ECLI:NL:RBOVE:2021:3410

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: ZWO 21/26 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiseres], te [woonplaats 1], eiseres (gemachtigde: mr. T. Geerdink), en de burgemeester van Enschede, verweerder.

In het besluit van 5 juni 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 13b van de Opiumwet. De last houdt in dat eiseres er zorg voor moet dragen dat in de woning op het perceel [adres] in Enschede (hierna: de woning) geen softdrugs of harddrugs worden verkocht, afgeleverd, verstrekt of daartoe aanwezig zijn. In het besluit van 2 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Het primaire besluit is per deze datum ingetrokken. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep op 12 augustus 2021 op zitting behandeld. Eiseres is verschenen, vergezeld door haar zoon [naam] en bijgestaan door mr. J.C. Stam, kantoorgenoot van gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A. Romita. Overwegingen

1. Eiseres huurt sinds december 2017 de woning van woningstichting Domijn. Zij woont samen met haar twee meerderjarige zoons in de woning. Na een operatie aan haar schouder op 18 september 2019 had eiseres hulp nodig bij de dagelijkse werkzaamheden. Omdat haar beide zoons een baan hebben, is de broer van eiseres (hierna: de broer) bijgesprongen. De broer kwam meerdere keren per week langs in de woning en bleef af en toe slapen in de logeerkamer van de woning. Juridisch kader 2. Artikel 13b, eerste lid, onder a, van de Opiumwet bepaalt dat de burgemeester bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Cocaïne staat vermeld op lijst I (harddrugs). 3. Ter uitvoering van de in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid heeft verweerder beleidsregels vastgesteld die zijn neergelegd in de “Beleidsregel Damoclesbeleid 2018” (hierna: de Beleidsregel). Artikel 4 van de Beleidsregel is getiteld ‘reactie op handel in harddrugs in woningen en lokalen niet zijnde coffeeshops (…)’ Artikel 4, onder a, van de Beleidsregel bepaalt, voor zover hier van belang, dat bij een eerste overtreding van de Opiumwet in beginsel sluiting van de woning volgt voor een periode van 6 respectievelijk 12 maanden. Bij de beoordeling om tot sluiting over te gaan worden in ieder geval de volgende omstandigheden betrokken: 1. toeloop van leveranciers en kopers van drugs naar de woning; 2. gevaar voor de openbare orde, de veiligheid en de gezondheid als gevolg van de drugshandel; 3. de straat of buurt waarin de drugshandel heeft plaatsgevonden; 4. de mate van verwijtbaarheid bij de eigenaar/verhuurder van de woning om de drugshandel te beëindigen en te voorkomen. Artikel 4, onder b, van de Beleidsregel bepaalt dat, indien de overtreding als bedoeld onder a plaatsvindt in een woning die eigendom is van een woningcorporatie als bedoeld in artikel 19 van de Woningwet, sluiting van de woning voor een periode van 3 maanden volgt, tenzij het belang van de openbare orde en de veiligheid sluiting van de woning voor een periode van 6 maanden noodzakelijk maakt. Artikel 9 van de Beleidsregel is getiteld ‘afwijkingsbevoegdheid en hardheidsclausule’ en bepaalt dat de burgemeester gemotiveerd kan afwijken van zijn Damoclesbeleid. Besluitvorming 4. Naar aanleiding van binnengekomen informatie over de handel in aanzienlijke hoeveelheden cocaïne, is door de politie Oost-Nederland een strafrechtelijk onderzoek gestart. Tijdens dat onderzoek zijn diverse verdachten aangehouden en zijn er doorzoekingen gedaan op diverse locaties, waaronder de door eiseres gehuurde woning. De politie heeft op 15 april 2020 een bestuurlijke rapportage opgesteld. In deze bestuurlijke rapportage is vermeld dat, wat betreft de woning, geen eerdere meldingen bekend zijn van overlast, verstoringen van de openbare orde of drugshandel. Verder staat hierin vermeld dat de woning op 30 januari 2020 is doorzocht en dat onder andere de volgende zaken zijn aangetroffen: - Pak bankbiljetten, in totaal € 1.920,-; - Bankbiljetten, in totaal € 480,-; - Brokje wit poeder in plastic zakje, bruto 101,2 gram, positief getest op cocaïne; - Zakje met 8 witte bolletjes, bruto 25,8 gram (aangetroffen door drugshond, niet getest); - Zakje met 6 wikkels, opdruk smart seals en pinguin, bruto 8,8 gram (aangetroffen door drugshond, niet getest); - Wit geperste massa in doorzichtig zakje, bruto 31,4 gram, positief getest op cocaïne; - Busje pepper spray. In de bestuurlijke rapportage wordt verweerder geadviseerd om toepassing te geven aan zijn handhavingsbevoegdheid op grond van de Opiumwet en het hierop gebaseerde beleid om de bekendheid van de woning als drugspand te beëindigen en voor de toekomst te voorkomen. 5. Verweerder heeft eiseres bij brief van 8 mei 2020 meegedeeld voornemens te zijn haar een last onder bestuursdwang op te leggen om de woning te sluiten en voor een periode van 3 maanden gesloten te houden. Eiseres heeft een zienswijze gegeven. 6. In het primaire besluit heeft verweerder afgezien van sluiting van de woning maar in plaats daarvan eiseres een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat zij er zorg voor moet dragen dat in de woning geen softdrugs of harddrugs worden verkocht, afgeleverd, verstrekt of daartoe aanwezig zijn. Er is geen begunstigingstermijn opgenomen. Indien eiseres niet aan de last voldoet, verbeurt zij per constatering een dwangsom van € 5.000,- met een maximum van € 25.000,-. De redenen voor verweerder voor het opleggen van een last onder dwangsom in plaats van sluiting van de woning , zijn, samengevat weergegeven, de navolgende: - De ernst van de overtreding (grootschalige, kennelijk georganiseerde drugshandel) brengt een extra risico voor de openbare orde en veiligheid met zich mee. Dit rechtvaardigt het opleggen van een maatregel; - Omdat het woon- en leefklimaat niet is aangetast (geen sprake van een toeloop van leveranciers en kopers en geen overlast voor de omgeving) kan van de maatregel ‘sluiting van de woning’ worden afgezien; - Het uitgangspunt is dat eiseres als hoofdbewoonster en huurster verantwoordelijk is voor de gang van zaken in haar woning. Van haar mag worden verwacht dat zij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van de woning wordt gemaakt. Op basis van de stukken (onder meer de verklaring van de broer dat hij de harddrugs in de woning heeft verstopt, zonder medeweten van eiseres en haar zoons) stelt verweerder zich op het standpunt dat de drugshandel vanuit de woning eiseres of haar zoons in mindere mate valt aan te rekenen. Het opleggen van een maatregel, gericht op het voorkomen dat de woning wederom zal worden gebruikt voor de drugshandel, is daarom een passende maatregel. 7. In het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Vanwege het tijdsverloop waarin geen sprake is geweest van nieuwe overtredingen van de Opiumwet (waardoor de vrees voor een nieuwe overtreding van de Opiumwet niet langer is gerechtvaardigd) en de omstandigheden van eiseres, heeft verweerder de last onder dwangsom per de datum van het bestreden besluit ingetrokken.

Procesbelang 8. De rechtbank dient ambtshalve te onderzoeken of eiseres procesbelang heeft bij het door haar ingestelde beroep, nu de last onder dwangsom per de datum van het bestreden besluit is ingetrokken en er geen dwangsommen zijn verbeurd. Eiseres heeft ter zitting desgevraagd meegedeeld dat de last onder dwangsom enige tijd (tussen het primaire besluit en het bestreden besluit) heeft gegolden. Deze last betekent een ‘kruisje’ achter haar naam. Zij wil de last onder dwangsom geheel van tafel hebben om haar naam te zuiveren. De rechtbank oordeelt dat een procesbelang aanwezig. De rechtbank zal daarom het door eiseres ingestelde beroep inhoudelijk beoordelen. Bevoegdheid 9. Tussen partijen is niet in geschil dat de broer van eiseres in de woning harddrugs aanwezig heeft gehad, zodat het bepaalde in artikel 13b, eerste lid, onder a, van de Opiumwet is overtreden. Tussen partijen is ook niet in geschil dat verweerder zich daarom terecht bevoegd heeft geacht om handhavend op te treden. Dit heeft eiseres ter zitting nog expliciet bevestigd. Wel heeft eiseres in haar beroepschrift opgemerkt dat een last onder dwangsom geen herstelsanctie is. De rechtbank overweegt hierover dat de last onder dwangsom is gericht op het voorkomen dat vanuit de woning wederom (hard)drugs worden verhandeld, oftewel het voorkomen dat artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet wederom wordt overtreden. Dit is in overeenstemming met de definitie van ‘herstelsanctie’, zoals neergelegd in artikel 5:2, eerste lid, onder b, van de Awb. Dat de handel in harddrugs vanuit de woning ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom al was beëindigd (doordat de drugs in beslag zijn genomen en de broer gedetineerd is), leidt daarom niet tot het oordeel dat de last onder dwangsom daarom niet mocht worden opgelegd. Als voorbeeld verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:294. Verder overweegt de rechtbank dat uit de uitspraak van de Afdeling van 12 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1870, volgt dat een last onder dwangsom, gericht op het voorkomen van herhaling van de overtreding van de Opiumwet, kan worden aangemerkt als een waarschuwing, en dat een dergelijke maatregel in overeenstemming is met artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Gelet hierop heeft verweerder zich terecht bevoegd geacht om aan eiseres de onderhavige last onder dwangsom op te leggen. Het gebruik maken van de bevoegdheid 10. De bevoegdheid tot het opleggen van een handhavingsbesluit op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is een discretionaire bevoegdheid. Dit betekent dat het aan verweerder is om de betrokken belangen af te wegen bij zijn besluit om deze bevoegdheid te gebruiken. Het is aan de bestuursrechter om te toetsen of verweerder na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid daartoe heeft kunnen besluiten. 11. Volgens de Beleidsregel wordt een woning die wordt gehuurd van de woningstichting in beginsel voor een periode van drie respectievelijk zes maanden gesloten bij een eerste overtreding van de Opiumwet. Artikel 9 van de Beleidsregel geeft verweerder de bevoegdheid om gemotiveerd af te wijken van het gestelde in de Beleidsregel. Van deze bevoegdheid heeft verweerder gebruik gemaakt door, onder verwijzing naar artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, de woning niet te sluiten maar een last onder dwangsom op te leggen, gericht op het voorkomen dat vanuit de woning wederom (hard)drugs worden verhandeld. 12. Dat de last onder dwangsom in overeenstemming is met de Beleidsregel, betekent nog niet zonder meer dat verweerder in deze zaak tot het opleggen van een dwangsom heeft kunnen besluiten. Immers, op grond van artikel 4:84 van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig het eigen beleid, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. Verweerder moet alle omstandigheden van het geval betrekken in zijn beoordeling en dient te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden. Bij deze beoordeling is in de eerste plaats van belang in hoeverre sluiting van een pand noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij de woning en het herstel van de openbare orde. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding. Vervolgens moet worden beoordeeld of sluiting van het pand evenredig is. De rechtbank verwijst hierbij naar de (overzichts)uitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912. 13. Eiseres heeft in dit kader aangevoerd dat haar (en haar twee zoons) op geen enkele wijze enig verwijt valt te maken. De broer had de drugs dermate goed verstopt dat zelfs de politie en de recherche deze niet hebben kunnen vinden. Pas na inzet van een drugshond zijn de drugs gevonden. De drugs waren verstopt in de slaapkamer van een van de zoons, waar de drugs met tape waren vastgeplakt in een lade van een ladekast. Eiseres en haar zoons zijn door de politie (na onderzoek) ook niet als verdachte aangemerkt. Vanwege het ontbreken van iedere betrokkenheid bij de overtreding, had verweerder geen gebruik kunnen maken van zijn handhavingsbevoegdheid. Eiseres heeft hierbij verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912, overweging 4.2.1, bevestigd in de uitspraak van 18 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3033, overweging 5. 14. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd meegedeeld dat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid, en dat hij daarom heeft afgezien van sluiting van de woning. Zelfs als eiseres geen enkel verwijt is te maken, zoals zij stelt, betekent dit nog niet dat hij geen handhavingsmaatregel zou kunnen opleggen. Hij kan afzien van het opleggen van een maatregel maar hij hoeft dit niet te doen. Vanwege de ernst van de overtreding heeft hij gemeend om toch een (minder vergaande) maatregel op te leggen. Deze maatregel fungeert als ‘stok achter de deur’ voor eiseres, aldus verweerder. 15. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 15.1. Uit de rechtspraak (onder andere de door eiseres aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019) volgt dat de vraag of betrokkene een verwijt van de overtreding kan worden gemaakt, aan de orde kan komen in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van de sluiting. Het ontbreken van iedere betrokkenheid bij de overtreding kan afzonderlijk of tezamen met andere omstandigheden maken dat de burgemeester niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Zo kan bijvoorbeeld de betrokkene geen verwijt van de overtreding worden gemaakt, als hij niet op de hoogte was en evenmin redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de aanwezigheid van de aangetroffen drugs in zijn woning. 15.2. De door verweerder in dit kader in het bestreden besluit aangevoerde rechtspraak, inhoudende dat van degene die een woning verhuurt wordt verwacht dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het pand wordt gemaakt, is naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak niet van toepassing. Immers, in de aan deze rechtspraak ten grondslag liggende feitencomplexen is er (veelal) sprake van de verhuur van een woning of een (bedrijfs)pand, waarin vervolgens een hennepplantage of een xtc-laboratorium wordt aangetroffen. In een verhuurrelatie wordt van de verhuurder verlangd dat hij concreet toezicht houdt op het gebruik van dat pand/die woning. In deze zaak is het feitencomplex anders. Er is geen sprake van een verhuurrelatie maar er is sprake van een familielid die af en toe logeert in de woning om de hoofdbewoonster te helpen vanwege ziekte.

16. Samenvattend oordeelt de rechtbank dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet aan eiseres een last onder dwangsom op te leggen. Verweerder heeft evenwel in redelijkheid geen gebruik kunnen maken van deze bevoegdheid omdat dit niet noodzakelijk en niet evenredig is, gelet op de omstandigheden in deze zaak. 17. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank voorziet zelf in de zaak, in die zin dat de last onder dwangsom van 5 juni 2020 wordt herroepen. 18. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden. 19. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiseres een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 4 punten op (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 534,-, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting met een waarde per punt van € 534,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 748,- en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 748,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 2.564,-.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.564,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, rechter, in aanwezigheid van mr. A.E.M. Lever, griffier, op De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.