ECLI:NL:RBOVE:2020:1464

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 18/1964 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser] te [woonplaats] , eiser, gemachtigde: ing. M.H. Middelkamp, en het college van burgemeester en wethouders van Borne, verweerder.

1.1. Op 7 november 2017 heeft verweerder van eiser een aanvraag voor een omgevings-vergunning ontvangen voor het bouwen van een vleeskuikensstal (2de fase) op het perceel kadastraal bekend gemeente Borne, [sectienummer 1] , plaatselijk bekend [adres] te Zenderen (hierna: het perceel). Op 28 februari 2018 heeft eiser deze aanvraag aangevuld. Op 8 maart 2018 heeft verweerder voor hetzelfde bouwplan een 1ste fase vergunning verleend. 1.2. Op 5 juli 2018 heeft verweerder het voornemen uitgesproken om de omgevingsver-gunning 2de fase te weigeren op grond van de artikelen 2.1 en 2.2. van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Het ontwerpbesluit en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vervolgens gedurende zes weken ter inzage gelegen. Eiser heeft een zienswijze ingediend tegen de voorgenomen weigering. Bij besluit van 4 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning geweigerd. 1.3. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 mei 2019. Eiser is samen met zijn zuster [naam] verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde A. Otten. De rechtbank heeft het onderzoek geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen de vraag te beantwoorden of de gemeenteraad op de hoogte was gesteld van het voornemen om de gevraagde omgevingsvergunning te weigeren. 1.5. Bij brief van 3 juni 2019 heeft verweerder bevestigd dat de gemeenteraad niet op de hoogte is gesteld van het voornemen om de gevraagde omgevingsvergunning te weigeren. Aan de gemeenteraad is niet gevraagd of hij bereid is een verklaring van geen bedenkingen af te geven. Verweerder stelt dat eiser niet is benadeeld door deze omissie en verzoekt het gebrek te passeren. Verweerder heeft overigens verklaard bereid te zijn om alsnog een verklaring van geen bedenkingen aan de raad te vragen. 1.6. Partijen hebben desgevraagd over en weer reacties ingediend, waarna de rechtbank heeft meegedeeld een nadere zitting niet nodig te achten. Eiser heeft gevraagd om op een tweede zitting te worden gehoord. 1.7. Op 10 maart 2020 heeft de tweede zitting plaatsgevonden. Partijen zijn in dezelfde samenstelling verschenen.

Standpunt verweerder 2.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aanvraag omgevingsvergunning 2de fase niet past in het ter plaatse van het perceel geldende bestemmingsplan en dat de aanvraag om die reden behoort te worden geweigerd. Verweerder heeft overwogen dat ingevolge het in werking getreden bestemmingsplan “Buitengebied Borne” (2014) op het perceel de bestemming rust “Agrarisch gebied met landschapswaarden”. Ingevolge artikel 3.1, onder a, van de planregels zijn de voor “Agrarisch met waarden” aangewezen gronden bestemd voor de uitoefening van een agrarisch bedrijf, in de vorm van een grondgebonden agrarisch bedrijf en/of een niet grondgebonden agrarisch bedrijf, al dan niet in combinatie. met dien verstande dat (..) uitsluitend de bestaande intensieve veehouderijen zijn toegestaan. Ingevolge artikel 1.19 wordt onder “bestaande intensieve veehouderij” verstaan: een intensieve veehouderij zoals aanwezig ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan. Het bestemmingsplan “Buitengebied Borne” (2014) is op 24 mei 2016 vastgesteld. Op dat tijdstip waren de bestemmingsplannen “Buitengebied Borne” (2004) en “Buitengebied Borne, actualisatie en realisatie”(2010) de geldende bestemmingsplannen voor het perceel. Op grond van deze bestemmingsplannen had het perceel eveneens de bestemming “Agrarisch gebied met landschapswaarden” en is ten aanzien van intensieve veehouderijen opgenomen dat uitsluitend de bestaande intensieve veehouderijen zijn toegestaan. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij tussenuitspraak van 7 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1517) op het beroep van eiser tegen de vaststelling van het bestemmingsplan “Buitengebied Borne”(2014) in overweging 13.3 geoordeeld dat op het perceel vanaf 25 december 2010 al geen nieuwvestiging van een intensieve veehouderij meer mogelijk was, zodat de vaststelling van dit plan en de toevoeging van artikel 1.19 van de planregels geen wijziging brengt in de planologische situatie van eiser. Dat eiser een omgevingsvergunning heeft voor het houden van 10.000 vleeskuikens, maakt dit niet anders volgens de Afdeling. Op basis van de beschikbare gegevens heeft verweerder het niet aannemelijk geacht dat op het perceel op 25 december 2010 een intensief bedrijf in werking was, waardoor er geen sprake is van een bestaande intensieve veehouderij zoals bedoeld in het bestemmingsplan. Ook bij een op 12 september 2011 gehouden controle is geconstateerd dat er op dat moment geen pluimvee aanwezig was. Het na de peildatum in gebruik nemen van het perceel als intensieve veehouderij wordt gelet op genoemde uitspraak van de Afdeling door verweerder aangemerkt als nieuwvestiging van een intensieve veehouderij, wat niet is toegestaan. Standpunt eiser 2.2. Eiser heeft in essentie aangevoerd dat wel sprake is van een bestaande intensieve veehouderij. Hij is van mening dat niet het feitelijk al dan niet houden van dieren op een peildatum bepalend mag zijn, maar dat rekening moet worden gehouden met alle factoren die daarbij een rol spelen. Eiser stelt dat hij een intensieve veehouderij heeft, omdat hij beschikt over een omgevingsvergunning voor het onderdeel milieu en voor het onderdeel bouwen. Voorts is er een feitelijk aanwezige stal voor het houden van kippen, aldus eiser. Hij stelt zich op het standpunt dat het weigeringsbesluit niet vanuit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening is genomen. Verder is er volgens eiser sprake van willekeur en rechtsongelijkheid en strijd met de Dienstenwet en de Europese Dienstenrichtlijn. Hem is een schaars recht – de bestemming intensieve veehouderij – ontnomen zonder goede communicatie vooraf.

3.1. De tegenwerpingen van eiser ten spijt heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht beslist dat de aanvraag voor de activiteit bouwen van een bouwwerk in strijd is met de regels van het bestemmingsplan “Buitengebied Borne” (2014). Het geschil-punt of al dan niet sprake is van een bestaande intensieve veehouderij en dat geen nieuw-vestiging van zo’n agrarisch bedrijf is toegestaan, is al in voor eiser negatieve zin beslist door de Afdeling. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat zij – exceptief toetsend – de regels van het bestemmingsplan buiten toepassing moet laten. Eiser heeft niet aangetoond dat die regels zonneklaar in strijd zijn met hogere regelgeving. 3.2. De rechtbank stelt vast dat ingevolge artikel 2.10, tweede lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) de aanvraag voor de activiteit bouwen, die in strijd is met het bestemmingsplan, mede moet worden aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor het afwijken van dat bestemmingsplan. De vergunning wordt slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is. 3.3. De rechtbank constateert dat verweerder in het bestreden besluit niet heeft beslist dat de van rechtswege aangevraagde vergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan wordt geweigerd. Dit op zich is al voldoende reden om het bestreden besluit te vernietigen. Om redenen van finale geschillenbeslechting heeft de rechtbank beoordeeld of er redenen zijn om dit gebrek te passeren dan wel de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. 3.4. In de gegeven situatie zou een vergunning voor afwijking van het bestemmingsplan enkel kunnen worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3˚, van de Wabo. Dit kan alleen, als de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Zoveel is duidelijk dat verweerder niet van zins is om te af te wijken van het op 24 mei 2016 vastgestelde bestemmingsplan. Eiser meent daarentegen dat niet is bezien of met verloop van de tijd de situatie is gewijzigd, wat tot een andere uitkomst noopt. 3.5. De rechtbank constateert dat – al was dat om een andere reden – terecht de uitgebreide voorbereidingsprocedure is gevolgd. Eisers aanvraag met de daarbij behorende stukken is echter niet gezonden aan de gemeenteraad. Dit zenden is nodig om de gemeenteraad in staat te stellen gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een verklaring van geen bedenkingen af te geven (of te weigeren) om af te wijken van het bestemmingsplan dat hij heeft vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is dit nalaten in strijd met artikel 3.11, eerste lid, van de Wabo. Dat deze bepaling van toepassing is, ook als verweerder voornemens is de omgevingsvergunning te weigeren, volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 6 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:921). 3.6. Verweerder heeft erkend dat de gemeenteraad niet in de gelegenheid is gesteld om al dan niet een verklaring van geen bedenkingen af te geven. Verweerder verzoekt dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Verweerder stelt dat aannemelijk is dat eiser door dit gebrek niet in zijn belangen is geschaad, omdat het bestreden besluit overeenkomt met het standpunt van de gemeenteraad, zoals dat door de Afdeling is onderschreven in haar tussenuitspraak van 7 juni 2017 op het beroep van eiser tegen de vaststelling van het bestemmingsplan. 3.7. Toepassing van artikel 6:22 van de Awb is mogelijk, als aannemelijk is dat de belanghebbende door het gebrek in het bestreden besluit niet is benadeeld. Een gebrek dat herstel behoeft, leent zich in beginsel niet voor toepassing van deze bepaling. In gevallen waarin van het bestuursorgaan een bepaalde actie is vereist om het gebrek weg te nemen, kan er immers niet zonder meer van worden uitgegaan dat belanghebbenden door het gebrek niet zijn benadeeld. Alleen indien evident is dat belanghebbenden door het gebrek niet zijn benadeeld, kan bij het bestaan van een dergelijk gebrek toepassing worden gegeven aan artikel 6:22 van de Awb. 3.8. Eiser heeft met brief van 10 juli 2019 gemotiveerd waarom hij wel is benadeeld doordat verweerder de onderhavige aanvraag niet aan de gemeenteraad heeft voorgelegd. Hij heeft onder meer aangevoerd dat zijn aanvraag zou voldoen aan de visie en doelstelling als verwoord in de gemeentelijke beleidsnota “Trendstudie Borne Trends en ontwikkelingen in en om Borne 2010-2030”. Wat hiervan zij, het is niet aan de rechtbank om een inschatting te maken of en hoe de gemeenteraad invulling geeft aan zijn bevoegdheid om al dan niet een verklaring van geen bedenkingen af te geven. Evenmin kan de rechtbank voorzien of de gemeenteraad om hem moverende redenen wenst af te wijken van wat volgens verweerder vaststaand gemeentelijk beleid is. Het is dus niet evident dat eiser niet in zijn belangen is geschaad door het te hertstellen gebrek. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het geconstateerde gebrek niet met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd. Daarbij is in aanmerking genomen dat verweerders vergelijking met de uitspraak van 6 april 2016 van de Afdeling niet opgaat, omdat in dat geval de vaststelling van het bestemmingsplan dateerde van na de datum van het weigeringsbesluit. 3.9. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de bepalingen van de Wabo. Er bestaat geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Daartoe zou bekend moeten zijn wat de gemeenteraad in de huidige situatie zou beslissen over eisers aanvraag. Verweerder zal die aanvraag alsnog met de bijbehorende stukken aan de gemeenteraad moeten zenden. De bereidheid daartoe heeft verweerder al te kennen gegeven in zijn brief van 3 juni 2019. Om proceseconomische redenen ziet de rechtbank af van het toepassen van de bestuurlijke lus; tijdswinst is daarmee in dit geval niet te behalen.

4. Het beroep is gegrond. Verweerder moet opnieuw op de aanvraag van eiser voor een omgevingsvergunning 2de fase beslissen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. 5. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 6. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.575,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor de vervolgzitting, 0,5 punt voor het geven van schriftelijke inlichtingen met een waarde per punt van € 525,-- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op de aanvraag van eiser voor een omgevingsvergunning 2de fase dient te nemen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,- aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.575,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, als griffier. Deze uitspraak is gedaan op Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. de griffier is verhinderd om de uitspraak te tekenen rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.