ECLI:NL:RBOVE:2020:4656

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/235573 / HA ZA 19-338 Vonnis van 15 juli 2020 in de zaak van 1 [A] , wonende te [woonplaats] , 2. [B] E.V. [A], wonende te [woonplaats] , eisers in conventie, gedaagden in reconventie, advocaat mr. G.W. Weenink te Almelo, tegen [C] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. E. Koekoek te Barneveld. Partijen zullen hierna [A] en [C] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 16 oktober 2019 de conclusie van antwoord in reconventie van 10 december 2019 de akte aanvullende producties van [C] van 24 december 2019 het proces-verbaal van de zitting van 6 januari 2020 de akte van [A] van 22 april 2020 de akte van [C] van 19 mei 2020 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [A] is eigenaar van het onroerende goed aan de [adres 1] te [plaats] . [A] gebruikte dit onroerende goed jarenlang als opslag-, voorraad- en verkooplocatie ten behoeve van de eveneens aan [A] toebehorende winkel aan de overkant van de straat. [A] verkocht onder meer producten voor tuin en dier. In de winter, rond de jaarwisseling, werd de locatie gebruikt voor de verkoop van kerstbomen en vuurwerk. 2.2. [C] is eigenaar van het onroerende goed aan de [adres 2] te [plaats] . [C] , althans zijn zoon en schoondochter, drijven vanuit de aldaar gevestigde winkel een onderneming op het gebied van wooninrichting. 2.3. De zoon en schoondochter van [C] wonen boven de winkel. Aan de achterkant van de winkel bevindt zich een opslaglocatie. 2.4. Dwars over het perceel van [A] loopt een strook grond van de [straat 1] richting de onroerende zaak van [C] . Ten aanzien van deze strook grond is een recht van erfdienstbaarheid van weg gevestigd, waarbij het onroerende goed van [A] het dienende erf is, en het onroerende goed van [C] het heersende erf. 2.5. In de splitsingsakte van 1910 is het volgende opgenomen: “Dat ten behoeve van perceel vijf en ten laste van perceel vijftien zal bestaan en bij deze wordt gevestigd het recht van weg om langs het op het bezwarende erf staande huis te komen en te gaan naar de [straat 2] .” 2.6. In de akte van overdracht van 1957 is in de kantlijn opgenomen: “Voorts verklaarde de comparant [X] dat ten behoeve van het verkochte vastgoed bij akte van scheiding op acht en twintig februari negentien honderdtien voor [notaris] te [plaats] verleden, gevestigd is de erfdienstbaarheid van weg ten laste van het ten oosten van het heersende erf gelegen kadastrale perceel 935, van gemelde sectie, om dwars daarover achter het huis langs te gaan naar en te komen van de [straat 2] .” 2.7. Voorts is tussen de (opstallen van de) onroerende goederen van [A] en [C] een steeg met overkapping gelegen, welke met een deur kan worden afgesloten. Deze steeg werd door [C] gebruikt als opslaglocatie voor (in ieder geval) tapijtrollen. 2.8. [A] heeft zijn winkel in 2006 verkocht. De locatie [adres 1] bleef in eigendom van [A] en werd gebruikt als opslaglocatie voor zijn (andere) onderneming [D] , voor de verkoop van kerstbomen en de jaarlijkse verkoop van vuurwerk. [A] is voornemens om de opstallen van het onroerend goed te slopen en op die plek een appartementencomplex te bouwen. Het complex wordt ontworpen door VAB Architecten uit Rijssen.

Vordering [A] (in conventie) 3.1. [A] vordert in conventie, samengevat en uitvoerbaar bij voorraad: I. De erfdienstbaarheid van weg, zoals deze tussen partijen geldt op grond van de akte van 20 mei 1910 en de nadien ontstane plaatselijke gewoonte, te wijzigen in die zin dat de erfdienstbaarheid als volgt wordt omschreven: De erfdienstbaarheid van weg om vanaf het heersende erf de openbare weg [straat 1] en vanaf deze openbare weg het heersende erf te kunnen bereiken, over een strook grond over de breedte van het perceel 935 zoals nader ingekleurd op de aangehechte situatieschets, met een minimale breedte van 3,2 meter en een hoogte van 3,00 meter. Ter zake van deze erfdienstbaarheid gelden de volgende bepalingen: a. De weg, die niet zonder schriftelijke toestemming van de eigenaren van het heersende en van het dienende erf zal mogen worden verlegd, zal door de eigenaren en de bevoegde gebruikers van het heersende erf en het dienende erf worden gebruikt niet alleen als voetpad voor mens en dier, maar tevens als rijweg voor voertuigen met maximaal vier wielen, niet zijnde vrachtauto’s als bedoeld in de Regeling Voertuigen. b. De weg mag door de eigenaar van het heersende erf en van het dienende erf alleen worden gebruikt op de hiervoor onder a. genoemde wijze; parkeren op de weg met een voertuig is niet toegestaan. II. [C] te veroordelen om de steeg tussen de [adres 1] en de [adres 2] op eerste verzoek van [A] te ontruimen en ontruimd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [C] hiermee in gebreke blijft; III. [C] te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede met veroordeling van [C] in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden. 3.2. [C] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Vorderingen [C] 3.4. vordert in reconventie, samengevat en uitvoerbaar bij voorraad: Primair Te verklaren voor recht dat [C] eigenaar is geworden van de steeg (van circa 90 cm breed en 19,5 meter lang) gelegen tussen de bestaande bebouwing op het perceel van [A] (de huidige opslagloods), kadastrale aanduiding: [plaats] , F 935, behorend bij de [adres 1] te [plaats] en het perceel van [C] (de huidige winkelruimte), [kadasternummer 1] , behorend bij de [adres 2] ; Subsidiair Te verklaren voor recht dat ten behoeve van het perceel [kadasternummer 1] , behorend bij de [adres 2] te [plaats] , een erfdienstbaarheid bestaat ten laste van het perceel [kadasternummer 2] , behorend bij de [adres 1] te [plaats] , welke erfdienstbaarheid daarin bestaat dat de gerechtigde(n) tot c.q. bewoners van het heersende erf alsmede al hun gasten, gebruik mogen maken van de steeg (van circa 90 cm breed en 19,5 meter lang) gelegen tussen de bestaande bebouwing op het perceel van [A] (de huidige opslagloods), [kadasternummer 2] , behorend bij de [adres 1] te [plaats] en het perceel van [C] (de huidige winkelruimte), [kadasternummer 1] , behorend bij de [adres 2] , alsmede tot het door het dienende erf te dulden c.q. in stand laten van de aldaar thans aanwezige overkapping, deur en fietsenstalling; 3.5. Voorts wordt door [C] , zowel in conventie als in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad gevorderd dat [A] wordt veroordeeld tot betaling aan [C] van de kosten van het geding, waaronder begrepen een salaris voor de advocaat, de nakosten daaronder begrepen. 3.6. [A] voert verweer. 3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en reconventie Vordering [A] tot nadere omschrijving erfdienstbaarheid van weg Standpunt [A] 4.1. Het recht van erfdienstbaarheid is vastgelegd in een notariële akte uit 1910, welke in de kantlijn van een notariële akte uit 1957 als volgt is omschreven: “Voorts verklaarde de comparant [X] dat ten behoeve van het verkochte vastgoed bij akte van scheiding op acht en twintig februari negentien honderdtien voor [notaris] te [plaats] verleden, gevestigd is de erfdienstbaarheid van weg ten laste van het ten oosten van het heersende erf gelegen kadastrale perceel 935, van gemelde sectie, om dwars daarover achter het huis langs te gaan naar en te komen van de [straat 2] .” 4.2. Het algemeen belang vereist dat de tekst wordt aangescherpt, bovendien is er sprake van onvoorziene omstandigheden als gevolg waarvan naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid zoals deze nu is beschreven niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Daartoe voert [A] het volgende aan. 4.3. Volgens [A] is de omschrijving van de erfdienstbaarheid te vaag. Onduidelijk is immers op welke wijze de eigenaar van het heersende erf van en naar zijn perceel kan gaan. [C] wil niet meewerken aan een aanpassing van de erfdienstbaarheid, terwijl verscherping nodig is om ook een duidelijk beeld naar de kopers van appartementen te kunnen schetsen en niet halverwege de bouw geconfronteerd te worden met acties van de zijde van [C] . 4.4. Verder is de huidige breedte van de strook grond waarop de erfdienstbaarheid ziet ontstaan door toedoen van [A] , omdat hij ruimte nodig had voor het manoeuvreren met een heftruck. De strook was daarvoor smaller. Parkeren is verder nooit onderdeel van de erfdienstbaarheid geweest, ook niet naar plaatselijke gewoonte. De gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid, laat die erfdienstbaarheid in stand, met dien verstande dat de breedte 3,2 meter zal bedragen en de maximale hoogte 3 meter. Voor het overige verandert er niets. De gevorderde wijziging betreft enkel een formele wijziging, zodat de erfdienstbaarheid voldoet aan de eisen van deze tijd. [A] wijst erop dat de huidige breedte van de strook voor [C] ook niet eerder bruikbaar was, omdat op die strook ook pallets door [A] werden geplaatst. Standpunt [C] 4.5. Er is geen sprake van een vage erfdienstbaarheid, er is een erfdienstbaarheid van weg. In het oud BW werd dit recht omschreven als “het regt om met een wagen, een rijtuig, enz. over [eens anders land] te rijden”. Voor zover er sprake is van een (vermeende) wijziging van de erfdienstbaarheid bij akte uit 1957, verzoekt [C] de rechtbank de gelegenheid om een akte hierover te nemen. 4.6. Er is geen sprake van een algemeen belang, maar een eigen (financieel) belang van [A] . Het algemeen belang is niet onderbouwd. Er is geen beperking naar type voertuig. De huidige breedte van de strook aan de zijde van de [straat 1] is, gerekend vanaf het bestaande hekwerk tot de muur van de opslagloods, 5,50 meter. Gerekend vanaf de erfgrens tussen het heersende en dienende erf is de strook grond slechts 4.21 meter breed. Om van de strook grond gebruik te kunnen maken, dienen voertuigen een haakse bocht te maken, waarmee de nodige draai- en manoeuvreerruimte is gemoeid. Bij de huidige breedte van de strook grond is het bij het maken van de bocht al goed opletten, bij versmalling wordt het zo goed als onmogelijk om de draai te maken. 4.7. Er wordt verder al tientallen jaren gebruik gemaakt van het dienende erf met personenauto’s, bedrijfsauto’s en vrachtwagens onder andere ten behoeve van de bevoorrading van de loods van [C] . Ook de bovenwoning wordt via de strook grond, waarop de erfdienstbaarheid van weg ziet, bereikt. De voorgestelde wijziging beperkt de mogelijkheden om met gebruik van voertuigen van het dienende erf gebruik te maken. De mogelijkheden tot bevoorrading van de winkel worden bij aanpassing van de erfdienstbaarheid ingeperkt. Voorts wordt er sinds jaar en dag geparkeerd op de weg waarop de erfdienstbaarheid ziet. De door [A] gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid betreft dus een serieuze aantasting van de rechten van [C] . 4.8. Er is verder geen sprake van onvoorziene omstandigheden. Er is door de ruime formulering juist ruimte gegeven voor ontwikkelingen.

Inleiding 4.9. De rechtbank stelt voorop dat voor een aanpassing van een erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 BW vereist is dat er sprake is van een (inhoudelijke) wijziging van die erfdienstbaarheid. De rechtbank zal daarom eerst vaststellen wat de inhoud van de thans gehanteerde erfdienstbaarheid van weg is, om vervolgens te beoordelen in welk opzicht de thans door [A] gevorderde wijziging het huidige recht van erfdienstbaarheid wijzigt en of de thans door [A] gevorderde wijziging op grond van het bepaalde in artikel 5:78 BW kan worden toegewezen. Uitleg van de huidige (formulering van de) erfdienstbaarheid 4.10. Art. 5:73 lid 1 BW regelt dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regels daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad komt het bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoelingen, die moeten worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Uit de literatuur kan worden afgeleid dat daarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van het heersende erf, de plaatselijke situatie, de plaatselijke gewoonten, de feitelijke wijze van uitoefening na de totstandkoming van de erfdienstbaarheid en de tijd waarin de akte wordt uitgelegd. Daarnaast geldt dat de beginselen van redelijkheid en billijkheid een rol spelen bij de wijze waarop de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend. Voor de uitleg komt geen betekenis toe aan niet uit de openbare registers blijkende stukken, waaronder de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. Bedoelingen van partijen die niet kenbaar zijn uit de openbare registers, doen bij de uitleg van de akte niet ter zake. 4.11. Voor de omschrijving van de erfdienstbaarheid wordt door [A] verwezen naar de aantekening in de akte van 1957. Volgens [C] was er in 1910 een “erfdienstbaarheid van weg” gevestigd, die – zo begrijpt de rechtbank zijn standpunt – moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de destijds geldende wettekst van artikel 733 lid 3 BW(oud). 4.12. De rechtbank overweegt dat beide partijen in essentie van eenzelfde (tekstuele) omschrijving van de erfdienstbaarheid uitgaan: de door [A] aangehaalde omschrijving uit 1957 beschrijft immers ook (enkel) een erfdienstbaarheid van weg, met daaraan toegevoegd: “om dwars daarover achter het huis langs te gaan naar en te komen van de [straat 2] ”. Volgens [C] was in de akte van 1910 ook enkel een erfdienstbaarheid van weg opgenomen (die volgens hem vervolgens moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 733 lid 3 BW (oud)). 4.13. De rechtbank constateert daarbij dat zowel de tekst van de door [A] gestelde beschrijving, zoals deze volgt uit de akte van 1957, als de door [C] gestelde beschrijving als “erfdienstbaarheid van weg” in de akte van 1910, onduidelijk is. Beide gaan uit van een erfdienstbaarheid van weg, maar de inhoud daarvan wordt – ook blijkens de stellingen van partijen – niet in de betreffende aktes nader omschreven. 4.14. Gelet op het jaartal van vestiging (1910) moeten de partijbedoelingen bij vestiging van de erfdienstbaarheid dan worden uitgelegd tegen de achtergrond van art. 733 BW (oud), nu daarin (destijds) gelijksoortige erfdienstbaarheden waren beschreven. Hierbij ging het artikel van smal (art. 733 lid 1 oud BW over voetpaden), via middel (art. 733 lid 2 oud BW over rijpaden/dreven) naar breed (art. 733 lid 3 BW over wegen). Enkel het bepaalde in artikel 733 lid 3 BW (oud) bevatte daarbij de omschrijving “erfdienstbaarheid van weg”. De rechtbank is dan ook van oordeel dat, nu de erfdienstbaarheid in zowel de akte uit 1910, als in de akte van 1957, volgens partijen wordt omschreven als een erfdienstbaarheid van weg, de inhoud van de erfdienstbaarheid moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 733 lid 3 BW (oud). Immers, de erfdienstbaarheden in de leden 1 en 2 zagen respectievelijk op een erfdienstbaarheid van voetpad en een erfdienstbaarheid van rijpad, zodat de (respectievelijk gestelde) teksten van de erfdienstbaarheid in de aktes van 1910 en 1957 zich niet tegen de achtergrond van die bepalingen laten uitleggen. 4.15. In artikel 733 lid 3 BW (oud) wordt de erfdienstbaarheid van weg beschreven als: “[de erfdienstbaarheid] van weg is het regt om er met een wagen, een rijtuig, enz. over te rijden.” Dat betekent dat de strook grond waarop de erfdienstbaarheid ziet breed genoeg moet zijn om met voertuigen daarover te kunnen rijden. Hieruit volgt voorts dat de erfdienstbaarheid enkel ziet op de mogelijkheid om zich – al dan niet met een voertuig – te verplaatsen over de strook grond. Parkeren valt hier gelet op de wettekst niet onder. De rechtbank is dan ook van oordeel dat parkeren niet onder het thans gevestigde recht van erfdienstbaarheid van weg valt. 4.16. Voor wat betreft de omvang van voertuigen die over de strook grond mogen rijden, biedt het voorgaande evenwel onvoldoende aanknopingspunten. Immers, noch de door partijen gestelde omschrijvingen van de erfdienstbaarheid, noch de wettekst van artikel 733 lid 3 BW (oud) bevat enige beperking ten aanzien van de omvang van voertuigen die over de strook grond mogen rijden. Uit de akte kan daarom niet worden afgeleid of bij vestiging van de erfdienstbaarheid een bepaalde (maximale) omvang van voertuigen was voorzien. Voor de vraag met welke type voertuig er van de strook grond gebruik mag worden gemaakt komt het dus veeleer aan op de behoeften van het heersende erf, de plaatselijke situatie, de plaatselijke gewoonten, de feitelijke wijze van uitoefening na de totstandkoming van de erfdienstbaarheid en de tijd waarin de akte wordt uitgelegd. 4.17. In dit verband heeft [C] aan de hand van fotomateriaal (onder meer productie 2, productie 3, productie 6, productie 14, en de foto’s overgelegd bij akte van 19 mei 2020) onderbouwd dat hij ten behoeve van zijn onderneming van de strook grond gebruik maakte met bestelbussen en vrachtwagens. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de onderneming van [C] ook thans nog aanwezig is, waarbij in ieder geval de zoon van [C] , tevens huurder van de bovenwoning, de onderneming drijft. In zoverre kan er dus enerzijds een plaatselijk gebruik van de strook grond, waarop het recht van erfdienstbaarheid ziet, uit de foto’s worden afgeleid en is er anderzijds ook thans nog een behoefte van het heersend erf bij dit gebruik van de strook grond. 4.18. Tegen die achtergrond is door [A] onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat het recht van erfdienstbaarheid niet mede de mogelijkheid bevat voor vrachtwagens en bestelbussen om gebruik te maken van de strook grond. Temeer nu door [A] niet is gesteld dat hij zich tegen dit gebruik van de strook grond heeft verzet. Voorts is de enkele omstandigheid dat het ook voorkwam dat vrachtwagens langs het pand van [A] parkeerde om hun lading vanuit daar naar het perceel van [C] te brengen – gelet op het fotomateriaal van [C] waarop bestelbussen en vrachtwagens staan die wel van de strook grond gebruik maken – onvoldoende. De stelling van [A] dat de strook grond gedurende het jaar ook werd gebruikt voor opslag (van pallets) ten behoeve van zijn onderneming, doet aan het voorgaande evenmin afbreuk. Temeer nu door [A] niet is gesteld noch onderbouwd dat het perceel altijd was bezet door pallets, terwijl door [C] is gesteld dat dit met name rond de kerst voorkwam in verband met de vuurwerkverkoop van [A] .

Inleiding 4.37. De rechtbank zal eerst beoordelen of de reconventionele vordering van [C] voor toewijzing in aanmerking komt. Vervolgens zal worden beoordeeld of de door [A] gevorderde ontruiming van de steeg voor toewijzing in aanmerking komt. De rechtbank overweegt daaraan voorafgaand dat door [A] is gesteld dat er een kadastrale meting heeft plaatsgevonden. Daaruit zou blijken dat een deel van 65 cm breed, gerekend vanaf de rechterzijgevel van het pand van [A] , aan [A] toebehoort en een deel van 24 centimeter, gerekend vanaf de linkerzijgevel van het pand van [C] , aan [C] toebehoort. Deze afmetingen zijn als zodanig door [C] niet bestreden, zodat de rechtbank deze afmetingen tot uitgangspunt neemt. Dit betekent tevens dat moet worden uitgegaan van een totale breedte van de steeg van 89 cm. Juridisch kader voor verkrijgende en bevrijdende verjaring van eigendom 4.38. Voor eigendomsverkrijging door verjaring is vereist dat er sprake is van een onafgebroken bezit van 10 jaren in geval van een verkrijger te goeder trouw (artikel 3:99 BW) en 20 jaren in geval van een verkrijger te kwader trouw (artikel 3:306 BW). In beginsel wordt van de goede trouw van een verkrijger uitgegaan (artikel 3:118 lid 3 BW). 4.39. Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet. Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW). Eigendomsverkrijging van de steeg door verjaring? 4.40. In dat verband is de rechtbank van oordeel dat het plaatsen van het dak, tezamen met het plaatsen van de deur, op zich nog geen zodanige handelingen zijn dat daarmee [C] de feitelijke macht is gaan uitoefenen over (het gedeelte van de) steeg die aan [A] toebehoort, ook niet als daarbij in aanmerking zou worden genomen dat alleen [C] over een sleutel voor de toegangsdeur beschikte. [A] heeft in dat kader immers gesteld dat de toegangsdeur tot oktober 2019 niet op slot was en de steeg derhalve voor hem toegankelijk bleef. Dit is ook door [C] erkend, in die zin dat ook [C] ter zitting heeft gesteld dat de deur niet altijd was afgesloten. 4.41. Verder betreft het plaatsen van tapijtrollen in de steeg niets meer dan op zichzelf staande machtsuitoefeningen die, mede gelet op het feit dat de steeg voor [A] toegankelijk bleef, niet voldoende zijn om als inbezitneming van de grond van [A] te kunnen kwalificeren. De primaire vordering van [C] in reconventie dient dan ook te worden afgewezen. Juridisch kader betreffende de verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring 4.42. Art. 5:72 BW bepaalt dat een erfdienstbaarheid kan ontstaan door vestiging en door verjaring. Daaronder valt zowel de verkrijgende (art. 3:99 BW) als bevrijdende verjaring (art. 3:105 jo. 3:306 BW). Onder het huidige recht kunnen alle erfdienstbaarheden door verjaring ontstaan. 4.43. Zoals het bezit van een zaak vereist dat de bezitter pretendeert eigenaar van de zaak te zijn, kan van bezit van een erfdienstbaarheid uitsluitend sprake zijn, wanneer de - naar verkeersopvattingen vast te stellen - pretenties van de bezitter specifiek dat beperkte recht zelf en niet een ander recht betreffen. Er moet dus sprake zijn van feitelijke omstandigheden - gedragingen, een bestendige toestand van een erf en dergelijke - waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Erfdienstbaarheid ten aanzien van de steeg door verjaring? 4.44. In dit verband is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat de steeg door [C] als opslagplaats voor (onder meer) tapijtrollen werd gebruikt en dat hij, ten behoeve van dat gebruik en met toestemming van [A] , een overkapping tegen waterinval en een toegangsdeur had geplaatst. [C] gebruikte de steeg dus voor de opslag van zijn tapijtrollen en meende hier blijkens zijn stellingen ook toe gerechtigd te zijn. 4.45. Door [A] is ter zitting gesteld dat hij toestemming had gegeven voor de plaatsing van de overkapping en uit het standpunt van [A] volgt dat hij op basis van een ‘gentlemens agreement’ [C] gerechtigd achtte tot gebruik van die steeg als opslagplaats. Ook blijkt uit zijn stellingen dat [A] in dit kader – kennelijk – in de veronderstelling verkeerde dat er sprake was van een (wederzijds) recht van erfdienstbaarheid. Ook [C] ging er – blijkens zijn stellingen – vanuit dat hij op grond van een erfdienstbaarheid tot dit gebruik van de steeg gerechtigd was. 4.46. Uit voornoemde omstandigheden volgt dan dat ten aanzien van het deel van de steeg dat aan [A] toebehoort blijkens het door [C] gehanteerde en door [A] toegestane gebruik, naar verkeersopvattingen sprake is van een bezit van een erfdienstbaarheid ten laste van het dienende erf van [A] en ten behoeve van het heersende erf van [C] , waarbij de erfdienstbaarheid bestaat uit het dulden van het gebruik van de steeg met overkapping en toegangsdeur als opslagplaats ten behoeve van het heersende erf. 4.47. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de steeg al sinds eind jaren ’80 van een overkapping en toegangsdeur was voorzien en als opslagplaats voor tapijtrollen werd gebruikt, is tevens sprake van – in ieder geval – een bevrijdende verjaring van dit bezit, zodat er nu als gevolg van die verjaring een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van het erf van [C] is ontstaan. 4.48. Daarom kan de subsidiaire vordering van [C] in reconventie worden toegewezen, met dien verstande dat het recht van erfdienstbaarheid is beperkt tot het gebruik van het aan [A] toebehorende deel van de steeg als opslagplaats voor rechthebbenden van het heersende erf (het erf van [C] ), waarbij de aanwezigheid van de overkapping en toegangsdeur moeten worden geduld. Voor het aannemen van een verdergaand recht van erfdienstbaarheid is door [C] onvoldoende gesteld. 4.49. De gevorderde verklaring voor recht zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu deze verklaring zich daar niet voor leent. De vordering in conventie om de steeg te ontruimen en ontruimd te houden 4.50. De rechtbank begrijpt de vordering van [A] aldus dat hij wenst dat de steeg wordt ontruimd en ontruimd wordt gehouden ten behoeve van de werkzaamheden van de bouwvakkers ten aanzien van de verbouwing van het pand van [A] . 4.51. Uit het voorgaande volgt dat [C] ten aanzien van het gedeelte van de steeg dat aan [A] toebehoort een erfdienstbaarheid bezit, dat erin bestaat dat hij dat gedeelte van de steeg als opslagplaats mag gebruiken. In beginsel kan [A] daarom geen ontruiming van (zijn gedeelte van) de steeg verlangen. Dit kan anders zijn indien [A] voor werkzaamheden aan zijn pand (tijdelijk) toegang tot de steeg moet hebben. In dit verband heeft [A] evenwel onvoldoende gesteld dat hij voor zijn bouwplannen toegang moet hebben tot de steeg, temeer nu hij voor zijn bouwplannen afhankelijk meent te zijn van de gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid van weg ten aanzien van de aan hem toebehorende strook grond tussen de [straat 1] en het perceel van [C] , en die vordering wordt afgewezen.

4.52. Gelet op het voorgaande moeten de vorderingen van [A] in conventie worden afgewezen. De subsidiaire vordering van [C] zal worden toegewezen, met dien verstande dat het recht van erfdienstbaarheid is beperkt tot het gebruik van het aan [A] toebehorende deel als opslagplaats voor rechthebbenden van het heersende erf, waarbij de aanwezigheid van de overkapping en toegangsdeur moeten worden geduld. Proceskosten 4.53. Zowel in conventie als in reconventie zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten in conventie worden tot op heden begroot op EUR 1654,50 bestaande uit EUR 297,- aan griffiekosten en EUR 1357,50 voor het salaris van de advocaat (2,5 punten, bestaande uit 1 punt voor de conclusie van antwoord, 1 punt voor het bijwonen van de comparitie en 0,5 punt voor de akte van 19 mei 2020, met toepassing van tarief II ad EUR 543,- per punt). In reconventie heeft [C] in deze procedure geen zelfstandige kosten gemaakt, aangezien de vorderingen in conventie en in reconventie dezelfde beoordeling vereisten en [C] , buiten het formuleren van een vordering, geen aparte proceshandelingen heeft verricht. De kosten aan de zijde van [C] worden in reconventie daarom begroot op nihil. 4.54. De door [C] gevorderde nakosten zullen als onweersproken worden toegewezen.

De rechtbank In conventie 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, te voldoen aan [C] , tot op heden aan de zijde van [C] bepaald op EUR 1.357,50,- wegens het salaris van de gemachtigde en EUR 297,- wegens verschotten; 5.3. veroordeelt [A] tot betaling aan [C] van EUR 157,- aan nakosten verhoogd met EUR 82,- aan betekeningkosten in het geval betekening van dit vonnis plaatsvindt; 5.4. verklaart dit vonnis voor de onderdelen 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad. In reconventie 5.5. verklaart voor recht dat ten behoeve van het perceel [kadasternummer 1] , behorend bij de [adres 2] te [plaats] , een erfdienstbaarheid bestaat ten laste van het perceel [kadasternummer 2] , behorend bij de [adres 1] te [plaats] , welke erfdienstbaarheid daarin bestaat dat de gerechtigde(n) tot c.q. bewoners van het heersende erf gebruik mogen maken van het aan het dienende erf toebehorende deel van de steeg (van circa 89 cm breed en 19,5 meter lang, waarvan een breedte van 65 cm tot het dienende erf behoort) gelegen tussen de bestaande bebouwing op het perceel van [A] (de huidige opslagloods), [kadasternummer 2] , behorend bij de [adres 1] te [plaats] en het perceel van [C] (de huidige winkelruimte), [kadasternummer 1] , behorend bij de [adres 2] , voor zover dit betreft het gebruik als opslaglocatie ten behoeve van het heersende erf, alsmede tot het door het dienende erf te dulden c.q. in stand laten van de aldaar thans aanwezige overkapping en deur; 5.6. veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [C] begroot op nihil; 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa en in het openbaar uitgesproken door mr. F.E.J. Goffin op 15 juli 2020. Hoge Raad 31 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:90 (conclusie A-G G.R.B. van Peursem), overweging 2.14. Vgl. Gerechtshof Den Bosch 22 november 2011, NL:GHSHE:2011:BU5658, r.o. 8.4.6. idem Hoge Raad 12 mei 2017, NL:PHR:2017:429 (conclusie A-G E.B. Rank-Berenschot), overweging 2.9. Vgl. naar analogie Gerechtshof Amsterdam 22 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2014:2994, r.o. 3.5.1. Kamerstukken II 1972, 4572, nr. 5 (Memorie van Antwoord), p. 70. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, r.o. 3.4.2 HR 10 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:19 (conclusie A-G E.B. Rank-Berenschot), overwegingen 2.5 en 2.6). HR 10 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:19 (conclusie A-G E.B. Rank-Berenschot), overweging 2.25. HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5360, r.o. 3.1. type: coll:

In dat verband overweegt de rechtbank – ten overvloede – dat voor [C] op grond van artikel 5:74 BW ook de verplichting geldt om op de minst bezwarende wijze voor [A] gebruik te maken van het recht van erfdienstbaarheid van weg, en hij dus ook niet kan verlangen dat [A] zich van het eigen gebruik van het perceel geheel onthoudt. Met de enkele aanwezigheid van pallets gedurende (momenten in) het jaar, is dus – mede gelet op de door [C] overgelegde foto’s waarop het gebruik van de strook grond met vrachtwagens is te zien – nog niet onderbouwd dat [C] (in het geheel) geen gebruik kon maken van de strook ten behoeve van zijn vrachtverkeer. 4.19. Dat de huidige breedte van de strook grond voorts is ontstaan door toedoen van [A] zelf en dat de strook grond voorheen smaller was, doet aan het voorgaande evenmin af, nu dit geen afbreuk doet aan de invulling die sedertdien blijkens het voorgaande aan de erfdienstbaarheid is gegeven. Tussenconclusie 4.20. Uit het voorgaande volgt dan dat op basis van het nu gevestigde recht van erfdienstbaarheid van weg [C] het recht heeft om zich vanaf de [straat 1] over de strook grond te verplaatsen van en naar zijn perceel, waarbij de strook grond breed genoeg moet zijn voor bedrijfswagens en vrachtwagens. Het parkeren van voertuigen valt echter niet onder dit recht. Wijziging van de omschrijving van de erfdienstbaarheid? 4.21. De vervolgvraag is dan of de gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid, mede gelet op het voorgaande, voor toewijzing in aanmerking komt. 4.22. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 5:78 BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid wijzigen of opheffen: op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd; indien ten minste twintig jaren na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. 4.23. Voor de beoordeling of sprake is van een geval als bedoeld onder a) of b) is voorts van belang dat de erfdienstbaarheid die op de strook grond rust, is gevestigd vóór 1992, namelijk onder het toen – vóór inwerkingtreding van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992 – geldende recht. In artikel 165 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is namelijk neergelegd dat een erfdienstbaarheid die op het tijdstip van het in werking treden van de wet reeds bestond, niet uit hoofde van artikel 5:78 BW kan worden opgeheven. In geval van een vordering tot wijziging mag de rechter voorts geen rekening houden met omstandigheden die zich vóór dat tijdstip hebben voorgedaan. 4.24. Verder is voor de vraag of er sprake is van een onvoorziene omstandigheid niet vereist dat de omstandigheid ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid voorzienbaar was. Het criterium onder a) houdt in zoverre enkel in dat de betreffende omstandigheden door partijen bij vestiging van de erfdienstbaarheid niet voorzien waren, in die zin dat zij de omstandigheden niet uitdrukkelijk of stilzwijgend moeten hebben verdisconteerd in de vestigingsakte. Onder onvoorziene omstandigheden kunnen verder omstandigheden vallen die zien op verandering in het gebruik van het heersende of dienende erf, waarbij het met name gaat om veranderingen van de bestemming van het heersende erf. Of de onvoorziene omstandigheid vervolgens moet leiden tot een wijziging van de erfdienstbaarheid moet worden getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Daarbij geldt in zijn algemeenheid als uitgangspunt dat het belang van het heersende erf in beginsel prevaleert boven het belang van het dienende erf. Daarbij moet ook het belang van stabiliteit van rechtsverhoudingen die uit zakelijke rechten voortvloeien in ogenschouw worden genomen. 4.25. Tussen partijen is blijkens hun stellingen niet in geschil dat [C] al vóór 1992 zijn onderneming vanaf zijn perceel dreef. Voor zover [A] – onder meer blijkens het proces-verbaal van comparitie – zich op het standpunt stelt dat zich met die bedrijvigheid een onvoorziene omstandigheid voordoet, kan daarmee in de beoordeling, gelet op artikel 165 van de Overgangswet, geen rekening worden gehouden en kan die omstandigheid reeds daarom geen grondslag voor aanpassing van de (omschrijving van de) erfdienstbaarheid vormen. 4.26. Voor zover [A] zich op het standpunt stelt dat de door hem voorgenomen nieuwbouw een onvoorziene omstandigheid is die tot aanpassing van de (omschrijving van de) erfdienstbaarheid noopt, overweegt de rechtbank als volgt. De bouwplannen van [A] zijn door [C] niet betwist. [A] heeft voldoende gesteld dat deze bouwplannen op zijn onroerend goed een wijziging in omstandigheden met zich meebrengt, door [C] is immers niet aangevoerd, noch is gebleken, dat die omstandigheid bij de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1910, of nadien bij de akte in 1957, was verdisconteerd. De bouwplannen van [A] zijn daarmee te kwalificeren als een onvoorziene omstandigheid. 4.27. Evenwel is de rechtbank van oordeel dat die onvoorziene omstandigheid niet van dien aard is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid noopt tot een aanpassing van de thans geldende erfdienstbaarheid, althans niet op de wijze zoals deze door [A] wordt gevorderd. 4.28. Toewijzing van de gevorderde wijziging zou er namelijk toe leiden dat de erfdienstbaarheid van weg binnen vaste kaders, voor wat betreft de afmetingen van de strook grond waarop de erfdienstbaarheid van weg ziet, wordt vastgelegd, terwijl niet op voorhand is vast te stellen dat die afmetingen afdoende zijn voor het gebruik van het vrachtverkeer van [C] . Temeer nu door [C] is gesteld dat het gebruik van voertuigen belemmerd zal worden als gevolg van de in de vordering gehanteerde afmetingen, nu daarmee de draai voor die voertuigen vanaf de openbare weg moeilijker zou zijn te maken. Daartegenover is door [A] niet nader onderbouwd dat met de door haar gehanteerde afmetingen het genot dat [C] nu van de erfdienstbaarheid heeft, waaronder de toegang voor het vrachtverkeer, niet zou worden belemmerd. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat de gevorderde wijziging in wezen een beperking van de erfdienstbaarheid van weg met zich zou brengen, ten behoeve van een enkel persoonlijke wens van de rechthebbende van het dienend erf ( [A] ) in verband met bouwplannen op zijn onroerend goed. 4.29. In dit verband wijst de rechtbank erop, zoals hiervoor is overwogen, dat bij de belangenafweging in dit kader, blijkens de wetsgeschiedenis, de stabiliteit van rechtsverhoudingen die bij zakelijke rechten zijn betrokken in ogenschouw moet worden genomen en dat voorts de belangen van het heersend erf in beginsel zwaarder wegen dan de belangen van het dienend erf. Tegen die achtergrond kan de enkele wens van de rechthebbende van het dienend erf – in dit geval [A] – om het gebruik van het dienend erf te wijzigen, zonder bijkomende omstandigheden die niet door [A] zijn aangevoerd, daarom ook in redelijkheid niet prevaleren boven het belang van [C] bij een ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid ten behoeve van het heersend erf. 4.30. Ook is niet onderbouwd welk algemeen belang als bedoeld in artikel 5:78 aanhef en onder b BW met het ongewijzigd in stand laten van het recht van erfdienstbaarheid zou worden aangetast.