ECLI:NL:RBOVE:2021:380

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 20/842 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [naam vennootschap 1] B.V., te Hengelo, eiseres, gemachtigde: mr. D.J. Perquin, en het college van burgemeester en wethouders van Hengelo, verweerder, gemachtigde: mr. H.E.M. Wolsink.

Bij besluit van 13 september 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres aangeschreven om binnen tien weken na de verzenddatum van dat besluit het bij haar horecaonderneming opgebouwde winterterras te verwijderen en verwijderd te houden, bij gebreke waarvan eiseres een eenmalige dwangsom verbeurt van € 10.000,--. Daarnaast is een last onder dwangsom opgelegd om het terras binnen twee dagen na verzending van het dat besluit in overeenstemming te brengen met het vastgestelde terrassenbeleid, bij gebreke waarvan eiseres een dwangsom verbeurt van € 500,-- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 5.000,--. Bij besluit van 10 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2021. Eiseres is verschenen bij [naam] , directeur, bijgestaan door mr. G.L.M. Teeuwen, kantoorgenoot en vervanger van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.J. Lenferink en M.S. van Dijk.

1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres exploiteert onder de naam “ [naam vennootschap 1] ” een horecagelegenheid aan de [adres 1] (hoek [adres 2] ) te Hengelo. Daarvoor heeft verweerder op 22 augustus 2013 een drank- en horecavergunning verleend aan [naam vennootschap 2] B.V., waarvan eiseres onderdeel uit maakt. Tevens is op 1 april 2015 een terrasvergunning verleend op grond van artikel 2.10A van de Algemene plaatselijke verordening (hierna: APV). Deze vergunning had een geldigheid tot 1 januari 2016. Bij brief van 19 juli 2019 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom om af te dwingen dat het bestaande winterterras nabij het perceel [adres 1] te Hengelo, door eiseres wordt verwijderd en verwijderd wordt gehouden. Tevens was verweerder voornemens een last onder dwangsom op te leggen om het terras in overeenstemming te brengen met het vastgestelde terrassenbeleid. Eiseres is in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 2 augustus 2019 haar zienswijze kenbaar te maken. Bij brief van 2 augustus 2019, door verweerder ontvangen op 5 augustus 2019, heeft eiseres schriftelijk haar zienswijze kenbaar gemaakt. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres de last opgelegd om binnen tien weken na de verzenddatum van dat besluit het bij haar horecaonderneming opgebouwde winterterras te verwijderen en verwijderd te houden, bij gebreke waarvan eiseres een eenmalige dwangsom verbeurt van € 10.000,--. Tevens is een last onder dwangsom opgelegd om het terras binnen twee dagen na verzending van dat besluit in overeenstemming te brengen met het vastgestelde terrassenbeleid, bij gebreke waarvan eiseres een dwangsom verbeurt van € 500,-- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 5.000,--. De door eiseres daartegen ingediende bezwaren heeft verweerder bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft binnen de gestelde termijnen aan de beide lastgevingen voldaan. 2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het terras in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan en geen gebruik kan worden gemaakt van de daarin gegeven afwijkingsbevoegdheid, omdat niet voldaan wordt aan het terrassenbeleid. Voorts is aan het besluit ten grondslag gelegd dat het terras in strijd is met het bepaalde in de APV. 3. Eiseres is van mening dat: - verweerder haar ten onrechte als ‘overtreder’ in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aanmerkt; - de in het bestemmingsplan opgenomen verwijzing naar het terrassenbeleid in strijd is met artikel 10 van de Europese Dienstenrichtlijn; - het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid; - in het bestreden besluit in strijd met artikel 3:4 van de Awb een deugdelijke belangen-afweging ontbreekt; - het bestreden besluit uitgaat van onjuiste (rechts)opvattingen; - het bestreden besluit in strijd met artikel 3:46 juncto 7:12 van de Awb geen deugdelijke motivering bevat. 4 De rechtbank overweegt als volgt. 4.1 Op grond van het bepaalde in artikel 2.10A van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna APV) is het verboden om zonder vergunning van het college de weg of een weggedeelte of een openbare plaats anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan. Een vergunning als bedoeld in het eerste lid kan onder meer worden geweigerd indien het beoogde gebruik gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg, of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg. Voor de toepassing van deze bevoegdheid heeft het college het ‘Terrassenbeleid voor het centrum van Hengelo 2018’ (hierna: het Terrassenbeleid) vastgesteld. Niet in geschil is dat aan eiseres een terrasvergunning is verleend op grond van artikel 2.10A van de APV, welke vergunning slechts geldig was tot 1 januari 2016 omdat het terras op basis van het op 20 augustus 2013 vastgestelde terrassenbeleid verkleind zou moeten worden. Vaststaat – als erkend ter zitting – dat aan eiseres nadien geen terrasvergunning is verleend. 4.2 Op grond van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is het verboden om een bouwwerk te bouwen zonder vergunning. Verder is het op grond van artikel 2, eerste lid, onder c, van de Wabo verboden om gronden en gebouwen in strijd met de bestemming te gebruiken. Niet in geschil is dat de gronden waarop het terras van horecagelegenheid “ [naam vennootschap 1] is gesitueerd op grond van het op 17 december 2014 vastgestelde bestemmingsplan “Centrum 2013” de bestemming ‘Verkeer – Verblijfsgebied’ hebben. Binnen die bestemming zijn op grond van het bepaalde in artikel 13.1, juncto artikel 13.5 van de bij dat bestemmingsplan behorende voorschriften, geen terrassen toegestaan. Op grond van het bepaalde in artikel 13.6, aanhef en onder b, van de planvoorschriften, zijn burgemeester en wethouders bij het verlenen van een omgevingsvergunning bevoegd af te wijken van het voorgaande ten behoeve van het gebruik van de gronden als horecaterras, echter uitsluitend voor zover dit in overeenstemming is met de bepalingen in de Nota terrassenbeleid centrum Hengelo (vastgesteld op 20 augustus 2013) van de gemeente Hengelo en de vastgestelde wijzigingen c.q. aanvullingen daarop. De duidelijke verwijzing naar het terrassenbeleid en de in het Terrassenbeleid gehanteerde criteria voor vergunningverlening acht de rechtbank voldoende duidelijk, en mede gelet op de door verweerder genoemde uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:607, en 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:4412, niet in strijd met artikel 10 van de Europese Dienstenrichtlijn. Die beroepsgrond treft dan ook geen doel. 4.3 Naar niet door eiseres is bestreden zijn aan het terras bouwwerken toegevoegd zonder over de benodigde (omgevings)vergunning te beschikken. Geconstateerd is dat bij de horecagelegenheid een terras staat opgesteld, bestaande uit een luifel en terrasschotten haaks op de gevel waarbij de voorkant is afgesloten middels een kunststof zeil/flap. De diepte van dit zogenoemd winterterras bedraagt circa vijf meter. Het winterterras staat ook (niet grenzend aan de gevel) opgesteld op de hoek van de [adres 3] en de [adres 1] De rechtbank stelt vast dat dit zowel in strijd met artikel 2.10A van de APV, als met artikel 2, eerste lid van de Wabo, juncto artikel 13 van het bestemmingsplan is. Verweerder is dan ook in beginsel bevoegd om handhavend op te treden. 4.4 Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS: 2011:BT8612, volgt dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 4.5 Daarvan acht de rechtbank niet gebleken. In het bestemmingsplan wordt verwezen naar het terrassenbeleid. Het gemeentebestuur heeft een ruime beleidsruimte bij het vaststellen van dat Terrassenbeleid en heeft daarbij gemotiveerd onderscheid gemaakt tussen het winkelgebied en het horecagebied.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van M.W. Hulsman, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum. de griffier is verhinderd te tekenen rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 20/842 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [naam vennootschap 1] B.V., te Hengelo, eiseres, gemachtigde: mr. D.J. Perquin, en het college van burgemeester en wethouders van Hengelo, verweerder, gemachtigde: mr. H.E.M. Wolsink.

Bij besluit van 13 september 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres aangeschreven om binnen tien weken na de verzenddatum van dat besluit het bij haar horecaonderneming opgebouwde winterterras te verwijderen en verwijderd te houden, bij gebreke waarvan eiseres een eenmalige dwangsom verbeurt van € 10.000,--. Daarnaast is een last onder dwangsom opgelegd om het terras binnen twee dagen na verzending van het dat besluit in overeenstemming te brengen met het vastgestelde terrassenbeleid, bij gebreke waarvan eiseres een dwangsom verbeurt van € 500,-- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 5.000,--. Bij besluit van 10 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2021. Eiseres is verschenen bij [naam] , directeur, bijgestaan door mr. G.L.M. Teeuwen, kantoorgenoot en vervanger van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.J. Lenferink en M.S. van Dijk.

1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres exploiteert onder de naam “ [naam vennootschap 1] ” een horecagelegenheid aan de [adres 1] (hoek [adres 2] ) te Hengelo. Daarvoor heeft verweerder op 22 augustus 2013 een drank- en horecavergunning verleend aan [naam vennootschap 2] B.V., waarvan eiseres onderdeel uit maakt. Tevens is op 1 april 2015 een terrasvergunning verleend op grond van artikel 2.10A van de Algemene plaatselijke verordening (hierna: APV). Deze vergunning had een geldigheid tot 1 januari 2016. Bij brief van 19 juli 2019 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom om af te dwingen dat het bestaande winterterras nabij het perceel [adres 1] te Hengelo, door eiseres wordt verwijderd en verwijderd wordt gehouden. Tevens was verweerder voornemens een last onder dwangsom op te leggen om het terras in overeenstemming te brengen met het vastgestelde terrassenbeleid. Eiseres is in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 2 augustus 2019 haar zienswijze kenbaar te maken. Bij brief van 2 augustus 2019, door verweerder ontvangen op 5 augustus 2019, heeft eiseres schriftelijk haar zienswijze kenbaar gemaakt. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres de last opgelegd om binnen tien weken na de verzenddatum van dat besluit het bij haar horecaonderneming opgebouwde winterterras te verwijderen en verwijderd te houden, bij gebreke waarvan eiseres een eenmalige dwangsom verbeurt van € 10.000,--. Tevens is een last onder dwangsom opgelegd om het terras binnen twee dagen na verzending van dat besluit in overeenstemming te brengen met het vastgestelde terrassenbeleid, bij gebreke waarvan eiseres een dwangsom verbeurt van € 500,-- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 5.000,--. De door eiseres daartegen ingediende bezwaren heeft verweerder bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft binnen de gestelde termijnen aan de beide lastgevingen voldaan. 2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het terras in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan en geen gebruik kan worden gemaakt van de daarin gegeven afwijkingsbevoegdheid, omdat niet voldaan wordt aan het terrassenbeleid. Voorts is aan het besluit ten grondslag gelegd dat het terras in strijd is met het bepaalde in de APV. 3. Eiseres is van mening dat: - verweerder haar ten onrechte als ‘overtreder’ in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aanmerkt; - de in het bestemmingsplan opgenomen verwijzing naar het terrassenbeleid in strijd is met artikel 10 van de Europese Dienstenrichtlijn; - het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid; - in het bestreden besluit in strijd met artikel 3:4 van de Awb een deugdelijke belangen-afweging ontbreekt; - het bestreden besluit uitgaat van onjuiste (rechts)opvattingen; - het bestreden besluit in strijd met artikel 3:46 juncto 7:12 van de Awb geen deugdelijke motivering bevat. 4 De rechtbank overweegt als volgt. 4.1 Op grond van het bepaalde in artikel 2.10A van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna APV) is het verboden om zonder vergunning van het college de weg of een weggedeelte of een openbare plaats anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan. Een vergunning als bedoeld in het eerste lid kan onder meer worden geweigerd indien het beoogde gebruik gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg, of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg. Voor de toepassing van deze bevoegdheid heeft het college het ‘Terrassenbeleid voor het centrum van Hengelo 2018’ (hierna: het Terrassenbeleid) vastgesteld. Niet in geschil is dat aan eiseres een terrasvergunning is verleend op grond van artikel 2.10A van de APV, welke vergunning slechts geldig was tot 1 januari 2016 omdat het terras op basis van het op 20 augustus 2013 vastgestelde terrassenbeleid verkleind zou moeten worden. Vaststaat – als erkend ter zitting – dat aan eiseres nadien geen terrasvergunning is verleend. 4.2 Op grond van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is het verboden om een bouwwerk te bouwen zonder vergunning. Verder is het op grond van artikel 2, eerste lid, onder c, van de Wabo verboden om gronden en gebouwen in strijd met de bestemming te gebruiken. Niet in geschil is dat de gronden waarop het terras van horecagelegenheid “ [naam vennootschap 1] is gesitueerd op grond van het op 17 december 2014 vastgestelde bestemmingsplan “Centrum 2013” de bestemming ‘Verkeer – Verblijfsgebied’ hebben. Binnen die bestemming zijn op grond van het bepaalde in artikel 13.1, juncto artikel 13.5 van de bij dat bestemmingsplan behorende voorschriften, geen terrassen toegestaan. Op grond van het bepaalde in artikel 13.6, aanhef en onder b, van de planvoorschriften, zijn burgemeester en wethouders bij het verlenen van een omgevingsvergunning bevoegd af te wijken van het voorgaande ten behoeve van het gebruik van de gronden als horecaterras, echter uitsluitend voor zover dit in overeenstemming is met de bepalingen in de Nota terrassenbeleid centrum Hengelo (vastgesteld op 20 augustus 2013) van de gemeente Hengelo en de vastgestelde wijzigingen c.q. aanvullingen daarop. De duidelijke verwijzing naar het terrassenbeleid en de in het Terrassenbeleid gehanteerde criteria voor vergunningverlening acht de rechtbank voldoende duidelijk, en mede gelet op de door verweerder genoemde uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:607, en 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:4412, niet in strijd met artikel 10 van de Europese Dienstenrichtlijn. Die beroepsgrond treft dan ook geen doel. 4.3 Naar niet door eiseres is bestreden zijn aan het terras bouwwerken toegevoegd zonder over de benodigde (omgevings)vergunning te beschikken. Geconstateerd is dat bij de horecagelegenheid een terras staat opgesteld, bestaande uit een luifel en terrasschotten haaks op de gevel waarbij de voorkant is afgesloten middels een kunststof zeil/flap. De diepte van dit zogenoemd winterterras bedraagt circa vijf meter. Het winterterras staat ook (niet grenzend aan de gevel) opgesteld op de hoek van de [adres 3] en de [adres 1] De rechtbank stelt vast dat dit zowel in strijd met artikel 2.10A van de APV, als met artikel 2, eerste lid van de Wabo, juncto artikel 13 van het bestemmingsplan is. Verweerder is dan ook in beginsel bevoegd om handhavend op te treden. 4.4 Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS: 2011:BT8612, volgt dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 4.5 Daarvan acht de rechtbank niet gebleken. In het bestemmingsplan wordt verwezen naar het terrassenbeleid. Het gemeentebestuur heeft een ruime beleidsruimte bij het vaststellen van dat Terrassenbeleid en heeft daarbij gemotiveerd onderscheid gemaakt tussen het winkelgebied en het horecagebied.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van M.W. Hulsman, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum. de griffier is verhinderd te tekenen rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.