ECLI:NL:RBOVE:2023:2081

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Enschede Zaaknummer: 10452908 CV EXPL 23-1359 Vonnis in kort geding van 5 juni 2023 in de zaak van de besloten vennootschap [partij A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1], tevens kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2], eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna te noemen [partij A], gemachtigde: mr. S.M. Profijt, tegen [partij B], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna te noemen [partij B], gemachtigde: mr. L.M. Draaijer.

Het verloop van de procedure blijkt uit: 1.1 de namens [partij A] betekende dagvaarding van 26 april 2023, waarbij [partij A] een vordering heeft ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en [partij B] heeft opgeroepen ter zitting in kort geding te verschijnen. [partij B] heeft een conclusie van antwoord tevens eis in reconventie genomen. 1.2 De vordering is behandeld ter zitting van 22 mei 2023. Namens [partij A] is verschenen de heer [naam], managing partner, bijgestaan door mr. Profijt. [partij B] is verschenen, bijgestaan door mr. Draaijer. 1.3 Partijen hebben hun standpunt laten toelichten door hun gemachtigden, waarbij mr. Profijt gebruik heeft gemaakt van een pleitnota. De griffier heeft van hetgeen verder ter zitting is besproken aantekeningen bijgehouden. 1.4 Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1 [partij B], geboren op [geboortedatum] 1991, is per 1 maart 2014 bij (de rechtsvoorganger van) [partij A] in dienst getreden in de functie van Medewerker Servicedesk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst is per 1 maart 2015 tegen dezelfde voorwaarden voor onbepaalde tijd voortgezet. 2.2 In de arbeidsovereenkomst zijn o.a. de volgende bedingen opgenomen: Artikel 8 Concurrentiebeding Het is werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming, zowel tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst, alsmede gedurende een periode van één jaar na beëindiging daarvan, direct noch indirect werkzaam te zijn ten behoeve van cliënten of concrete zakelijke contacten van werkgever. Dit een en ander voor zover de te verrichten werkzaamheden geacht kunnen worden te behoren tot het werkterrein van werkgever. Onder cliënten van werkgever dient in dit verband te worden verstaan: natuurlijke personen en rechtspersonen met hun gelieerde ondernemingen, waarvoor werkgever gedurende een periode van twee jaren voorafgaande aan het einde van de dienstbetrekking te eniger tijd opdrachten heeft uitgevoerd. Onder concrete zakelijke contacten van werkgever dient in dit verband te worden verstaan: natuurlijke personen en rechtspersonen met hun gelieerde ondernemingen, waarvoor werkgever gedurende een periode van een jaar voorafgaande aan het einde van de dienstbetrekking te eniger tijd offertes heeft uitgebracht dan wel heeft aangevraagd of toezeggingen voor opdrachten heeft ontvangen dan wel heeft verstrekt. Het is werknemer verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever gedurende één jaar na het einde van het dienstverband in soortgelijke zaken, zoals werkgever dan wel een met werkgever gelieerde onderneming op het ogenblik van het einde van de dienstbetrekking drijft, in welke vorm ook te drijven of te doen drijven, direct of indirect, of daarvoor of daarbij op andere wijze rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn, zelfstandig of in dienstbetrekking of anderszins, hetzij tegenvergoeding, hetzij om niet. Deze verplichtingen gelden uitsluitend voor enige werkzaamheid of betrokkenheid van de werknemer als hiervoor bedoeld binnen het gebied van een straal van 200km rondom Amsterdam. Bovenstaande verboden vervallen indien werkgever werknemer ontslaat en de oorzaak van het ontslag gelegen is buiten werknemer. De verboden vervallen eveneens wanneer werkgever, wegens de wijze waarop de dienstbetrekking is beëindigd, schadeplichtig is geworden." Artikel 9 Boetebeding Bij schending van het hiervoor in de artikelen 7 tot en met 9 bepaalde, verbeurt werknemer aan werkgever- voor zover vereist ingevolge artikel 7:650, zesde lid van het BW in uitdrukkelijke afwijking van het bepaalde in artikel 7:650, derde en vijfde lid van het BW- een onmiddellijk opeisbare boete van€ 5.000,00 voor iedere overtreding alsmede een boete van € 500,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zulks onverminderd het recht van werkgever om in plaats daarvan zulks te harer keuze- de ter zake werkelijk geleden schade op werknemer te verhalen. 2.3 [partij A] is een bedrijf dat organisaties bijstaat inzake het implementeren van merkveranderingen en het verbeteren van merkprestaties. [partij A] werkt voor zowel nationale als internationale organisaties. Zij verricht daarbij o.a. software support werkzaamheden op basis van een Service Level Agreement, werkzaamheden waarvoor [partij B] ook werd ingezet. 2.4 [partij A] heeft sinds medio 2021 werkzaamheden verricht voor wereldvoetbalbond Fifa. [partij B] heeft alle werkzaamheden voor Fifa verricht en was ook het aanspreekpunt voor Fifa. Hij was verantwoordelijk voor het beheer van het DAM (Digital Asset Marketing)-systeem van Fifa. Dit is een digitaal platform waarop alle beelden (fotografie en illustraties) als ook merkelementen (logo’s, stijlelementen) worden opgeslagen en verspreid. Het DAM-systeem, is een product van de organisatie Bynder uit Amsterdam waarmee [partij A] een nauwe samenwerking heeft. [partij B] is zowel door Bynder als door [partij A] opgeleid en gecertificeerd om te kunnen werken met dit systeem. [partij B] was tijdens het WK voetbal van 20 november 2022 tot en met 18 december 2022 aanwezig in Qatar om daar namens [partij A] werkzaamheden te verrichten voor Fifa. 2.5 Op 21 december 2022 heeft Fifa [partij A] laten weten dat zij de Service Level Agreement niet wilde verlengen omdat zij, aldus [partij A], de werkzaamheden in de toekomst zelf kon verrichten en [partij A] niet meer nodig had. 2.6 Op 23 december 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [naam] ([partij A]) en [partij B] waarbij [partij B] aangaf dat hij was benaderd door Fifa om de functie van DAM-beheerder in te vullen. Nog diezelfde dag heeft [partij B] via de e-mail zijn arbeidsovereenkomst bij [partij A] opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand. 2.7 In reactie hierop heeft [naam] bij e-mail d.d. 29 december 2022 het volgende meegedeeld: Bij email van vrijdag 23 december 2022 heb jij jouw arbeidsovereenkomst met ons opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn, dus met ingang van 1 februari 2023. Hierbij bevestigen wij jou zoals verzocht jouw opzegging. Voor de goede orde attenderen wij jou er nogmaals nadrukkelijk op dat het concurrentie- en/of relatiebeding zoals opgenomen in artikel 8 van de jouw arbeidsovereenkomst na het einde van de arbeidsovereenkomst onverkort van kracht blijft voor de overeengekomen duur. dit geld eveneens voor het bij overtreding overeengekomen boetebeding in artikel 9. Het is jou dus tot 1 februari 2024 – samengevat – niet toegestaan om direct of indirect werkzaam te zijn ten behoeve van onze cliënten of concrete zakelijke contacten. Zoals wij jou vorige week al hebben laten weten zijn wij van mening dat jij, indien jij bij FIFA in dienst treedt, het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 8 overtreedt. Wij gaan ervan uit dat jij je dit realiseert en niet bij FIFA in dienst zult treden. Mocht je hiertoe toch overgaan dan zullen wij rechtsmaatregelen treffen. 2.8 [partij B] verricht thans als freelancer o.a. werkzaamheden voor Fifa.

De vordering in conventie: 3.1 [partij A] vordert – samengevat – om [partij B] te veroordelen om met onmiddellijke ingang dan wel binnen 24 uur na dit vonnis, zijn werkzaamheden voor Fifa te staken en gestaakt te houden tot 1 februari 2024 op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [partij B] daarmee in gebreke blijft. [partij A] vordert voorts veroordeling van [partij B] tot betalen van een voorschot op verbeurde boetes van € 41.500,00 over de periode van 1 februari 2023 tot en met 13 april 2023 alsmede een voorschot op verbeurde en te verbeuren boetes van € 500,00 per dag vanaf 14 april 2023 tot aan de dag der algehele voldoening. Ten slotte vordert [partij A] € 597,00 aan buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en veroordeling van [partij B] in de proceskosten. 3.2 [partij A] baseert haar vorderingen op de stelling dat [partij B] na opzegging van zijn arbeidsovereenkomst, in strijd met het overeengekomen concurrentiebeding werkzaamheden verricht voor Fifa. Overeengekomen is namelijk dat het [partij B] verboden is te werken voor Fifa (of andere cliënten dan wel concurrerende bedrijven) binnen een straal van 200 kilometer vanaf Amsterdam. De vestigingsplaats van – in dit geval Fifa – is daarbij niet relevant. [partij A] gaat er vanuit dat [partij B] zijn werkzaamheden voor Fifa verricht vanaf zijn huisadres te [woonplaats]. De straal van de woning van [partij B] naar Amsterdam is 138 kilometer. [partij B] handelt daarmee in strijd met het concurrentiebeding door vanuit huis te werken voor Fifa, op grond waarvan hij de contractueel overeengekomen boete verschuldigd is geworden. Deze boete is tot en met 13 april 2023 opgelopen tot een bedrag van € 41.000,00. Het verweer van [partij B] in conventie 3.3 [partij B] erkent in zijn verweer dat hij werkzaamheden voor Fifa verricht, maar die werkzaamheden verricht hij niet vanaf zijn huisadres. Hij vliegt één keer per maand naar de vestigingsplaats van Fifa, Zürich te Zwitserland, om daar zijn werkzaamheden te verrichten. Van een schending van het concurrentiebeding is geen sprake. [partij B] concludeert dan ook tot afwijzing van de vordering onder veroordeling van [partij A] in de kosten van de procedure. de vordering van [partij B] in reconventie: 3.4 [partij B] vordert in reconventie schorsing van het concurrentiebeding met ingang van1 februari 2023 in die zin dat het [partij B] is toegestaan om vanuit iedere locatie, althans vanuit [woonplaats] werkzaamheden te verrichten ten behoeve van Fifa, tot in een aanhangig te maken bodemprocedure zal zijn beslist over de toepasselijkheid en geldigheid van het concurrentiebeding. Tevens vordert [partij B] € 500,00 aan buitengerechtelijke kosten en veroordeling van [partij A] in de kosten van de procedure in reconventie. 3.5 [partij B] voert als gronden voor de gevorderde schorsing aan dat [partij A] geen belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding omdat de tussen [partij A] en Fifa gesloten samenwerkingsovereenkomst is beëindigd. De kans dat Fifa de samenwerking weer volledig zal herstellen zodra [partij B] zich houdt aan het concurrentiebeding is niet nader toegelicht door [partij A] en wordt door [partij B] niet reëel geacht. [partij B] meent ook dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Er is sprake is geweest van een ingrijpende en onvoorzienbare wijzigingen in zijn functie en werkzaamheden. Aangezien het concurrentiebeding ook een relatiebeding bevat met werking ten opzichte van alle nieuwe klanten, is dat beding zwaarder op [partij B] gaan drukken. Hierdoor had het concurrentiebeding tussen partijen opnieuw moeten worden overeengekomen om haar geldigheid te behouden. Dat betekent dat [partij A] geen rechten aan het beding kan ontlenen. Voor het geval besloten wordt om het concurrentiebeding niet volledig te schorsen dan vordert [partij B] om een gedeeltelijke schorsing, dat zou kunnen bestaan uit het verkleinen van de straal van 200 kilometer of verkorting van de looptijd. het verweer van [partij A] in reconventie: 3.6 [partij A] heeft voldoende belang bij handhaving van het concurrentiebeding. Niet alleen [partij B] maar ook andere medewerkers van [partij A] kunnen werkzaamheden voor Fifa verrichten aangezien Fifa niet de kennis in huis heeft om het DAM-systeem te beheren. Deze standaardwerkzaamheden werden door [partij A] verricht voor een bedrag van$ 146.000,00 en in geval van grote evenementen kwam daar nog een flink bedrag bovenop. [partij A] loopt deze inkomsten mis door het handelen van [partij B]. Dat het beding zwaarder is gaan drukken wordt door [partij A] betwist. Van een ingrijpende functiewijzing is namelijk geen sprake. Enkel en alleen is de kennis van [partij B] door scholing toegenomen maar zijn taak bleef ongewijzigd namelijk het voor klanten dagelijks beheren van een DAM/merkportaal van software partners. Er is dan ook geen reden voor een schorsing dan wel een gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding.

in conventie 4.1 Niet in geschil is dat [partij B] vanaf februari 2023 werkzaamheden voor Fifa verricht, zijnde een opdrachtgever als bedoeld in het concurrentiebeding. Voldoende aannemelijk wordt geacht dat [partij A] daardoor omzet misloopt zodat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorlopige voorziening. 4.2 Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan reden is, als op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn. Derhalve moet beoordeeld worden of het al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [partij B] met het verrichten van werkzaamheden voor Fifa het concurrentiebeding heeft overtreden en om die reden de overeengekomen boete verschuldigd is geworden. 4.3 Nu de arbeidsovereenkomst voor 1 juli 2015 tot stand is gekomen, is voor de beantwoording van de vraag of de in geding zijnde beding rechtsgeldig tot stand is gekomen, het tot die datum geldende artikel 7:653 BW - dat overigens op dit onderdeel niet afwijkt van het huidige artikel 7:653 BW - van toepassing. 4.4 Het concurrentiebeding, opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is rechtsgeldig tot stand gekomen nu voldaan is aan de wettelijke vereisten: [partij B] was meerderjarig en het beding is schriftelijk overeengekomen. 4.5 De tekst van het concurrentiebeding zoals dat tussen partijen overeen is gekomen, wijkt in grote lijn niet af van hetgeen gebruikelijk is. Dergelijke bedingen komen vaker langs in gerechtelijke procedures. Wat wel afwijkend is, is dat de werknemer, in dit geval [partij B], voor een opdrachtgever of concurrent van [partij A] werkzaamheden mag verrichten, zolang hij de werkzaamheden voor zijn nieuwe werkgever/opdrachtgever maar verricht buiten een straal van 200 kilometer rondom Amsterdam. De vestigingsplaats van die nieuwe werkgever/opdrachtgever is dus niet relevant. 4.6 Dat betekent voor [partij B] dat hij voor Fifa werkzaamheden kan verrichten zolang hij die werkzaamheden maar buiten een straal van 200 kilometer rondom Amsterdam verricht. Een bijzondere bepaling dus, waarvan wel duidelijk is geworden dat die bepaling niet geschreven is voor de arbeidsverhouding [partij A]/[partij B] maar wel specifiek voor de arbeidsverhouding tussen [bedrijf] (rechtsvoorganger van [partij A]) en [partij B], een bedrijf dat hoofdzakelijk Nederlandse klanten had. Dat laat onverlet dat het beding rechtsgeldig tot stand is gekomen en nog steeds van kracht is. 4.7 De vorderingen van [partij A] gaan uit van de gedachte dat [partij B] zijn werkzaamheden voor Fifa vanaf zijn huisadres te [woonplaats] verricht. [woonplaats] ligt binnen de straal van 200 kilometer en als het klopt dat [partij B] inderdaad vanuit huis voor Fifa werkt dan staat vast dat hij het concurrentiebeding heeft overtreden. Echter, voor de aanname dat [partij B] vanaf zijn huisadres werkzaamheden voor Fifa verricht, is geen enkel bewijs bijgebracht en zijn evenmin voldoende concreet en specifiek daartoe gestelde feiten en omstandigheden aangevoerd. Een enkele aanname is onvoldoende om te kunnen concluderen dat het concurrentiebeding geschonden is en [partij B] om die reden een boete verschuldigd is. [partij B] betwist zelfs dat hij vanuit huis voor Fifa werkt: hij werkt één keer per maand voor Fifa in Zürich. Zijdelings: de kantonrechter merkt dit verweer niet aan als een bevrijdend verweer maar als een gemotiveerde betwisting van de stelling dat [partij B] vanuit huis voor Fifa werkzaam is. 4.8 Een kort geding procedure leent zich naar haar aard niet voor nadere bewijslevering: een eisende partij (in conventie en/of in reconventie) moet haar of zijn vordering voldoende aannemelijk maken. Daarvan is in deze procedure geen sprake: uit niets is gebleken dat [partij B] vanuit zijn huis werkzaamheden voor Fifa verricht of heeft verricht. Voldoende aannemelijk wordt wel geacht dat in een bodemprocedure, indien [partij A] niet met bewijs komt, de rechter in dat geval tot de conclusie komt dat niet vast is komen te staan dat [partij B] het overeengekomen concurrentiebeding geschonden heeft. Gevolg daarvan zal zijn dat een eventuele vordering met betrekking tot de verbeurde boetes zal worden afgewezen. Voor deze procedure betekent dit dat de vorderingen van [partij A] in conventie moeten worden afgewezen. in reconventie 4.9 Voor schorsing van het concurrentiebeding, geheel dan wel gedeeltelijk, is alleen dan plaats indien de werknemer in verhouding tot het te beschermen belang van werkgever, bij (onverkorte) handhaving onbillijk wordt benadeeld. In het kader van dit criterium dient ingevolge artikel 7:653 lid 2 BW (oud) een belangenafweging plaats te vinden, in die zin dat de vraag beantwoord dient te worden of [partij A] in redelijkheid [partij B] aan het concurrentiebeding kan houden. Alleen in het bevestigende geval kan er aanleiding zijn het concurrentiebeding in kort geding geheel of gedeeltelijk te schorsen. 4.10 Werkzaamheden op IT-gebied, de wereld waarin [partij A] werkzaam is, kunnen door werknemers heel goed thuis worden verricht, in coronatijd was dit zelfs, ook buiten de IT-wereld, de norm. Met de 200 km straal worden werknemers van [partij A], die van werkgever willen veranderen gedwongen buiten die straal te gaan werken, dus in het buitenland, hetgeen zij niet zo snel zullen gaan doen. Op deze wijze, hetgeen niet onlogisch voorkomt, wil [partij A] kennelijk haar bedrijfsdebiet beschermen. Daar tegenover staat het recht van [partij B] om zich vrij te kunnen bewegen op de arbeidsmarkt, een (hoger) inkomen te verwerven en zijn positie te verbeteren. 4.11Ter onderbouwing van zijn vordering tot een gehele dan wel gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding heeft [partij B] aangevoerd dat vanwege zijn functiewijziging het beding zwaarder is gaan drukken. Hij is in dienst getreden als servicedesk medewerker en was tot aan zijn opzegging werkzaam bij [partij A] als Content & Data specialist, een wezenlijk andere functie. 4.12 Of de functie van [partij B] in de loop van de jaren essentieel is gewijzigd zal, gelet op de betwisting door [partij A], in een eventuele bodemprocedure maar uitgezocht moeten worden, daarvoor leent zich deze procedure niet. In ieder geval valt naar het oordeel van de kantonrechter niet in te zien waarom [partij B] met een (eventueel) gewijzigde functie door het concurrentiebeding minder kansen zou hebben op de arbeidsmarkt. Het beding belemmert [partij B] geenszins in zijn keuze voor welke werkgever/opdrachtgever hij zou willen werken. Ongeacht in welke functie hij bij [partij A] werkzaam was, als servicedeskmedewerker of Content & Data specialist: hij mocht, in 2015 en mag, ook in 2023, overal voor werken en als het een opdrachtgever of concurrent betreft van [partij A] dan moet hij die werkzaamheden verrichten buiten een straal van 200 kilometer. Over enig mogelijk zwaarder drukken door een mogelijke functiewijziging is door [partij B], behoudens enige algemeenheden, verder niets gemotiveerd gesteld en onderbouwd, zodat er geen aanleiding bestaat om op grond hiervan het beding geheel dan wel gedeeltelijk te schorsen. 4.13 Bovendien, welk rechtens te respecteren belang heeft [partij B] bij een gehele of gedeeltelijke schorsing van het beding? Hij stelt namelijk dat hij ééns per maand naar Zürich afreist om daar zijn werkzaamheden voor Fifa te verrichten. Dat is ruim buiten de 200 km straal zodat er geen directe noodzaak voor hem bestaat om het concurrentiebeding tot 1 februari 2024 geheel dan wel gedeeltelijk te laten schorsen of te laten beperken in looptijd en/of geografisch gebied.

De kantonrechter in conventie en in reconventie: 5.1 wijst de vorderingen af; 5.2 compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Marsman, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2023. zie randnummer 4.2 dagvaarding, 4e alinea