ECLI:NL:RBOVE:2022:3061

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: ZWO 21/2224 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser] , uit [woonplaats] , eiser, en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (verweerder) gemachtigde: J.P. Keizer. Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de besluitvorming over zijn aanvraag om definitieve tegemoetkoming op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1). Verweerder heeft de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 met het besluit van 15 oktober 2021 vastgesteld op € 3.542,--. Eiser moet een bedrag van € 19.660,-- aan verweerder terugbetalen. Met het bestreden besluit van 12 november 2021 op het bezwaar van eiser is verweerder bij deze vaststelling en het terug te betalen bedrag gebleven. De rechtbank heeft het beroep op 29 juni 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de partner van eiser en de gemachtigde van verweerder.

De rechtbank beoordeelt of de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 van € 3.542 en het daaruit voortvloeiende terug te betalen bedrag van € 19.660 terecht is. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden. De rechtbank verklaart het beroep gegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

1. Eiser is eigenaar van [naam] . Hij heeft op 10 april 2020 een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 aangevraagd voor de maanden maart, april en mei 2020. Hij heeft op het aanvraagformulier vermeld dat hij een omzetverlies verwacht van 40%. Met het besluit van 15 april 2020 heeft verweerder aan eiser een tegemoetkoming toegekend van € 29.002 waarvan € 23.202 als voorschot is uitbetaald. 1.1 Op 20 augustus 2021 heeft eiser de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Daarbij is aangegeven dat een omzetverlies van 40% is geleden. Bij het primaire besluit heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming lager vastgesteld dan het voorschot dat eiser heeft ontvangen. Dit heeft geleid tot de besluitvorming, zoals vermeld onder ‘Inleiding’. Bestreden besluit 2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de definitieve tegemoetkoming terecht lager is vastgesteld dan het voorschot dat eiser heeft ontvangen. Bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming is uitgegaan van de loonsom van januari 2020. Omdat de tegemoetkoming is aangevraagd voor drie maanden, is deze loonsom vermenigvuldigd met drie. Dit leidt tot een bedrag van € 50.863. Het werkelijke percentage omzetverlies is vastgesteld op 40%. In verband met aanvullende kosten en lasten wordt vermenigvuldigd met de factor 1,3. De tegemoetkoming is gemaximeerd op 90% van de gemaximeerde loonsom. Dit leidt tot het basisbedrag van 40% x € 50.863 x 1,3 x 0,9 = € 23.804. De loonsom van eiser in de periode maart tot en met mei 2020 is € 33.545, en is dus lager dan drie keer de loonsom in januari 2020. Daarom heeft verweerder de tegemoetkoming verlaagd met het verschil tussen deze twee bedragen. De berekening (€ 50.863 - € 33.545) x 1,3 x 0,9 leidt tot een bedrag van € 20.262, waarmee de definitieve tegemoetkoming wordt verlaagd. De definitieve tegemoetkoming is € 23.804 - € 20.262 = € 3.542. Omdat eiser een voorschot van € 23.202 heeft ontvangen, moet hij € 19.660 terugbetalen. Standpunten partijen 3. Eiser acht de berekening van verweerder onredelijk. Daartoe voert hij - samengevat - aan dat de bedrijfsleider die hij in januari 2020 nog in dienst had, eind januari met wederzijds goedkeuren uit dienst is gegaan, waardoor er in die maand een eindafrekening plaatsvond. Dit is voor aanvang van de corona-pandemie schriftelijk overeengekomen. Aan eiser kan daarom niet het verwijt worden gemaakt dat deze bedrijfsleider tijdens de subsidieperiode niet meer in dienst was. Bij de definitieve berekening heeft verweerder de volledige loonsom van de bedrijfsleider in mindering gebracht zonder dat rekening is gehouden met het omzetverlies. Eiser wordt hier onevenredig door benadeeld. Volgens eiser zouden de kosten van deze bedrijfsleider uit de loonsom van januari 2020 moeten worden gefilterd, dan wel had in ieder geval bij de definitieve tegemoetkoming en de berekening van wat hij moet terugbetalen rekening moeten worden gehouden met het omzetverlies wat hij heeft geleden. Eiser heeft ter zitting nog toegelicht dat deze bedrijfsleider is meegekomen met een bedrijfsovername in 2019. Onderdeel van de deal in 2019 was dat de bedrijfsleider tot eind januari 2020 in loondienst zou blijven. Eiser heeft de subsidie gebruikt om mensen in dienst te houden, heeft niemand ontslagen en heeft overeenkomstig de doelstellingen van de NOW-1 gehandeld. 4. Verweerder stelt zich – samengevat – op het standpunt dat de definitieve tegemoetkoming correct is vastgesteld. Bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming is uitgegaan van de loonsom van januari 2020. Dat is de meest representatieve maand, waarbij loongegevens waren vastgesteld in de polisadministratie, nog voor de bekendmaking van het nieuwe steun- en herstelpakket. Het is de bedoeling van de NOW-1 dat de loonsom in de periode dat eiser de NOW-tegemoetkoming ontvangt zoveel mogelijk gelijk blijft. Als de loonsom toch lager is geworden heeft dit gevolgen voor de definitieve tegemoetkoming. Wat de reden is van de lagere loonsom maakt daarbij niet uit. Volgens verweerder is het niet mogelijk om van de bepalingen in de regeling af te wijken. Er bestaat ook geen ruimte om het omzetverlies in de definitieve berekening mee te nemen. Afwijken van de regeling zou tot gevolg hebben dat de doelstelling – snel en eenvoudig aanvragen behandelen – niet gehaald kan worden. Er kan daarom geen maatwerk geleverd worden. Het salaris van de bedrijfsleider is niet apart opgevoerd in de loonaangifte en dient dus meegenomen in de berekening van de subsidie. Verweerder verwijst naar brieven aan de Tweede Kamer van 3 december 2020 en 22 maart 2021 en naar de toelichting bij de NOW-1. Verweerder wijst er nog op dat eiser rekening had kunnen houden met een terugvordering bij de definitieve vaststelling, omdat hij op de hoogte was van de hogere loonsom in januari 2020. Subsidievaststelling 5. De definitieve berekening van de hoogte van de tegemoetkoming is geregeld in de artikelen 7, 10 en 14 van de NOW-1. Als de loonsom in de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020 lager is dan driemaal de totale loonsom van januari 2020, wordt de subsidie verlaagd met het gehele verschil tussen deze bedragen, vermenigvuldigd met 1,3 en 0,9. Dit betekent, in dit geval, dat bij de definitieve subsidievaststelling de volledige loonsom van de vertrokken bedrijfsleider in mindering wordt gebracht zonder dat rekening wordt gehouden met het omzetverlies. Omdat in het voorschot de loonsom wel met het percentage omzetverlies is vermenigvuldigd, moet er per saldo meer subsidie over deze loonsom worden terugbetaald dan in het voorschot aan subsidie was opgenomen en is betaald, waardoor in feite een extra korting plaatsvindt. 5.1 Verweerder heeft de tegemoetkoming in overeenstemming met het eerste en tweede lid van artikel 7 van de NOW-1 vastgesteld. Daarbij is verweerder bij de vaststelling van de subsidie voor wat betreft de loonsom over de maand januari terecht uitgegaan van de loonaangifte die eiser over die maand heeft gedaan. De rechtbank stelt vast dat het hier gaat om een subsidievaststelling. Naast de bepalingen van de NOW-1 is dus ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Op grond van artikel 4:46 van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij sprake is van één van de onder het tweede lid genoemde situaties. 5.2 De rechtbank oordeelt – in lijn met de uitspraken van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 december 2021 en de uitspraken van de rechtbank Noord-Holland van 5 april 2022 en 12 september 2022 - dat de extra correctie voor de gedaalde loonsom niet van het subsidiebedrag mag worden afgetrokken en verweerder van de NOW-1 moest afwijken. Net als in die zaken is ook hier sprake van een aflopend contract met wederzijds goedvinden, waarover afspraken zijn gemaakt voor de corona-pandemie. Dit maakt dat sprake is van nagenoeg gelijke gevallen. 5.3 Het bestreden besluit tot het lager vaststellen van de subsidie berust op een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Bij de uitoefening van die bevoegdheid zal verweerder een belangenafweging dienen te maken. Van belang is hierbij ook dat het (deels) gaat om een belastend besluit. De rechtbank zal de (uitkomst van de) belangenafweging toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, aansluitend bij de nieuwe maatstaf voor (de intensiteit van) toetsing aan het evenredigheidsbeginsel.

6. Verweerders standpunt komt er feitelijk op neer dat geen individuele belangenafweging plaatsvindt. Dat is niet in overeenstemming te achten met de Awb. 7. Het belang van verweerder is gelegen in de uitvoerbaarheid van de regeling. Verweerder stelt dat er geen maatwerk geleverd kan worden, omdat eenvoud van de regeling nodig is om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen. Het belang van eiser is gelegen in het verkrijgen van een evenredige tegemoetkoming, die de betaalde loonsom in de subsidieperiode benadert. Eiser acht het onevenredig dat hij, zoals nu het geval is, meer moet terugbetalen, terwijl hij in lijn met de doelstelling van de NOW-1 heeft gehandeld. 7.1 De rechtbank is van oordeel dat het belang van eiser in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van verweerder. Dat de uitvoerbaarheid van de regeling in gedrang zou komen als uitzonderingen worden gemaakt, zoals verweerder stelt, volgt de rechtbank niet. De noodzaak van een snelle en eenvoudige afdoening speelt vooral bij de afhandeling van de aanvragen en de vaststelling van het voorschot en (veel) minder bij de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming. Verder is het voor verweerder relatief eenvoudig om een berekening van de subsidie te maken zonder extra korting vanwege de verlaagde loonsom. Bovendien valt eiser als werkgever geen enkel verwijt te maken dat de bedrijfsleider tijdens de subsidieperiode niet meer in dienst was. Gebleken is immers dat al in 2019, dus voor aanvang van de corona-pandemie, is afgesproken dat deze bedrijfsleider in januari 2020 uit dienst zou gaan. Uit de stukken blijkt dat de bedrijfsleider per 26 januari 2020 uit dienst is gegaan. Gelet hierop, acht de rechtbank een negatieve prikkel niet op zijn plaats. 7.2 Onder deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat de belangenafweging in deze zaak niet in het nadeel van eiser kan uitvallen. Het lager vaststellen van de subsidie - zoals door verweerder gedaan - is onevenredig in verhouding tot de met dat besluit door verweerder te dienen doelen. Het bestreden besluit is dus in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 8. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien. 8.1. De definitieve subsidie volgens het eerste lid van artikel 7, van de NOW-1 bedraagt, gelet op de omzetdaling van 40% (factor A) en de loonsom van januari 2020 x 3 van € 50.863 (factor B x 3), € 23.803,88 (= 40% x € 50.863 x 1,3 x 0,9). De totale loonsom in de subsidieperiode april tot en met juni 2020 (€ 33.545) is lager dan drie maal de loonsom van januari 2020 (€ 50.863), waardoor de definitieve subsidie verlaagd dient te worden. Toepassing van het tweede lid van artikel 7 van de NOW-1 zou dan leiden tot een verlaging van de subsidie met € 20.262,06 (€ 50.863 - € 33.545) x 1,3 x 0,9). Het niet toepassen van de extra korting in laatstgenoemde berekening leidt tot een verlaging van de subsidie met een bedrag van € 8.104,82 (40% x € 20.262,06). De subsidie zonder de extra korting vanwege de verlaagde loonsom bedraagt dan € 15.699,06 (€ 23.803,88 - € 8.104,82). Verweerder heeft aan voorschot betaald € 23.202,--. Eiser heeft recht op een tegemoetkoming van € 15.699,06. Het terug te vorderen bedrag is dan € 7.502,96.

9. Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Dit betekent dat de voor eiser nadelige gevolgen van het bestreden besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. 9.1 De rechtbank neemt met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb nu zelf een beslissing en bepaalt dat de hoogte van de subsidie wordt vastgesteld op € 15.699,06 en het terug te betalen bedrag op € 7.502,96. 9.2 Omdat het beroep gegrond is moet verweerder het griffierecht aan eiser vergoeden. Eiser heeft geen proceskosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 12 november 2021; - herroept het besluit van 15 oktober 2021; - bepaalt dat de hoogte van de subsidie wordt vastgesteld op € 15.699,06 en de hoogte van het terug te betalen bedrag op € 7.502,96; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit; en - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 49 aan eiser moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Vollebregt-Kuipers, rechter, in aanwezigheid van mr. A.A.H. Beenen-Oskam, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op [*]. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Artikel 14, vijfde lid, van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) bepaalt dat de subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7, van de NOW-1. Op grond van artikel 7, eerste lid, en artikel 10, eerste en tweede lid, van de NOW-1 is de hoogte van de subsidie de uitkomst van A x B x 3 x 1,3 x 0,9. Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020. Artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 bepaalt dat, indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, de subsidie wordt verlaagd met: (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid; C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020. Op grond van artikel 15 van de NOW-1 kan, onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan. Artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. Op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb kan de subsidie lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Op grond van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen. Op grond van artikel 4:95, vierde lid, tweede volzin, van de Awb kunnen onverschuldigd betaalde voorschotten worden teruggevorderd. Op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, weegt het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Kamerstukken II, 2020-2021, 35420, nr. 199 Kamerstukken II, 2020-2021, 35420, nr. 243 Stcrt. 2020, 19874 Zie het wettelijk kader in de bijlage Zie het wettelijk kader in de bijlage ECLI:NL:RBZWB:2021:6686 ECLI:NL:RBNHO:2022:3079 ECLI:NL:RBNHO:2022:8087 Zie de uitwerking die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State daaraan recent heeft gegeven in de uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285.