ECLI:NL:RBOVE:2021:4955

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton- en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle Zaakgegevens: 8796092 CV EXPL 20-4146 Grosse aan: mr. van Dijk Afschrift aan: mr. Feringa Verzonden d.d. vonnis van de kantonrechter d.d. 6 april 2021 inzake [eiser] , wonende te [woonplaats] , eisende partij,gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces tegen de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V. gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij,gemachtigde USG Legal Professionals B.V.. Partijen worden hierna Afnemer en Dexia genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 28 september 2020, - de conclusies van antwoord, repliek en dupliek. 2.1. Afnemer heeft de volgende effectenlease-overeenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia (hierna: de overeenkomsten): Nr Contractnr. Datum Naam overeenkomst Looptijd Leasesom I. 22601962 22-06-2001 Overwaarde Effect – 180 maanden 180 mnd € 48.859,20 II. 22601963 22-06-2001 Overwaarde Effect – 180 maanden 180 mnd € 16.113,60 III. 22601964 22-06-2001 Overwaarde Effect – 180 maanden 180 mnd € 16.113,60 2.2. De gemachtigde van Afnemer, Leaseproces, heeft bij brief van 16 februari 2006 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren. 2.3. Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten: Nr. Datum eindafrekening Resultaat Betaald I. 5-07-2006 - € 3.735,96 € 3.735,96 II. 5-07-2006 - € 1.232,07 € 1.232,07 III. 5-07-2006 - € 1.232,07 € 1.232,07 Dexia heeft op 18 januari 2012 een bedrag van € 5.309,20,- aan Afnemer terugbetaald. 2.4. Afnemer heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling. 2.5. Namens Afnemer zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in 2009, 2012, 2015, 2016, 2017. 3 3. De vordering en het verweer 3.1. Afnemer vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan Afnemer van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,3. voor recht zal verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door Afnemer geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de overeenkomst te betalen, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente, 4. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Afnemer conform rapport Voorwerk II, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.5. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten. 3.2. Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan. 4.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemer. 4.2. De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 4.3. Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. verjaring 4.4. Dexia voert ook aan dat de vordering van Afnemer is verjaard. Daartoe merkt Dexia op dat Afnemer pas een beroep op de beweerde schending van artikel 41 NR 1999 heeft gedaan ruimschoots na verloop van vijf jaar nadat Afnemer bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, terwijl de verjaring niet is gestuit. In de eerdere brieven, en in het bijzonder in de brief van 2006 wordt de beweerde schending niet genoemd. Ook de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van schending van zorgplichten is volgens Dexia met deze brief niet gestuit, nu uit deze brief niet blijkt welke verwijten Dexia worden gemaakt, geen schending van zorgplichten wordt genoemd en geen aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding. 4.5. Het beroep op verjaring wordt verworpen. De vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Deze vordering verjaart vijf jaar na het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). Met de brief van 2006 waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd en de daarop volgende brieven heeft Afnemer de verjaring van deze vordering op Dexia gestuit. tussenpersoon 4.6. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de Afnemer vormden. 4.7. Afnemer heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. Partijen zijn het erover eens dat van advisering sprake is indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoonlijke financiële situatie en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als vanwege diens financiële situatie geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemer. 4.8. Afnemer stelt hierover het volgende: Afnemer werd door Spaar Select ongevraagd telefonisch benaderd. Daarbij is een huisbezoek afgesproken waarbij de financiële situatie van Afnemer zou worden besproken met een financieel adviseur van Spaar Select. De adviseur, [A] , is volgens afspraak bij Afnemer thuis geweest en heeft geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van Afnemer. Hierbij was ook de toenmalige echtgenoot van Afnemer aanwezig. Het was de wens van Afnemer om vermogen op te bouwen om eerder te stoppen met werken. De adviseur heeft aangegeven dat het vervullen van de wens mogelijk was door de overwaarde van de woning te investeren en adviseerde het product ‘Overwaarde Effect’ te overwegen. De adviseur kwam nog een tweede maal langs, nu met een op schrift gesteld advies, een persoonlijk financieel plan. Die rekenvoorbeelden zijn allemaal positief geweest en hielden geenszins rekening met tegenvallende resultaten. De adviseur heeft geen aandacht besteed aan het benoemen van specifieke risico’s. Er is niets gezegd over het verliezen van de inleg door wisselende koersen of het eventuele gevolg dat een schuld zou ontstaan. Afnemer had geen beleggingservaring en kennis omtrent complexe financiële producten. De adviseur heeft specifiek geadviseerd om de inleg te verspreiden over drie Overwaarde Effecten zonder herbelegging, om zo de constructie flexibel te houden. Geheel volgens het advies nam afnemer een hypotheekverhoging op zijn huis ter waarde van NLG 58,000,- waarvan vervolgens NLG 48.000,- werd aangewend als vooruitbetaling op het effectenleasecontract. 4.9. Afnemer heeft zijn stellingen onderbouwd door onder meer de volgende stukken: Een stuk genaamd ‘Aanvraagformulier Aandelenlease’, voorzien van het logo van Spaar Select. Hierbij staan drie Overwaarde Effecten zonder herbelegging aangekruist, respectievelijk eenmaal f 28.000 en tweemaal f 9.600. Als adviseur is [A] met het ATP-nummer 374 vermeld. De overeenkomst, waarop Spaar Select bij de handtekeningen als ‘Adviseur: ATP00374-Spaar Select B.V.’ is vermeld. Een stuk genaamd ‘Persoonlijk Financieel Plan’, gericht aan Afnemer en diens partner en voorzien van het logo van Spaar Select. Het stuk is opgesteld door [A] en vermeldt de kopjes “Huidige situatie” van Afnemer en zijn “Wensen”. Vervolgens is onder het kopje “Spaar Select Advies” beschreven dat Afnemer de overwaarde van zijn huis ‘aan het werk kan zetten’ door een beleggingsconstructie aan te gaan, waarvan Overwaarde Effect deel uit maakt. Tot slot wordt ten behoeve van Afnemer geconcludeerd:‘ [eiser] wil graag vanaf 60 jarige leeftijd stoppen met werken (…) De overwaarde in uw woning biedt uitstekende mogelijkheden om hiermee een kapitaalconstructie op te starten en zo aan de verwezenlijking van bovenstaande wensen te werken (…) om de constructie flexibel te houden het Overwaarde Effect op gaan splitsen in een vooruitbetaling van f 9.600, f 9.600 en f 28.800 (…) Door gedurende een tijdelijke periode van 5 jaar een deel van uw overwaarde op te nemen en voor u aan het werk te zetten kunt u een bedrag aan eigen geld opbouwen. Na 5 jaar bent u flexibel, namelijk u kunt de hele constructie stopzetten of een deel of de hele overwaarde opnieuw aan het werk zetten. U blijft dus baas over uw eigen geld. U benut passief ofwel dood vermogen in de stenen van uw huis door een deel van de waarde in uw woning voor u te laten werken aan vermogensgroei op relatief korte termijn. ‘Dit advies is tot stand gekomen door een combinatie van onderstaande producten:- Hypothecaire lening (SNS Bank)- Hypothecaire lening (Bouwfonds)- Bufferrekening (SNS Bank)- Overwaarde Effect (Effectenbank Labouchere).’ Een offerte van 22 mei 2001, ten name van Afnemer, van de SNS bank, met betrekking tot een hypothecaire geldlening van ƒ 43.000,-. Een notarisafrekening van 5 juli 2001, op naam van Afnemer, met betrekking tot een hypotheek bij de SNS bank. 4.10. Dexia heeft het betoog van Afnemer ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst bestreden. Zij wijst erop dat er geen sprake is geweest van een door Spaar Select gegeven (vergunningsplichtig) advies. Dit verweer slaagt niet. Uit de hiervoor gedeeltelijk aangehaalde stukken blijkt dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van Afnemer gericht financieel advies van de adviseur van Spaar Select om een specifiek effectenleaseproduct met Dexia overeen te komen. Aan de hand van een inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van Afnemer heeft Spaar Select geadviseerd het product aan te schaffen. Spaar Select heeft zich niet beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over effectenleaseproducten. 4.11. Afnemer stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat Spaar Select een op zijn persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit.In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van 12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van Spaar Select en het belang van Spaar Select als tussenpersoon. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure omtrent deze stukken een ander oordeel te geven. 4.12. Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan Afnemer, komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomst met Afnemer, navraag te doen bij Spaar Select of de desbetreffende klant de overeenkomst(en) is aangegaan op advies van Spaar Select, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met Afnemer kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat Afnemer door Spaar Select is geadviseerd. Aansprakelijkheid 4.15. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met Afnemer de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens hem onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan Afnemer omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia. 4.16. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomst met Afnemer aan te gaan, terwijl Afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. 4.17. De als gevolg daarvan door Afnemer geleden schade, bestaande uit de door Afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de betaalde restschuld dient Dexia te vergoeden. De gevorderde wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt, zijnde de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte van de schade. Ten aanzien van de betaling in 2012 is evident, dat de rentevergoeding die Dexia toen heeft betaald over het door haar vergoedde gedeelte van de hoofdsom, niet alsnog in mindering strekt op de resterende hoofdsom, maar te gelden heeft als rentevergoeding voor het tweederde deel van de hoofdsom dat in 2012 vergoed is. Afnemer heeft geen concreet bedrag ter zake van de schade gesteld. Dit moet echter inmiddels door partijen te begroten zijn. Ook moet rekening gehouden worden met het fiscale voordeel dat door Afnemer is genoten. Afnemer heeft niet betwist dat dit voordeel € 1.118,53 bedraagt. hypotheekschade 4.18. De door Afnemer gevorderde kosten van de hypotheek komen niet voor vergoeding in aanmerking. De schade staat namelijk niet in zodanig verband met de schending door Dexia van artikel 41 NR 1999, dat zij als gevolg daarvan aan Dexia kan worden toegerekend. De kantonrechter 5.1. verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select Afnemer niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat, 5.2. veroordeelt Dexia om aan Afnemer te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen en het fiscale voordeel ad € 1.118,53 bedraagt) en het niet vergoede gedeelte van de betaalde restschuld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de betaling daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening. 5.3. veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Afnemer tot op heden vastgesteld op: a. kosten dagvaarding € 100,89 b. griffierecht € 83,00 c. salaris gemachtigde € 240,00 5.4. veroordeelt Dexia in de nakosten ten bedrage van € 100,00, 5.5. verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021 in tegenwoordigheid van de griffier. td