ECLI:NL:RBOVE:2020:1367

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle Zaaknr. : 8212747 EJ VERZ 19-436 Datum : 31 maart 2020 Beschikking in de zaak van: [verzoeker] , in zijn hoedanigheid van WSNP-bewindvoerder inzake [X] , kantoorhoudende te [plaats] , verzoeker, verder te noemen [verzoeker] respectievelijk [X] , tegen VECHTSTEDE NOTARISSEN B.V., in haar hoedanigheid van testamentair bewindvoerder inzake [X] , gevestigd te Hardenberg, vertegenwoordigd door [A] , verweerster, verder te noemen Vechtstede respectievelijk [A] .

1.1 Bij brief van 19 november 2019 heeft [verzoeker] zich tot de kantonrechter gewend met het verzoek [A] op te dragen een uitkering aan [X] te doen uit diens, onder testamentair bewind gestelde vermogen, dan wel te bepalen dat een uitkering uit dat vermogen wordt gedaan, en daartoe zo nodig de regels omtrent het (voeren van het) bewind zodanig te wijzigen dat de verzochte uitkering kan worden gedaan. Bij deze brief is een aantal bijlagen gevoegd, waaronder een testament. 1.2 Nadat Vechtstede in de gelegenheid was gesteld zich over het verzoek uit te laten, heeft [A] bij brief van 23 januari 2020 geantwoord dat hij zich achter de toelichting als in het verzoek opgenomen schaart (bedoeld zal zijn: voor zover daarin zijn, van [verzoeker] afwijkend, standpunt is verwoord) en elke uitkering uit het bewindvermogen weigert. 1.3 [verzoeker] en [A] houden op hetzelfde adres kantoor en zij hebben in onderling overleg de brief opgesteld en ingediend. 1.4 Beide partijen hebben afgezien van het recht te worden gehoord. 1.5 Desgevraagd is de kantonrechter ervan in kennis gesteld dat thans Vechtstede Notarissen B.V. de testamentair bewindvoerder is. Om die reden is zij en niet [A] als procespartij aangemerkt.

De centrale vraag 2. Het gaat, kort weergegeven, om de vraag of Vechtstede gehouden is een uitkering te doen aan [X] , feitelijk aan [verzoeker] als WSNP-bewindvoerder, uit het vermogen dat krachtens het testament onder bewind is gesteld. De erflaatster en het ingestelde bewind 3.1 Op 13 maart 2017 is [X] toegelaten tot de WSNP. [X] is een zoon van mevrouw [Y] , overleden [2018] . Zij heeft bij testament van 1 februari 2016 over haar nalatenschap beschikt. De volgende bepalingen uit dit testament zijn van belang. V. BEWIND Ik stel een bewind in over de door mij aan mijn zoon [X] , voornoemd hierna te noemen: de rechthebbende) nagelaten of vermaakte goederen. Voor elk bewind geldt het volgende: Benoeming (opvolgend) bewindvoerder 1. Ik benoem tot bewindvoerder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Prosecura B.V., statutair gevestigd te Hardenberg, met adres Scholtensdijk 20, 7771 CV Hardenberg, ingeschreven in het handelsregister onder nummer 57921814. Voor het geval niet in de bewindvoering mocht worden voorzien, zal de Kantonrechter moeten worden verzocht om tot benoeming van één of meer bewindvoerders over te gaan. De bewindvoerder is bevoegd bij notariële akte een opvolgend bewindvoerder te benoemen. Begin van het bewind 2. Het bewind treedt in werking op het tijdstip van mijn overlijden. Strekking bewind 3. Het bewind is ingesteld in het belang van de rechthebbende, met inachtneming van het onder 18. bepaalde. Zaaksvervanging 4. Het bewind omvat ook de goederen die geacht moeten worden in de plaats van een onder bewind staand goed te treden, alsmede de vruchten en andere voordelen die het goed oplevert, zolang de vruchten niet zijn uitgekeerd aan degene die daarop recht heeft. (…) Uitkering vruchten 13. De bewindvoerder kan bepalen of en in welke mate hetgeen de goederen netto aan vruchten hebben opgebracht, aan de rechthebbende ter beschikking worden gesteld. Indien de rechthebbende niet tot ontvangst in staat is, blijft de netto-opbrengst onder het bewind van de bewindvoerder, tenzij de kantonrechter anders bepaalt. (…) Onvoorziene omstandigheden 16. De kantonrechter kan op verzoek van de bewindvoerder of de rechthebbende de regels omtrent het voeren van het bewind wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden. De kantonrechter kan het verzoek toewijzen onder door hem te stellen voorwaarden. (…) Einde van het bewind 18. Ik heb dit bewind ingesteld in verband met de huidige financiële situatie van de rechthebbende: het grootste gedeelte van hetgeen de rechthebbende van mij zou erven wanneer ik op dit moment zou overlijden, zou toekomen aan zijn schuldeisers. Om dit te voorkomen heb ik dit bewind ingesteld. Het bewind eindigt zodra de financiële situatie van de rechthebbende stabiel is, dit ter boordeling aan de bewindvoerder. Het bewind zal in ieder geval niet eindigen zolang het vermogen van de rechthebbende zodanig negatief is dat drie/vierde gedeelte of meer van wat hij van mij erft naar zijn schuldeisers zou gaan. Verder eindigt het bewind door het overlijden van de rechthebbende. Het bewind eindigt eveneens ten aanzien van een rechthebbende door diens verwerping van de nalatenschap of het legaat waarbij de goederen zijn vermaakt. De rechtbank kan het bewind ook opheffen op verzoek van de bewindvoerder op grond van onvoorziene omstandigheden en voorts indien aannemelijk is dat de rechthebbende de onder bewind staande goederen zelf op verantwoorde wijze zal kunnen besturen. Na verloop van vijf jaren na het bereiken van de meerderjarige leeftijd van de rechthebbende of indien dit een later tijdstip betreft vijf jaren na mijn overlijden kan het bewind op deze laatste grond ook worden opgeheven op verzoek van de rechthebbende. Bij afwijzing van een verzoek tot opheffing kan de rechtbank desverzocht de regels omtrent het bewind, al dan niet onder door haar te stellen voorwaarden, wijzigen. 3.2 Over de omvang van het onder bewind gestelde erfdeel van [X] hebben partijen zich niet uitgelaten, noch over de aard en de hoogte van de vruchten ervan. Dat is op zichzelf overigens geen bezwaar. De standpunten van partijen 4.1 [verzoeker] voert aan dat [X] een uitkering beslist nodig heeft om te voorzien in zijn levensonderhoud, nu zijn levensonderhoud ‘gedurende het schuldsaneringstraject materieel anders en ten onrechte ten laste komt van de WSNP schuldeisers.’ Ook wijst hij op artikel 60a lid 3 Fw in verbinding met artikel 313 Fw, waaruit volgt dat de netto vruchten van het vermogen aan de WSNP-boedel dienen toe te komen. 4.2 Ook stelt [verzoeker] dat als een uitkering nú niet wordt toegestaan, het onder bewind gestelde vermogen als nagekomen bate op grond van de artikelen 194 en 356 lid 4 Fw na de afwikkeling van de WSNP alsnog aan de schuldeisers, tot het beloop van hun vorderingen, zal moeten worden uitgekeerd. [verzoeker] verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678. Dit leidt ertoe dat een uitkering uit het onder bewind gestelde vermogen nooit zal kunnen toekomen aan rechthebbende of diens erfgenamen, omdat het na de beëindiging van de WSNP alsnog aan de schuldeisers zal toekomen. Volgens [verzoeker] strookt dit niet met het doel van het bewind omdat het in het belang van [X] is ingesteld. [verzoeker] stelt voor dat de hoogte van de uitkering wordt vastgesteld aan de hand van de kosten van het levensonderhoud van [X] , bijvoorbeeld op het vrij te laten bedrag van artikel 295 Fw. 4.3 Vechtstede wijst erop dat uit het testament volgt dat zij kan bepalen of, en zo ja, in welke mate de vruchten aan [X] ter beschikking worden gesteld, en dat het testamentair bewind in ieder geval niet eindigt zolang het vermogen van [X] zodanig negatief is, dat meer dan drie/vierde gedeelte van de erfenis naar de schuldeisers zou gaan. De kantonrechter begrijpt dat deze situatie aan de orde is. Vechtstede verzet zich ook tegen het doen van uitkeringen uit het vermogen zelf. Verzoekschrift juist? Ja 5. Op grond van artikel 4:171 lid 2 BW kan de kantonrechter ‘op verzoek’ de regels omtrent het voeren van het bewind wegens onvoorziene omstandigheden wijzigen. Het verzoek van [verzoeker] rust (mede) op deze bepaling, en daarom is terecht een verzoekschrift ingediend. Een aanwijzingsbevoegdheid? Nee 6.1 [verzoeker] verzoekt aan Vechtstede ‘op te dragen’ uitkeringen aan [X] te doen. Die uitkeringen vallen op grond van artikel 295 Fw in de boedel. 6.2 De kantonrechter stelt vast dat de wet in afdeling 7 van titel 5 van boek 4 BW, dat gaat over testamentair bewind, geen met artikel 4:210 BW vergelijkbare bepaling bevat. Die bepaling zegt dat de vereffenaar bij de vereffening verplicht is de aanwijzingen van de kantonrechter te volgen. Een dergelijke bepaling ontbreekt in de regeling van het testamentair bewind.

De kantonrechter: - wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2020.

Ook kent de genoemde afdeling 7 geen voorziening in het geval zich een geschil voordoet tussen een testamentair bewindvoerder en een rechthebbende. De enige mogelijkheid, wellicht afgezien van een vordering wegens onrechtmatige daad, die de rechthebbende in geval van een geschil met de testamentair bewindvoerder heeft, is op de voet van artikel 4:164 BW het ontslag van de bewindvoerder uitlokken wegens diens, in zijn visie, tekortschietend handelen. Aan artikel 4:163 BW kan de regel worden ontleend dat een bewindvoerder als goed bewindvoerder moet handelen, bij gebreke waarvan hij tekortschiet en in beginsel voor de schade aansprakelijk is. Handelen in strijd met goed bewindvoerderschap kan tot schorsing en ontslag leiden, eventueel ambtshalve. Zie bijvoorbeeld voor ‘de afzetting’ van twee bewindvoerders wegens plichtsverzuim, te weten het weigeren van een uitkering uit het bewindvermogen, Hof Amsterdam 3 juni 1969, ECLI:NL:GHAMS:1969:AB6761. [verzoeker] heeft geen ontslagverzoek ingediend. 6.3 Voor zover het verzoek van [verzoeker] niet in verband staat met artikel 4:171 lid 2 BW, de wijziging van de regels omtrent het uitvoeren van het bewind, ontbreekt een wettelijke grondslag. Ambtshalve ontslag? Nee 7.1 Voor ambtshalve ontslag op de voet van artikel 4:164 lid 2 BW ziet de kantonrechter geen grond, omdat de bewindvoerder doet wat zij op grond van het testament moet doen: het nagelaten vermogen buiten het bereik van de schuldeisers van [X] houden. Daarbij heeft zij de wet aan haar kant: uit de artikelen 60a lid 3 en 313 Fw volgt, dat het bewindvermogen buiten het WSNP-beslag blijft, en uit artikel 4:175 BW volgt dat het vermogen ook buiten faillissement en WSNP niet kan worden uitgewonnen, behoudens de in dit arikel genoemde gevallen die ten aanzien van [X] kennelijk niet aan de orde zijn. 7.2 Wat betreft de uitkering van de vruchten bepaalt het testament in artikel V.13 dat de bewindvoerder kan bepalen of, en zo ja, in welke mate, hetgeen de goederen netto aan vruchten hebben opgebracht, aan de rechthebbende ter beschikking wordt gesteld. De bewindvoerder komt dus de bevoegdheid toe te bepalen of de vruchten aan [X] worden uitgekeerd. Uitgekeerde vruchten vallen op grond van de artikelen 60a lid 3 en 313 Fw wel in de boedel. Gesteld noch gebleken is dat op dit punt sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de kant van Vechtstede. Uit het standpunt van [verzoeker] volgt dat de vruchten, indien zij aan [X] zouden worden uitgekeerd, feitelijk ten goede zullen komen aan diens schuldeisers omdat het ingevolge artikel 295 Fw vrij te laten bedrag met het bedrag van de vruchten zal worden verminderd. Er blijft van zijn inkomen in dat geval dus meer geld over voor een uitkering aan de schuldeisers. Vanuit de optiek van [verzoeker] is dit een begrijpelijk standpunt, maar vanuit de optiek van de bewindvoerder is het dat niet, omdat de erflaatster heeft gewild – en door de wetgever is gefaciliteerd – dat het aan haar zoon nagelaten vermogen buiten het bereik van diens schuldeisers zou blijven. De uitvoeringsregels wijzigen? Nee 8.1 Wat betreft het verzoek tot wijziging van de regels omtrent het voeren van het bewind, overweegt de kantonrechter het volgende. 8.2 De wet vereist in artikel 4:171 lid 2 BW ten aanzien van de wijziging dat sprake moet zijn van ‘onvoorziene omstandigheden’. De kantonrechter trekt een vergelijking met artikel 6:258 BW waarin ook over onvoorziene omstandigheden wordt gesproken. Het moet volgens dit artikel gaan om onvoorziene omstandigheden van dien aard, dat de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht. Deze norm betekent dat terughoudendheid is geboden bij het wijzigen van de regels omtrent het voeren van het bewind. 8.3 De kantonrechter stelt in dit verband vast, dat het testament op 1 februari 2016 is opgesteld en dat eruit blijkt dat de erflater goed bekend was met de penibele financiële situatie van [X] . Het bewind is immers ingesteld, zo staat in artikel V.18, ‘in verband met de huidige financiële situatie van de rechthebbende: het grootste gedeelte van hetgeen de rechthebbende van mij zou erven wanneer ik op dit moment zou overlijden, zou toekomen aan zijn schuldeisers. Om dit te voorkomen heb ik dit bewind ingesteld.’ En: ‘Het bewind zal in ieder geval niet eindigen zolang het vermogen van de rechthebbende zodanig negatief is dat drie/vierde gedeelte of meer van wat hij van mij erft naar zijn schuldeisers zou gaan.’ 8.4 Dat [X] ongeveer een jaar later (13 maart 2017) tot de WSNP zou worden toegelaten kan in dit licht bezien niet als een onvoorziene omstandigheid worden beschouwd. Daarbij komt, dat de schuldpositie van [X] door de toelating tot de WSNP niet is veranderd. Hij had en heeft schulden en blijft die houden totdat een schone lei is verstrekt. Er bestaat om deze reden geen grond tot wijziging van de regels omtrent het voeren van het bewind. De nagekomen bate: toch de uitvoeringsregels wijzingen? Nee 9.1. [verzoeker] heeft er ook op gewezen dat het bewindvermogen als een nagekomen bate in de zin van artikel 194 Fw in verbinding met artikel 356 lid 4 van deze wet moet worden beschouwd. [verzoeker] verwijst naar HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678. Dit leidt er volgens hem toe dat een uitkering uit het bewindvermogen nimmer aan [X] zal kunnen toekomen, omdat die alsnog naar zijn schuldeiers, tot het bedrag van hun vorderingen, zal gaan. Na zijn overlijden komt het bewindvermogen toe aan zijn erfgenamen die het vermogen dan alsnog aan zijn schuldeisers zullen moeten afstaan. Dit is volgens [verzoeker] in strijd met de bedoeling van het bewind dat immers is ingesteld in het belang van rechthebbende. 9.2 De kantonrechter is van oordeel dat ook deze omstandigheid geen reden is om in te grijpen. Veronderstellend dat het bewindvermogen terecht op de voet van de artikelen 194 en 356 lid 4 Fw. voorwaardelijk in de slotuitdelingslijst wordt opgenomen, wat overigens niet ter beoordeling van de kantonrechter is, dan leidt dat ertoe dat de schuldeiers van [X] pas een (eventueel aanvullende) uitkering kunnen verlangen nádat het bewind is geëindigd. Verhaal op het bewindvermogen is immers op grond van artikel 4:175 BW ook na de beëindiging van de WSNP niet mogelijk, ervan uitgaande dat de schulden van [X] niet vallen onder lid 1 aanhef en onder a. tot en met e. van dit artikel. Dit kan ertoe leiden dat [X] , zolang het bewind voortduurt, niet zelf over het bewindvermogen zal kunnen beschikken. Dat geldt ook voor de vruchten ervan, als de bewindvoerder die vruchten niet aan hem uitkeert. Zie artikel V.13 van het testament. Zolang het vermogen en de vruchten ervan door middel van het bewind buiten het bereik van de schuldeisers van [X] wordt gehouden, wordt voldaan aan de doelstelling van het bewind en is er dus zo beschouwd niets aan de hand. Dit betekent dat [X] , zolang bij hem van een stabiele financiele situatie geen sprake is en/of meer dan drie/vierde gedeelte van zijn erfdeel naar zijn schuldeisers zou gaan (zie artikel V.18 van het testament), niet, en misschien dus wel nooit, het feitelijk genot van zijn erfdeel zal hebben. Dat is een consequentie van het bewind die per definitie niet een onvoorziene omstandigheid is, omdat het erin ligt besloten. Anders dan [verzoeker] stelt, strookt dit geheel met de doelstelling van het bewind. Daaraan doet niet af dat de erfgenamen onder omstandigheden verplicht kunnen zijn de schulden van [X] na diens overlijden alsnog uit diens erfdeel, dat in dat geval deel uitmaakt van zijn nalatenschap, te voldoen. Het bewind eindigt door het overlijden van [X] , omdat het uitsluitend in zijn belang is ingesteld.