26 van CVvE). [Partij] heeft deze ingangsdatum en de berekening van het boetebedrag op zich niet bestreden. 5.4. De rechtbank volgt [Partij] niet in haar stelling dat sprake is van een ‘verdienmodel’ van CVvE. Het Huishoudelijk Reglement is helder wat de hoogte van de te verbeuren boete is bij overtreding van het reglement. Dat was [Partij] dus ook bekend. Daarnaast is namens CVvE ter zitting verklaard dat indien het gevorderde boetebedrag wordt toegewezen, deze zal worden geïnvesteerd in verfraaiing van het winkelcentrum. 5.5. De rechtbank zal geen gebruik maken van haar bevoegdheid om de boete te matigen, nu toepassing van het boetebeding niet leidt tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat. De bedoeling van artikel 3.1. in samenhang met hoofdstuk 10 van het Huishoudelijk Reglement is helder: een eenduidige uitstraling van het winkelcentrum. Dat bij overtreding daarvan daadwerkelijk sancties zouden volgen, zoals vastgelegd in het Huishoudelijk Reglement, is herhaaldelijk aan de orde geweest, ook tijdens de algemene ledenvergaderingen, zoals CVvE onbetwist heeft gesteld. de luifel 5.6. Tussen partijen is in discussie of sprake is van een puiwijziging. Naar het oordeel van de rechtbank is er wel degelijk sprake van een puiwijziging. Ter zitting is, mede aan de hand van de overgelegde foto’s, gebleken dat de luifel tegen het winkelpand van [Partij] is geplaatst en dat de staanders van deze luifel stevig verankerd zijn in de grond. Na sluiting van de winkel blijft de constructie staan en wordt enkel de dakbedekking ingetrokken. Dat is een puiwijziging. Daarvoor is ingevolge artikel 8.2 goedkeuring vereist van CVvE. Die goedkeuring is er niet. Dat betekent dat [Partij] ook op dit punt in strijd met het Huishoudelijk Reglement heeft gehandeld. [Partij] zal worden veroordeeld tot het verwijderen en verwijderd houden van deze ‘illegale’ luifel. 5.7. Dat [Partij] tot aan datum dagvaarding geen weet had van de inhoud van de bezwaren van CVvE, zoals [Partij] stelt, komt de rechtbank in de gegeven omstandigheden niet aannemelijk voor en kan bovendien niet tot gevolg hebben dat de overtreding niet aan [Partij] zou kunnen worden toegerekend. Gelet op de (inhoud van de) brieven die zijn gestuurd, de onderlinge gesprekken die zijn gevoerd naar aanleiding van de door hem aangebrachte wijzigingen (uitstallingen en luifel), alsmede de (heldere) inhoud van het Huishoudelijk Reglement waar [Partij] aan gebonden is, wist [Partij] , althans had zij kunnen weten, waar het CVvE om te doen was. 5.8. Dat [Partij] met de gemeente in gesprek is over het verlenen van een vergunning aan [Partij] voor de uitstallingen en deze mogelijk ook gaat verlenen, zoals [Partij] stelt, is niet relevant voor de beoordeling van dit (civielrechtelijke) geschil. de dwangsommen 5.9. De gevorderde dwangsommen zullen worden gemaximeerd tot een bedrag van telkens € 100.000,00. 5.10. Van cumulatie van boetes en dwangsommen is in deze procedure geen sprake. Gevorderd en toegewezen worden de reeds verbeurde boetes, alsmede (mogelijk verbeurde) dwangsommen die zijn gekoppeld aan het (in de toekomst) verwijderen en verwijderd houden van de ‘illegale’ uitstallingen en luifel. 5.11. [Partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CVvE worden begroot op: - dagvaarding € 132,29 - griffierecht 2837,00 - salaris advocaat 2.366,00(2 punt × tarief € 1.183,00) Totaal € 5.335,20. Voor vergoeding van de werkelijke proceskosten bestaat geen aanleiding, nu niet kan worden geoordeeld dat sprake is van misbruik van procesrecht. 5.12. De wettelijke rente over de proces- en nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna is bepaald. in (voorwaardelijke) reconventie voorwaarde niet vervuld 5.13. De vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het verweer in conventie van [Partij] slaagt. Die voorwaarde is niet vervuld. De vorderingen in conventie worden immers toegewezen. Op de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie hoeft dan ook geen beslissing te worden gegeven.

De rechtbank in conventie 6.1. verklaart voor recht dat sprake is van een illegale situatie ten aanzien van de uitstallingen, alsook ten aanzien van de luifel en dat [Partij] daardoor in strijd handelt met respectievelijk de artikelen 3.1. en 8.1 van het Huishoudelijk Reglement, 6.2. veroordeelt [Partij] tot het per direct verwijderen en het verwijderd houden van de illegale uitstallingen op straffe van een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat de uitstallingen toch (opnieuw) worden gehandhaafd, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt, 6.3. veroordeelt [Partij] tot het verwijderen en het verwijderd houden van de illegale luifel binnen 20 werkdagen na de datum van dit vonnis, op straffe van een dwangsom € 1.000,00 voor iedere dag dat de luifel na 20 werkdagen nog niet is verwijderd of na verwijdering (opnieuw) wordt opgebouwd en gehandhaafd, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt, 6.4. veroordeelt [Partij] tot betaling van de door haar verbeurde boetes ten bedrage van € 94.250,00, 6.5. veroordeelt [Partij] in de proceskosten te voldoen binnen zeven dagen na dit vonnis, aan de zijde van CVvE tot op heden begroot op € 5.335,20, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.6. veroordeelt [Partij] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [Partij] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.7. verklaart de onderdelen 6.2. tot en met 6.6. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 6.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A. Smedes en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2023.