ECLI:NL:RBOVE:2020:2375

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 19/1274 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen Tulp Nederland B.V., te Zwolle, eiseres, gemachtigde: mr. F.M.C. Boesberg, en het college van burgemeester en wethouders van Tubbergen, verweerder gemachtigde: C.I. Migchielsen. Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam] , te [woonplaats] .

Bij besluit van 3 december 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd omdat eiseres het bestemmingsplan overtreedt. De hoogte van de dwangsom wordt gesteld op € 15.000,- ineens en deze dwangsom moet eiseres betalen als zij niet vóór 1 mei 2019 het strijdige gebruik van het pand [adres] te Tubbergen beëindigt en beëindigd houdt. Bij besluit van 27 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten onder aanpassing van de last. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Nu geen van de partijen, nadat zij zijn gewezen op hun recht ter zitting te worden gehoord, heeft verklaard dat zij gebruik wil maken van dit recht, heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft. Daarop is het onderzoek gesloten.

1. Op 24 juli 2018 hebben omwonenden een verzoek om handhaving ingediend. Zij verzoeken verweerder om handhavend op te treden inzake het [hotel] , [adres] te Tubbergen. Er zou sprake zijn van permanente bewoning en het niet voldoen aan de brandveiligheidseisen. 2. Op 4 september 2018 heeft verweerder een controle uitgevoerd op het adres [adres] te Tubbergen. Geconcludeerd wordt dat overlast niet is aangetoond. Of er wordt voldaan aan de gebruiksvergunning brandveilig gebruik moet nog worden aangetoond. De kamers in het hotel worden verhuurd. Dat er sprake is van een hotel dat door arbeidsmigranten wordt bewoond, is niet aangetoond, omdat een arbeidsmigrant niet langer dan 6,5 weken in het hotel verblijft. Ook zijn er geen huurders ingeschreven op het adres. 3. Op 27 september 2018 heeft verweerder eiseres medegedeeld voornemens te zijn om een last onder dwangsom op te leggen, omdat zij het bestemmingsplan overtreedt. Eiseres wordt de gelegenheid geboden haar zienswijze naar voren te brengen. Op 15 oktober 2018 heeft eiseres gebruik gemaakt van deze gelegenheid. 4. Bij het primaire besluit heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd omdat eiseres het bestemmingsplan overtreedt. De hoogte van de dwangsom wordt gesteld op € 15.000,- ineens en deze dwangsom moet eiseres betalen als zij niet vóór 1 mei 2019 het strijdige gebruik van het pand [adres] te Tubbergen beëindigt en beëindigd houdt. 5. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt bij brief van 10 januari 2019. Daarbij is verzocht om de begunstigingstermijn te verlengen. 6. Bij besluit van 15 februari 2019 heeft verweerder de begunstigingstermijn gesteld op 15 september 2019. 7. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, met inachtneming van het advies van de bezwaarschriften commissie, het primaire besluit in stand gelaten onder aanpassing van de last. Verweerder heeft besloten de opgelegde last onder dwangsom te verduidelijken door het opnemen van de te nemen herstelmaatregelen. De te nemen herstelmaatregelen luiden als volgt: “U kunt voorkomen dat u een dwangsom verbeurt indien u ervoor zorgdraagt dat indien het pand wordt gebruikt ten behoeve van nachtverblijf er uit het totaalbeeld blijkt dat er sprake is van een hotel. Dat betekent dat de bij een hotel passende voorzieningen zoals roomservice en dagelijkse schoonmaak van kamers, beddenopmaak, en verstrekking van consumpties en maaltijden aanwezig dienen te zijn en dat daarvan door alle overnachtende personen gebruik kan worden gemaakt. Verder dient er nachtverblijf verstrekt te worden voor beperktere duur, ongeacht de aard van het verblijf, te weten toeristisch of zakelijk. Dat in voorkomende gevallen personen langdurig in het hotel verblijven doet hier niet aan af. Dat dienen uitzonderingsgevallen te zijn.” Regelgeving 8. Op grond van artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang. Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde beperkingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Het tweede lid van dat wetsartikel bepaalt dat een last onder dwangsom ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. Artikel 5:31d van de Awb luidt: “Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.” Artikel 5:32a, eerste lid van de Awb bepaalt dat de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen omschrijft. Ingevolge artikel 2.1, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden om zonder omgevingsvergunning gronden te gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. Bestemmingsplan Tubbergen: 1.46 horecabedrijf: een bedrijf waar bedrijfsmatig dranken en/of etenswaren worden verstrekt, één en ander al dan niet in combinatie met een vermaaksfunctie, met uitzondering van een erotisch getinte vermaaksfunctie; 10.1 Bestemmingsomschrijving De voor ‘Horeca’ aangewezen gronden zijn bestemd voor: (…) b. horecabedrijven in de categorie 2 zoals genoemd in de bij deze regels behorende en in Bijlage 3 opgenomen Staat van Horeca-activiteiten, ter plaatse van de aanduiding horeca van categorie 2’; (…) Bijlage 3 Staat van Horeca-activiteiten Categorie 2 middelzware horeca: Horecabedrijven die ook delen van de nacht geopend zijn, zoals: • horecabedrijven genoemd onder 1 met een bedrijfsoppervlak van meer dan 250 m2; • bistro; • restaurant; • hotel; • bierhuis; • biljartcentrum; • café; • proeflokaal; • shoarma/grillroom; • zalenverhuur (zonder regulier gebruik ten behoeve van feesten en muziek / dansevenementen): • en naar de aard daarmee gelijk te stellen bedrijven en inrichtingen. 10.4.1 Strijdig gebruik Het is verboden de gronden en bouwwerken te gebruiken, dan wel te laten gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in lid 10.1 gegeven bestemmingsomschrijving. Onder strijdig gebruik wordt in ieder geval begrepen: (…) b. het gebruiken of laten gebruiken van gronden en bouwwerken ten behoeve van horecavoorzieningen uit een hogere categorie, zoals genoemd in de bij deze tegels behorende en in Bijlage 3 opgenomen Staat van Horeca-activiteiten, dan in de bestemmingsomschrijving is toegestaan: (…).

9. Eiseres erkent dat ten tijde van de oplegging van de last onder dwangsom er niet bedrijfsmatig dranken en/of etenswaren werden verstrekt. Inmiddels is Brasserie Hotel de Notaris gevestigd op de locatie en wordt daarmee voldaan aan de geldende bestemming “horeca”. Eiseres is echter van mening dat zij op het moment van oplegging van de last onder dwangsom ook al voldeed aan de bepalingen van het bestemmingsplan. Eiseres meent dat er wel sprake was van een hotelbedrijf, althans dat ten onrechte is geoordeeld dat geen sprake was van een hotel. De door verweerder gehanteerde uitleg van het begrip hotel zoals opgenomen in het bestemmingsplan is onjuist. Het begrip hotel is namelijk niet omschreven in het bestemmingsplan en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna Afdeling), waarnaar verweerder verwijst, is niet van toepassing op de onderhavige situatie. 9.1. De rechtbank stelt vast dat op het perceel de bestemming “horeca” met functieaan-duiding horeca categorie 2 ligt ingevolge het bestemmingsplan “Tubbergen”. Op grond van de in het bestemmingsplan opgenomen definitie wordt hieronder verstaan: “horecabedrijven in de categorie 2 zoals genoemd in de bij deze regels behorende en in Bijlage 3 opgenomen Staat van Horeca-activiteiten, ter plaatse van de aanduiding horeca van categorie 2”. Artikel 1.46 definieert een horecabedrijf als een bedrijf waar bedrijfsmatig dranken en/of etenswaren worden verstrekt, één en ander al dan niet in combinatie met een vermaaksfunctie, met uitzondering van een erotisch getinte vermaaksfunctie. Op de onderhavige locatie zijn horecabedrijven toegestaan van categorie 2, zoals onder meer een hotel. Nu eiseres heeft erkend dat er geen drank of eten bedrijfsmatig werden verstrekt, was er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een horecabedrijf categorie 2, zoals een hotel. Eiseres meent dat er geen sprake was van een overtreding omdat het pand gebruikt werd voor de overnachting van reizigers tegen betaling op een kamer, conform de definitie van hotel in de Dikke Van Dale. Hoewel het de vraag is of arbeidsmigranten onder het begrip reizigers vallen, gaat eiseres naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval voorbij aan het feit dat de bestemming “Horeca” is, zodat ook bedrijfsmatig dranken en/of etenswaren moeten worden verstrekt voordat aan de bestemming hotel kan worden voldaan. Hiervan was dus geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank was ten tijde van het primaire besluit het gebruik dan ook niet in overeenstemming met de bestemming “horeca”. 9.2. Voor zover eiseres nu ook betoogt dat al voor het bestreden besluit het pand werd gebruikt overeenkomstig de bestemming en verweerder af had moeten zien van het opleggen van een last onder dwangsom, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt vast dat op het moment dat het bestreden besluit is genomen, zoals ook uit het verslag van de hoorzitting in de bezwaarprocedure blijkt, op 1 maart 2019 het pand vrij van huur en gebruik was. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat het strijdige gebruik al was beëindigd, daarvoor was het niet noodzakelijk dat er nieuwe activiteiten werden verricht. Vervolgens blijkt uit de brief van verweerder van 2 december 2019 dat er op 25 november 2019 een controlebezoek heeft plaatsgevonden door verweerder. Verweerder concludeert dat aan de last onder dwangsom wordt voldaan. Dit betekent echter niet dat om die redenen het opleggen van een last onder dwangsom dus onrechtmatig is. Uit de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3388, volgt dat de hoofdregel in het bestuursrecht is dat de heroverweging in de bezwaarprocedure plaatsvindt met inachtneming van de feiten en omstandigheden die zich dan voordoen en de op dat moment geldende rechts- en beleidsregels. Bij het heroverwegen van een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom kan dit in specifieke situaties anders zijn. Dit betreft onder meer de omstandigheid dat voorafgaand aan de beslissing op bezwaar de illegale situatie was beëindigd. Dit maakt het opleggen van een last onder dwangsom niet alsnog onrechtmatig, indien vaststaat dat verweerder bij het primaire besluit terecht tot het opleggen van de last onder dwangsom is overgegaan. De beroepsgrond slaagt niet. 10. Verweerder heeft in het bestreden besluit de last onder dwangsom gehandhaafd onder aanpassing van de last. Daarbij is de bepaling gehandhaafd dat eiseres het strijdige gebruik beëindigd moet houden, ter voorkoming van herhaling van de overtreding. Als geconstateerd wordt dat het pand aan de [adres] te Tubbergen wordt gebruikt in strijd met de bestemming moet eiseres een dwangsom van € 15.000,- ineens betalen. Eiseres meent echter dat de last onder dwangsom zoals gewijzigd bij het bestreden besluit te sturend is ten aanzien van de invulling welke gegeven moet worden aan “horeca” en deze last te veel afwijkt van de oorspronkelijke last. De opgelegde last is ook niet duidelijk of concreet genoeg. 10.1 De vraag is allereerst of verweerder door de aanvulling van de last een juiste uitleg heeft gegeven aan de invulling van de bestemming “horeca met functieaanduiding categorie 2”, meer specifiek hotel. De te nemen herstelmaatregelen luiden als geciteerd in rechtsoverweging 7. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee de definitie van horecabedrijf voldoende omschreven en is ook niet in geschil tussen partijen dat ingevolge de definitie van horeca-bedrijf bedrijfsmatig dranken en/of etenswaren moeten worden verstrekt. Verweerder heeft vervolgens een nadere invulling van “hotel” gegeven, zodat precies duidelijk is welke maatregelen eiseres dient te nemen om aan deze specifieke bestemming te voldoen. Dit met het oog op het voormalig en beoogde gebruik van het pand en de bij eiseres bestaande onduidelijkheid omtrent de last. Het begrip hotel is niet nader gedefinieerd in het bestemmingsplan, zodat verweerder voor dit begrip aansluiting heeft gezocht bij de betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt gegeven. In het verweerschrift wordt hiervoor verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 13 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3017. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht en op goede gronden aansluiting gezocht bij hetgeen onder normaal spraakgebruik wordt verstaan onder hotel en zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het, gelet op hetgeen in het normale spraakgebruik onder hotel wordt begrepen, gaat om verblijf van korte duur, ongeacht de aard van het verblijf, en dat bij een hotel verzorging wordt aangeboden, zoals roomservice, verstrekking van consumpties en maaltijden, beddenopmaak en schoonmaak. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder een juiste invulling gegeven aan de bestemming “horeca met functieaanduiding categorie 2”, meer specifiek hotel. De te nemen herstelmaatregelen gaan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet verder dan nodig is om de strijdigheid op te heffen. 10.2. De rechtbank is van oordeel dat de last niet te veel afwijkt van de oorspronkelijke last, omdat de op te leggen last onder dwangsom, zoals opgenomen in het primaire besluit wordt gehandhaafd. Bij het bestreden besluit zijn nu alleen de te nemen herstelmaatregelen opgenomen indien het beoogde gebruik een hotel zal zijn. 11. Eiseres meent dat verweerder ten onrechte het verzoek om vergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten op grond van artikel 7:15 Awb heeft afgewezen. 11.1. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen (uitspraak van 27 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT4739), vindt herroeping van een in bezwaar bestreden besluit plaats, indien een tegen dat besluit gemaakt ontvankelijk bezwaar na heroverweging leidt tot intrekking of wijziging van het besluit.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van mr. H.E. Melissen, griffier, op De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum. De griffier is rechter verhinderd te tekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.