ECLI:NL:RBOVE:2019:3603

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/235930 / KG ZA 19-212 Vonnis in kort geding van 1 oktober 2019 in de zaak van 1 [eiser] , 2. [eiseres], beiden wonende te [plaats 1] , eisers, advocaat mr. M.A. Schuring te Almelo, tegen [gedaagde] , wonende te [plaats 1] , gedaagde, verschenen in persoon. Partijen zullen hierna [eiser c.s.] (mannelijk enkelvoud) en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 19 augustus 2019 met 10 producties de brief van [eiser c.s.] van 28 augustus 2019 met productie 11 het verweerschrift van 28 augustus 2019 met 8 producties de mondelinge behandeling op 3 september 2019 de pleitaantekeningen van [eiser c.s.] de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg de e-mail van [eiser c.s.] van 17 september 2019. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Op 23 juli 2018 is [eiser c.s.] eigenaar geworden van de woning c.a. aan [adres] te [plaats 1] . [gedaagde] is sinds 23 september 1997 eigenaar van het naastgelegen perceel [adres] waarop zij thans nieuwbouw pleegt. Om bij de woningen van partijen te komen, moet gebruik worden gemaakt van een toegangsweg die loopt over het perceel van [gedaagde] , waarop een recht van weg is gevestigd, luidende als volgt: “0.77.a. Het recht van weg ten behoeve van de kavels [nummer 1] en [nummer 2] en ten laste van kavel [nummer 3] om over de zuidelijke [weg 1] te komen van en te gaan naar de [weg 2] onder [plaats 1] , zoals gevestigd bij en omschreven in akte, overgeschreven in deel 768/32 te Deventer. 0.77.b. Het recht van weg ten behoeve van kavel [nummer 2]) en ten laste van kavel [nummer 1] om te komen van en te gaan naar de weg die loopt over de [weg 1] , zoals gevestigd bij en omschreven in akte, overgeschreven in deel 1060/68 te Deventer.” 2.2. Bij brief van 9 juli 2019 heeft [gedaagde] aan [eiser c.s.] meegedeeld dat in week 30 de toegangsweg zal worden verlegd “van de voorzijde van de schuur naar de achterzijde”. [eiser c.s.] heeft daartegen bezwaar gemaakt. 2.3. Vervolgens heeft [gedaagde] aan het begin van de toegangsweg een hek met een bordje “verboden toegang” en een slot geplaatst en [eiser c.s.] in het bezit gesteld van twee sleutels van het slot. [gedaagde] heeft geen gevolg gegeven aan de sommatie van [eiser c.s.] tot verwijdering van het hek.

3.1. [eiser c.s.] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (I) [gedaagde] zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis het door haar geplaatste hek, alsmede het “verboden toegang bordje” over de toegangsweg, te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat zij in gebreke blijft aan deze verplichting te voldoen; (II) [gedaagde] zal veroordelen in de proces- en nakosten. 3.2. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Uit de aard van het gevorderde vloeit reeds voort dat [eiser c.s.] daarbij spoedeisend belang heeft. 4.2. Aan zijn vorderingen legt [eiser c.s.] , samengevat, ten grondslag dat [gedaagde] door de plaatsing van het hek in strijd handelt met het in 2.1 geciteerde recht van weg. [eiser c.s.] betoogt dat [gedaagde] niet bevoegd is om de toegangsweg met een hek af te sluiten. Volgens [eiser c.s.] is hij daardoor min of meer van de buitenwereld afgesloten, omdat bezoekers, pakketbezorgers, leveranciers van gas, enzovoort, maar ook hulpdiensten zijn woning niet kunnen bereiken. Voor zover [gedaagde] daartoe wel bevoegd is, stelt [eiser c.s.] zich op het standpunt dat sprake is van misbruik van recht. Daartoe voert [eiser c.s.] aan dat het op basis van uitlatingen van [gedaagde] duidelijk is dat zij het hek heeft geplaatst om haar wil door te drukken. [gedaagde] betwist zowel het een als het ander. 4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat [gedaagde] geen (tegen)vordering tot wijziging of opheffing van de ten laste van haar perceel gevestigde erfdienstbaarheid heeft ingesteld. Een toetsing als omschreven in artikel 5:78 BW is uit dien hoofde niet aan de orde. Voorts is – blijkens de stellingen van [eiser c.s.] – evenmin aan de orde het verleggingsrecht van artikel 5:73 lid 2 BW. 4.4. Wel staat ter discussie de wijze van uitoefening van deze erfdienstbaarheid, en meer in het bijzonder de vraag of [gedaagde] , als eigenaar van het dienend erf, gerechtigd is dat erf met een hek af te sluiten, onder overhandiging van sleutels aan [eiser c.s.] Ter beantwoording van die vraag stelt de voorzieningenrechter in de eerste plaats vast dat onvoldoende duidelijk is op welke wijze het recht van weg ten behoeve van het perceel van [eiser c.s.] en ten laste van het perceel van [gedaagde] is omschreven “in akte, overgeschreven in deel 768/32 te Deventer” respectievelijk “in deel 1060/68 te Deventer” (zie 2.1). Deze procedure leent zich niet voor nadere bewijslevering. Voorts bepaalt artikel 5:48 BW dat de eigenaar van een erf bevoegd is dit af te sluiten. Deze bevoegdheid bestaat in beginsel ook ingeval dat erf belast is met een erfdienstbaarheid van weg. Maakt de eigenaar van het dienend erf van die bevoegdheid gebruik, dan dient hij ervoor te zorgen dat de eigenaar van het heersend erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen. In de regel houdt dit in dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar van het heersend erf de mogelijkheid biedt zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf, de toegang tot het erf te verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid. In concreto betekent dit in een geval als het onderhavige, waarin het dienend erf met een hek is afgesloten, dat de eigenaar van het dienend erf aan de eigenaar van het heersend erf permanent een sleutel ter beschikking stelt waarmee, tot het zojuist genoemde doel, het hek kan worden geopend (zie HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6598, NJ 2006/352, Bouwens/Ons Belang). Verder is van belang artikel 5:74 BW, waarin is bepaald dat uitoefening van de erfdienstbaarheid moet geschieden op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze. 4.5. De vraag die in dit kort geding moet worden beantwoord is derhalve of afsluiting van het perceel van [gedaagde] , gelet op het recht van [gedaagde] om haar erf af te sluiten, het recht van weg van [eiser c.s.] op onredelijke wijze belemmert. Naar voorlopig oordeel is daarvan geen sprake. Het met een sleutel open moeten maken van een hek, kan voorshands niet als een onredelijke of – gelet op hetgeen over en weer met betrekking tot (de beweegredenen tot) de afsluiting is aangevoerd – buitenproportionele belemmering van het recht van weg worden aangemerkt. Van misbruik van recht is evenmin gebleken. Dat derden (o.a. pakketbezorgers) door de plaatsing van het hek geen onbelemmerde toegang meer hebben tot het (dienend) erf van [gedaagde] teneinde te komen van en te gaan naar het (heersend) erf van [eiser c.s.] , doet daar niet aan af. In geval van calamiteiten heeft [gedaagde] toegelicht dat de hulpdiensten het hek makkelijk kunnen ontsluiten en dat zij hierover met de brandweer al heeft gecommuniceerd. 4.6. Al met al komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de door [eiser c.s.] gevorderde verwijdering van het hek niet voor toewijzing in aanmerking komt. 4.7. Tot slot geeft de voorzieningenrechter partijen – vooral met het oog op de onderlinge verstandhouding – wederom nadrukkelijk in overweging om (alsnog) met elkaar tot werkbare afspraken te komen over de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid. De voorstellen van [eiser c.s.] tot het plaatsen van een pakketbrievenbus/dropbox teneinde de overlast door pakketbezorgers te verminderen, het gezamenlijk onderhoud van de toegangsweg en het treffen van verkeersremmende maatregelen (drempels) – zoals besproken tijdens de mondelinge behandeling en nadien ook tussen partijen in het kader van minnelijk overleg – zouden daarvoor een goede basis kunnen bieden. 4.8. [eiser c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden tot op heden begroot op € 297,00 (griffierecht). Van overige kosten is de voorzieningenrechter niet gebleken.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 297,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019. type: coll: