ECLI:NL:RBOVE:2021:3686

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 20/1417 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser] h.o.d.n. [bedrijf] , wonende/gevestigd te [plaats] , eiser, gemachtigde: mr. M.F.J. Martens (hierna: Martens), en het college van burgemeester en wethouders van Enschede, verweerder, gemachtigde: D. Gülec - Sentürk.

Bij besluit van 3 april 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Bij besluit van 5 juni 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen door eiser gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2021. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten. Op 30 april 2021 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en aan verweerder drie vragen gesteld. Verweerder heeft op deze vragen antwoord gegeven en op die antwoorden heeft eiser gereageerd. Nadat geen van beide partijen binnen de daarvoor gestelde termijn heeft laten weten opnieuw op een zitting te willen worden gehoord, heeft de rechtbank bepaald dat een nieuwe zitting achterwege blijft en het onderzoek opnieuw gesloten.

Aanleiding tot de bezwaarprocedure 1.1. Eiser exploiteert een horecabedrijf aan de [adres] in [plaats] . 1.2. Bij besluit van 27 september 2018 heeft verweerder op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer aan eiser maatwerkvoorschriften opgelegd. In deze maatwerkvoorschriften zijn voor het bedrijf van eiser lagere geluidsgrenswaarden vastgesteld dan de geluidsgrenswaarden die op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer gelden. Daarnaast zijn in de maatwerkvoorschriften maatregelen (gedragsregels en technische voorzieningen) voorgeschreven die ervoor moeten zorgen dat eisers horecabedrijf aan de geldende geluidsnormen kan voldoen. 1.3. Nadat de politie meerdere keren had geconstateerd dat binnen het horecabedrijf van eiser voorschriften uit het Activiteitenbesluit milieubeheer en de maatwerkvoorschriften waren overtreden, heeft verweerder het primaire besluit genomen. In dit besluit heeft verweerder eiser gelast om: • het geluidsniveau van zijn horeca-inrichting in overeenstemming te brengen met de geluidsgrenswaarden die zijn gesteld in de maatwerkvoorschriften van 27 september 2018; en • te voldoen aan de gedragsvoorschriften en technische voorschriften die zijn gesteld in de maatwerkvoorschriften van 27 september 2018. 1.4. Aan overtreding van de opgelegde lasten heeft verweerder dwangsommen verbonden tot een bedrag van maximaal € 37.500,-. De bezwaarprocedure 2.1. Tegen het primaire besluit heeft eiser per brief van 15 mei 2019 pro forma bezwaar gemaakt. In dit bezwaarschrift verzoekt eiser verweerder om hem een nadere termijn te geven voor het indienen van de bezwaargronden. Dat heeft verweerder gedaan. 2.2. Per brief van 1 augustus 2019 heeft eiser verweerder meegedeeld dat over de opgelegde last onder dwangsom een gesprek zal plaatsvinden met [naam 1] van de gemeente Enschede. In deze brief vraagt eiser verweerder om de termijn voor het indienen van de bezwaargronden daarom te verlengen tot na dit gesprek. Hierna en naar aanleiding hiervan heeft verweerder de termijn voor het indienen van de bezwaargronden meerdere keren verlengd. 2.3. In september 2019 heeft [naam 2] de behandeling van de kwestie overgenomen van [naam 1] . 2.4. Per e-mail van 6 december 2019 heeft Martens bij verweerder gemeld dat [naam 2] nog steeds geen contact met hem heeft opgenomen om de zaak te bespreken, maar dat de verlengde termijn voor het indienen van de bezwaargronden inmiddels weer is verstreken. Martens verzoekt verweerder in deze mail om de zaak daarom in ieder geval aan te houden tot half januari 2020. In reactie hierop heeft verweerder per e-mail van 10 december 2019 de termijn voor het indienen van de bezwaargronden met acht weken verlengd, dus tot en met 4 februari 2020. 2.5. Begin januari 2020 hebben [naam 2] en Martens telefonisch met elkaar gesproken over de last onder dwangsom. Per e-mail aan het team juridische zaken van de gemeente Enschede van 17 januari 2020 heeft [naam 2] dit team meegedeeld dat het gesprek niet tot andere inzichten heeft geleid en dat hem gebleken is dat inmiddels ook wordt overgegaan tot invordering van de verbeurde dwangsom. In deze mail vraagt [naam 2] het team juridische zaken om het bezwaar alsnog in behandeling te nemen. 2.6. Per brief van 6 februari 2020 heeft Martens verweerder meegedeeld dat eiser hem niet in staat stelt om de gronden van het bezwaar in te dienen. In deze brief verzoekt Martens verweerder om rechtstreeks contact te leggen met eiser, om die in staat te stellen zelf de gronden van het bezwaar in te dienen. Verweerder heeft uit deze brief geconcludeerd dat Martens zich in deze zaak had teruggetrokken als gemachtigde van eiser. Per brief van 18 maart 2020, gericht aan eiser zelf, heeft verweerder eiser nogmaals een termijn van vier weken gegeven voor het indienen van de bezwaargronden. Het bestreden besluit 3. Verweerder heeft het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat eiser geen bezwaargronden heeft ingediend. Daarbij heeft verweerder vastgesteld dat de termijn voor het indienen van de bezwaargronden eindigde op 16 april 2020. De beroepsgronden van eiser 4. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat hij de brief van 18 maart 2020 nooit heeft ontvangen. Daarnaast is eiser van mening dat verweerder een kopie van die brief naar Martens had moeten sturen, omdat die op 18 maart 2020 nog steeds optrad als gemachtigde van eiser. Volgens eiser heeft Martens alleen per brief van 20 april 2020 aangegeven dat hij niet meer voor eiser optreedt, maar is dat op 22 april 2020 alweer hersteld, zoals ook blijkt uit de brief van Martens aan [naam 2] van 22 april 2020. Dat het verweerder bekend moet zijn geweest dat Martens op en na 18 maart 2020 nog steeds optrad als gemachtigde van eiser, blijkt ook uit de correspondentie die na die datum nog heeft plaatsgevonden tussen verweerder en Martens, onder meer in het zienswijzetraject tegen het voornemen van verweerder om een verbeurde dwangsom in te vorderen. Doordat verweerder van de brief van 18 maart 2020 geen kopie naar Martens heeft gestuurd, kon die niet de in die brief gestelde termijn bewaken en binnen die termijn bezwaargronden indienen. Eiser is daarom van mening dat het hem niet kan worden aangerekend dat de bezwaargronden niet binnen de gestelde termijn zijn ingediend.

5. De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om aannemelijk te maken dat de brief van 18 maart 2020 op juiste wijze naar eiser is verzonden dan wel aannemelijk te maken dat deze bij eiser is bezorgd. 6. In het (ongedateerde) advies van de Commissie bezwaarschriften van de gemeente Enschede staat dat de brief van 18 maart 2020 naar eiser is gemaild en dat dit schrijven ook in de brievenbus van eiser is gedeponeerd. Tijdens de zitting op 25 maart 2021 heeft verweerder dit bevestigd. Verzending per e-mail 7. Artikel 2:14, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat een bestuursorgaan een bericht dat tot een of meer geadresseerden is gericht elektronisch kan verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is. Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) kan worden afgeleid dat een bestuursorgaan een bericht elektronisch naar een geadresseerde kan sturen als deze persoon kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg bereikbaar is of als tussen het bestuursorgaan en deze persoon een bestendige emailpraktijk bestaat. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 11 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2744. 8. In de brief van 30 april 2021 heeft de rechtbank verweerder gevraagd om aan te geven of eiser voor 18 maart 2020 bij verweerder heeft verklaard dat hij via zijn privé-emailadres elektronisch bereikbaar was voor berichten dan wel of voor 18 maart 2020 sprake was van een bestendige emailpraktijk tussen (medewerkers van) verweerder en eiser op diens privé-emailadres. Verweerder heeft hierop verklaard dat voor 18 maart 2020 via het privé-emailadres van eiser mailwisseling heeft plaatsgevonden tussen eiser en medewerkers van de gemeente. Ter onderbouwing hiervan heeft verweerder een e-mail van eiser van - volgens verweerder - 12 september 2018 overgelegd, waarmee eiser aanvullende informatie over zijn aanvraag om een drank- en horecavergunning bij verweerder indient. Ook heeft verweerder een e-mail van een medewerker van de gemeente Enschede van 26 september 2018 overgelegd. Met deze e-mail is het besluit op de aanvraag om een drank- en horecavergunning naar eiser gemaild. 9. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat eiser bij verweerder niet kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg voldoende bereikbaar is. 10. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat op of rond 18 maart 2020 tussen eiser en verweerder een bestendige emailpraktijk via het privé-emailadres van eiser bestond. De twee door verweerder overgelegde e-mails zijn daarvoor onvoldoende. Die e-mails zijn ongeveer anderhalf jaar voor 18 maart 2020 verstuurd en bovendien heeft eiser de door hem verzonden e-mail gestuurd vanaf zijn zakelijke emailadres. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis van deze e-mails dan ook niet worden gezegd dat er voor 18 maart 2020 tussen verweerder en eiser een bestendige emailpraktijk via eisers privé-emailadres bestond. Dit betekent dat verweerder de brief van 18 maart 2020 niet naar het privé-emailadres van eiser had mogen sturen. Althans, deze elektronische verzending kan naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval niet als een rechtsgeldige verzending in de zin van artikel 2:14 van de Awb worden aangemerkt. Deponeren in de brievenbus 11. Het in een brievenbus deponeren van een besluit (in dit geval een bericht) kan worden vergeleken met een niet-aangetekende verzending per post. Daarom is het bij betwisting van die deponering aan het bestuursorgaan om aannemelijk te maken dat het besluit (in dit geval het bericht) op de desbetreffende datum daadwerkelijk bij de betrokkene is bezorgd. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 juni 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW7796. 12. In de brief van 30 april 2021 heeft de rechtbank verweerder gevraagd om met concrete stukken aannemelijk te maken dat de brief van 18 maart 2020 op die datum in de brievenbus van eiser is gedeponeerd. In antwoord hierop heeft verweerder verklaard dat een medewerker van de gemeente vanwege de invulling van de werkweek met thuiswerken de brief op 1 april 2020 in de brievenbus van eiser heeft gedaan. Deze datum was namelijk pas de eerstvolgende werkdag op kantoor van de desbetreffende medewerker. Ter onderbouwing hiervan heeft verweerder een foto overgelegd, waarop is te zien dat een brief van de gemeente Enschede in de brievenbus van eiser wordt gedaan. 13. De rechtbank is van oordeel dat er te veel onduidelijkheden zijn over de gestelde bezorging van de brief van 18 maart 2020 bij eiser om aan te kunnen nemen dat deze bezorging daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Allereerst heeft verweerder pas in de brief van 12 mei 2021 (de antwoordbrief op de brief van de rechtbank van 30 april 2021) naar voren gebracht dat de brief van 18 maart 2020 niet op diezelfde datum, maar pas op 1 april 2020 in de brievenbus van eiser is gedaan. Daarnaast staat op de door verweerder overgelegde foto geen datum, zodat niet is aangetoond dat de brief daadwerkelijk op 1 april 2020 in de brievenbus is gegooid. Bovendien blijkt uit de foto ook niet dat de brief die in de brievenbus wordt gedaan de brief van 18 maart 2020 is. Verder heeft verweerder ter onderbouwing van de gestelde bezorging van de brief van 18 maart 2020 ook niet een verklaring overgelegd van de desbetreffende medewerker die die brief in de brievenbus van eiser zou hebben gegooid. Op basis van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verweerder de bezorging van de brief van 18 maart 2020 door een medewerker van de gemeente Enschede bij eiser onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Hierover bestaat althans te veel onduidelijkheid om aan te kunnen nemen dat de (laatste) termijn van vier weken voor het indienen van de bezwaargronden door de bezorging van de brief van 18 maart 2020 bij eiser daadwerkelijk is gaan lopen.

14. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat de brief van 18 maart 2020 eiser daadwerkelijk en op rechtsgeldige wijze heeft bereikt. Dit betekent dat verweerder in het bestreden besluit het bezwaar op onjuiste gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard. 15. De rechtbank merkt hierbij op dat verweerder ervoor heeft gekozen om na 4 februari 2020, dus na afloop van de geboden termijn voor het indienen van de bezwaargronden, niet het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren, maar om eiser daarvoor een nieuwe (laatste) termijn te bieden. Nu niet is gebleken dat verweerder deze laatste hersteltermijn op juiste wijze aan eiser heeft bekendgemaakt, heeft verweerder het bezwaar niet niet-ontvankelijk mogen verklaren wegens het niet tijdig indienen van de bezwaargronden. 16. De vraag of verweerder een kopie van de brief van 18 maart 2020 aan Martens had moeten sturen kan onbesproken blijven. Eindoordeel 17. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen om opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak. 18. Omdat het beroep gegrond is, bestaat er reden voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling. De proceskosten van eiser bestaan alleen uit kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de rechtbank de vergoeding voor deze kosten vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroep en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt: € 748,-; wegingsfactor 1). 19. Daarnaast moet verweerder het door eiser betaalde griffierecht aan hem vergoeden.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op om opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.496,-; gelast verweerder het griffierecht van € 178,- aan eiser te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Hoekstra, rechter, in aanwezigheid van mr. P.J.H. Bijleveld, als griffier, op

griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.