ECLI:NL:RBOVE:2021:2469

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/258586 / HA ZA 20-502 Vonnis van 9 juni 2021 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. E. [eiser] te Barneveld, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. M. Mampel te Almelo. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 3 februari 2021, de aanvullende productie 8 van de zijde van [eiser] ,- de aanvullende productie 9 van de zijde van [eiser] ,- de pleitnota van de zijde van [eiser] , de mondelinge behandeling via skype op 23 april 2021. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Op 5 augustus 2020 hebben partijen een schriftelijke koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de onroerende zaak aan [adres] te [plaats] voor een bedrag van € 349.000,00. 2.2. In de koopovereenkomst staat -verkort weergegeven- het volgende bepaald: ‘(…) artikel 11 Ingebrekestelling/ Ontbinding 11.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van een of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij. 11.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. (…) artikel 15 Ontbindende voorwaarden 15.1. Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: a. op 03 september 2020 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van € 349000 (…) geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen (…) 15.3. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan de in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 15.1 onder sub a. wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd. In aanvulling hierop komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient over te leggen om te voldoen aan het vereiste van ‘goed gedocumenteerd’: tenminste twee afwijzingen van een erkende geldverstrekkende bankinstelling. (…)’. 2.3. Bij brief van 25 augustus 2020 stuurt [gedaagde] een brief aan de verkopend makelaar, waarbij hij het financieringsvoorbehoud inroept. Voor zover van belang staat in de brief het volgende:‘(…)Ik heb financiering aangevraagd via een intermediair en rechtstreeks bij de Rabobank en de Volksbank te Gronau. Ik ben er niet in geslaagd een aanbod voor een hypothecaire geldlening te krijgen.Tot mijn spijt moet ik mij beroepen op de ontbindende voorwaarde van artikel 15,1 van genoemde koopovereenkomst en ontbind ik de koopovereenkomst.Mocht u bewijzen willen ontvangen zoals genoemd in artikel 15,3 van de koopovereenkomst, dan verzoek ik u dat tijdig aan mij te melden.(…)’. 2.4. De verkopend makelaar ontvangt op 2 september 2020 drie brieven/e-mailberichten van [gedaagde] , met afwijzingen. Uit het bericht van 27 augustus 2020 van de Rabobank volgt:‘(…) U heeft bij ons een hypothecaire geldlening aangevraagd voor de aankoop van een woning.Aansluitend op ons telefonisch contact bevestig ik u hierbij dat wij, op basis van de beschikbare gegevens, u geen hypothecaire geldlening kunnen verstrekken (…)’. Uit het bericht van 28 augustus 2020 van THG Financieringen volgt:‘(…) Na aanleiding van ons telefonisch onderhoud de bevestiging dat gezien de leeftijd en inkomenspositie van meneer er helaas geen mogelijkheden liggen (…)’. Uit het bericht van 1 september 2020 van [X] Consultancy volgt:‘(…) Gezien uw inkomen en het type woning, is het bij diverse hypotheekaanbieders niet gelukt om überhaupt de kans op een offerte aan te verkrijgen. Wij moeten u dan ook helaas meedelen dat wij de opdracht tot bemiddeling voor de hypotheek aan de [adres] [plaats] niet verder in behandeling kunnen nemen (…)’. 2.5. Bij e-mail van 15 oktober 2020 heeft de advocaat van [eiser] een ingebrekestelling gestuurd aan de advocaat van [gedaagde] , waarbij is verwezen naar artikel 11.1 van de koopovereenkomst omtrent de boete van 10% van de hoofdsom. [eiser] heeft [gedaagde] nog een termijn gegund van acht dagen om de koopovereenkomst na te komen en daarmee alsnog aan de verplichtingen te voldoen. Deze termijn is verstreken zonder dat [gedaagde] de op hem rustende verplichtingen is nagekomen. 2.6. Bij e-mail van 26 oktober 2020 heeft [eiser] de koopovereenkomst ontbonden en betaling gevorderd van de boete van € 34.900,00.

3.1. [eiser] vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag van € 34.900,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 november 2020, althans met ingang van 1 december 2020 tot aan de dag van volledige betaling, alsmede [gedaagde] te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure. 3.2. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. In geschil is of [gedaagde] de contractuele boete van 10%, een bedrag van € 34.900,00, aan [eiser] verschuldigd is. [eiser] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] geen twee afwijzingen van bankinstellingen heeft overgelegd, zodat niet is voldaan aan de voorwaarden om de koopovereenkomst te kunnen ontbinden. Bovendien is [gedaagde] in gebreke gesteld en later in verzuim geraakt. [gedaagde] is de boete verschuldigd, zo stelt [eiser] . [gedaagde] daarentegen is van mening dat hij aan zijn contractuele verplichtingen en daarbij horende documentatieplicht heeft voldaan, dat de koopovereenkomst tijdig is ontbonden en dat hij daarom geen contractuele boete verschuldigd is. Documentatieplicht en inspanningsverplichting 4.2. De achtergrond van de verplichting om de ontbindingsmededeling goed te documenteren, zoals is vastgelegd in artikel 15.3 van de koopovereenkomst, is dat de verkoper, in casu [eiser] , moet kunnen beoordelen of terecht een beroep op het financieringsvoorbehoud wordt gedaan en of dit beroep niet te lichtvaardig wordt gedaan. Daarbij heeft de koper, in casu [gedaagde] , een inspanningsverplichting om een financiering te krijgen: de koper mag niet stil zitten. In artikel 15.3 van de koopovereenkomst hebben partijen verder vastgelegd dat om aan het vereiste van “goed gedocumenteerd” te voldoen vereist is dat er (ten minste) twee afwijzingen van een erkende geldverstrekkende bankinstelling worden overgelegd. 4.3. Tegen deze achtergrond is het standpunt van [gedaagde] dat één afwijzing voldoende is omdat de afwijzing van één bank dient te worden gezien als een afwijzing van andere banken, niet navolgbaar. Die uitleg gaat immers in tegen de uitdrukkelijke bewoordingen van de overeenkomst. Hoewel [gedaagde] in dat verband heeft gesteld dat (vrijwel) alle banken dezelfde beoordelingscriteria hanteren, is die stelling niet nader onderbouwd. Verder heeft [gedaagde] evenmin feiten en omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen leiden tot een andere uitleg van artikel 15.3 dan die voortvloeit uit de bewoordingen daarvan. 4.4. Voor zover [gedaagde] stelt dat over de koopovereenkomst niet is onderhandeld, overweegt de rechtbank dat [gedaagde] niet heeft betwist de overeenkomst met [eiser] te hebben gesloten en op iedere pagina van de koopovereenkomst zijn paraaf staat en dat de overeenkomst op de laatste pagina ook door hem is getekend. Voor zover [gedaagde] de inhoud daarvan niet (goed) heeft gelezen, en daarom over de inhoud niet verder heeft onderhandeld alvorens tot het ondertekenen van die overeenkomst over te gaan, komt daarom voor rekening en risico van hemzelf en kan bij wijze van verweer niet aan [eiser] worden tegengeworpen. 4.5. De concrete vraag is derhalve of [gedaagde] met de drie toegestuurde documenten (een afwijzing van de Rabobank en twee afwijzingen van intermediairs) heeft voldaan aan het criterium dat er voldoende gedocumenteerd is dat hij de financiering niet rond krijgt. [gedaagde] is van mening dat deze afwijzingen voldoende zijn, [eiser] daarentegen stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn documentatieplicht. 4.6. De rechtbank stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast omtrent het hebben voldaan aan de inspanningsverplichting rusten op [gedaagde] als koper, nu hij zich beroept op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de voorwaarden waaronder het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen en daarmee niet heeft voldaan aan de op hem rustende documentatieplicht. Zoals reeds overwogen hebben partijen onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan: twee afwijzingen van erkende geldverstrekkende bankinstellingen. De afwijzingen van THG Financieringen en van [X] Consultancy betreffen afwijzingen van intermediairs, en niet van erkende bankinstellingen, zodat deze afwijzingen reeds daarom niet aan het criterium van artikel 15.3 van de koopovereenkomst voldoen. Er is daarmee slechts één afwijzing van een erkende bankinstelling, namelijk de afwijzing van de Rabobank, en dat is er één te weinig. De conclusie is dan ook dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn documentatieplicht, zoals nader geconcretiseerd in artikel 15.3 van de koopovereenkomst. Dat betekent ook dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn contractuele verplichtingen. 4.7. Ten overvloede overweegt de rechtbank als volgt. De omstandigheden van het geval kunnen met zich brengen dat, ondanks het niet voldoen aan de documentatieplicht, de koper op een andere wijze aantoont dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. De koper zou dan toch een geslaagd een beroep kunnen doen op de ontbindende voorwaarde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] echter onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. Ter zitting heeft [gedaagde] uitgelegd hoe de gesprekken met/bij de Rabobank en intermediairs zijn verlopen en is gesteld dat hij samen met de heer [A] -voor wie [gedaagde] de woning heeft willen kopen- bezig is geweest om de financiering voor elkaar te krijgen. [eiser] heeft de gestelde inspanning aan de zijde van [gedaagde] betwist. De overgelegde afwijzingen dateren bovendien van na het moment dat [gedaagde] te kennen heeft gegeven de financiering niet rond te kunnen krijgen en dat wekt volgens [eiser] de indruk dat er gauw afwijzingsbriefjes geregeld moesten worden. 4.8. De rechtbank oordeelt dat uit de overgelegde afwijzingen allerminst een voldoening aan de inspanningsverplichting volgt. [gedaagde] heeft, mede in het licht van de betwisting van [eiser] , onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de financiering te verkrijgen. Daarbij betrekt de rechtbank dat [eiser] onbetwist heeft gesteld dat de koopovereenkomst op 5 augustus is gesloten en dat voorts de afwijzingen van de intermediairs dateren van 2 september, terwijl [gedaagde] reeds op 25 augustus 2020 de koopovereenkomst trachtte te ontbinden. [gedaagde] heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat hij in de periode voor 25 augustus 2020, buiten de aanvraag bij de Rabobank om, enige inspanning heeft verricht voor het verkrijgen van de financiering. Gelet hierop is door [gedaagde] dan ook onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij in de periode van 5 augustus tot en met 2 september 2020 (de periode waarin het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen) zich voldoende heeft ingespannen om de benodigde financiering te bemachtigen. 4.9. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] de op hem rustende verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen en dat hij de contractuele boete verschuldigd is. Lastgeving 4.10. Nu is geoordeeld dat [gedaagde] de contractuele boete moet betalen, is vervolgens de vraag wat de hoogte moet zijn van die boete. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] namelijk recht op slechts 50% van de boete, omdat de andere 50% toekomt aan [Y] , de partner van [eiser] . [Y] is geen partij in deze procedure en de later ingediende lastgeving is niet geldig omdat deze niet is ondertekend door [Y] , zo stelt [gedaagde] . [eiser] daarentegen stelt zich op het standpunt dat in deze procedure tevens de rechten van [Y] worden uitgeoefend. Middels de overgelegde lastgeving is dat volgens [eiser] genoegzaam aangetoond. 4.11. De rechtbank is van oordeel dat de lastgeving van [Y] aan [eiser] niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. De rechtbank stelt vast dat de overgelegde lastgeving niet door [Y] is ondertekend. Ook is er geen nadere onderbouwing waaruit volgt dat er door [Y] is medeondertekend. De enkele stelling dat [Y] er volledig achter staat, is daartoe niet voldoende.

De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 17.450,00, vermeerderd met de wettelijke rente hierover met ingang van 1 november 2020 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.168,09, waaronder € 1.126,00 aan salaris advocaat, 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [gedaagde] daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa, rechter, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Diepenmaat, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2021. Vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7344, r.o. 4.8 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:11058, r.o. 4.5 en Gerechtshof Den Haag 28 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1276, r.o. 6. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, r.o. 3.3.1. HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1400, r.o. 3.4. HR 28 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0976, r.o. 3.3.

Dit betekent dat de rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 6:15 BW, meegaat in het verweer van [gedaagde] dat [eiser] alleen voor zichzelf procedeert en dus ook enkel recht heeft op de helft van de gevorderde boete, wat neerkomt op een bedrag van € 17.450,00. Wettelijke rente 4.12. [eiser] heeft de wettelijke rente gevorderd met ingang van 1 november 2020, omdat er vanaf dat moment sprake is van verzuim aan de zijde van [gedaagde] . Hiertegen is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat de rechtbank de wettelijke rente zal toewijzen. Uitvoerbaar bij voorraad 4.13. [gedaagde] verzet zich tegen een uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring en stelt daartoe dat sprake is van een restitutierisico. Subsidiair vordert [gedaagde] dat op grond van artikel 233 lid 3 Rv aan de uitvoerbaarverklaring de voorwaarde wordt verbonden dat door [eiser] tot een door de rechtbank te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. 4.14. Bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 233 Rv dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij de belangenafweging moet de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven en wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Voort dient een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd te worden, en staan mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg, maar moeten deze worden meegewogen bij de belangenafweging. 4.15. Gesteld noch gebleken is dat de wet en/of de aard van de zaak zich in dit geval tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten. Gelet op voormeld uitgangspunt wordt [eiser] vermoed het vereiste belang bij een uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring te hebben. Dit brengt mee dat het op de weg van [gedaagde] ligt om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren en onder verwijzing daarnaar te stellen dat zijn belangen bij het achterwege blijven van uitvoerbaarverklaring bij voorraad prevaleren boven de belangen van [eiser] bij toewijzing van de betreffende vordering. 4.16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] zijn stelling dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van [eiser] niet onderbouwd. Ook zijn geen andere feiten en omstandigheden gesteld waaruit een concreet restitutierisico aan de zijde van [eiser] kan worden afgeleid. De rechtbank zal het vonnis dus uitvoerbaar bij voorraad verklaren en zal, gelet op bovenstaande overwegingen, ook geen voorwaarde verbinden dat tot een bepaald bedrag zekerheid wordt gesteld. Proceskosten 4.17. De vordering van [eiser] ten aanzien van [gedaagde] is gedeeltelijk toegewezen, namelijk tot een hoogte van € 17.450,00. Hoewel [gedaagde] in de proceskosten zal worden veroordeeld, zal de rechtbank gelet op de gedeeltelijke toewijzing aansluiten bij het liquidatietarief en griffierechtbedrag, behorende bij een vordering van € 17.450,00 in handelszaken. Dit betekent dat voor de proceskostenveroordeling zal worden aangesloten bij tarief € 563,00 voor het salaris van de advocaat en een griffierechtbedrag van € 937,00. Aldus worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] als volgt begroot: € 105,09 aan explootkosten, € 1.126,00 (€ 563,00 x 2 punten) aan salaris advocaat en € 937,00 aan griffierecht. 4.18. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.