ECLI:NL:RBOVE:2019:1605

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer : 7433071 \ CV EXPL 18-7205 Vonnis in incident van 16 april 2019 in de zaak in vrijwaring van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIJN ENERGIEFABRIEK B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Hardenberg, eisende partij in de vrijwaring, verwerende partij in het incident, hierna te noemen Mijn Energiefabriek, gemachtigde: mr. F.B.A.M. van Oss, tegen de vennootschap naar buitenlands recht ISSOL N.V.,gevestigd en kantoorhoudende te 4821 Dison (België), gedaagde partij in de vrijwaring, eisende partij in het incident, hierna te noemen Issol, gemachtigde: mr. W.L. Timmers.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding (oproeping in vrijwaring in de hoofdzaak met zaaknummer 7099060 \ CV EXPL 18-3964) van 29 november 2018, - de incidentele conclusie strekkende tot onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, - de incidentele conclusie van antwoord. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.1. In het kader van het incident gaat de kantonrechter uit van de volgende feiten. 2.2. Bij overeenkomst van 16 november 2015 is vastgelegd dat Issol aan Mijn Energiefabriek glaspanelen zou leveren ten behoeve van het project “Centraal Museum Utrecht – Museum Cafe”. 2.3. De door Issol aan Mijn Energiefabriek geleverde glaspanelen zijn door Metsel-, Tegel- en Timmerwerken [A] geplaatst. Na de claim van [A] dat de glaspanelen niet voldeden heeft Issol vervangende glaspanelen geleverd. 2.4. Mijn Energiefabriek is gedagvaard door [A] . Deze zaak is geregistreerd als 7099060 CV EXPL 18-3964. [A] vordert in genoemde hoofdzaak Mijn Energiefabriek te veroordelen tot betaling van € 15.368,04, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. De vordering van [A] heeft betrekking op, volgens [A] , verrichte herstelwerkzaamheden. Deze herstelwerkzaamheden waren, aldus [A] , noodzakelijk omdat de door Mijn Energiefabriek geleverde en door [A] bij het museumcafé van het Centraal Museum Utrecht geplaatste glaspanelen ondeugdelijk waren en plaatsing van nieuwe glaspanelen noodzakelijk was. 2.5. Issol hanteert algemene voorwaarden met het volgende forumkeuzebeding: “14. Jurisdictional clause The contracts shall be governed by the laws of Belgium. Only the courts of Verviers shall have jurisdiction, or those of the district where the registered address of the seller involved in the completion of the sale is located. [...]”

In de vrijwaring 3.1. Mijn Energiefabriek vordert -samengevat- primair dat Issol wordt veroordeeld om aan Mijn Energiefabriek te voldoen al datgene waartoe Mijn Energiefabriek als gedaagde in de hoofdzaak jegens [A] is of zal worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak en met veroordeling van Issol tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten in de vrijwaring. In het incident 3.2. Mijn Energiefabriek stelt in de dagvaarding dat de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zwolle, bevoegd is om kennis te nemen van de vordering (in vrijwaring) jegens Issol. Zij baseert deze bevoegdheid op artikel 7 lid 1 onder b van de (herschikte) EEX-Verordening (EU nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: (herschikte) EEX-Vo), omdat de levering van de glaspanelen moest plaatsvinden in Nederland en op artikel 8 lid 2 (herschikte) EEX-Vo, omdat de hoofdzaak bij de rechtbank Overijssel aanhangig is. 3.3. Issol vordert in het incident dat de kantonrechter zich onbevoegd verklaart. Daartoe voert zij aan dat op de rechtsbetrekking tussen Issol en Mijn Energiefabriek de algemene voorwaarden van Issol van toepassing zijn, met daarin een exclusief forumkeuzebeding in de zin van artikel 25 (herschikte) EEX-Vo. In de overeenkomst van 16 november 2015 is een voorwaarde van aanbetaling opgenomen. Onderaan de daarop betrekking hebbende factuur van 16 november 2015 is verwezen naar de algemene voorwaarden van Issol zodat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub a (herschikte) EEX-Vo. Voorts hebben partijen regelmatig zaken met elkaar gedaan. In de opdrachtbevestigingen en facturen heeft Issol telkens verwezen naar haar algemene voorwaarden. Mijn Energiefabriek heeft nimmer tegen die herhaalde verwijzingen geprotesteerd. Dat betekent dat zich in ieder geval de situatie voordoet als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub b (herschikte) EEX-Vo, inhoudende dat de forumkeuze tot stand is gekomen door de handelwijze die tussen partijen gebruikelijk is. Daarbij stemt het overeenkomen van algemene voorwaarden en een forumkeuze overeen met een gewoonte in de internationale handel zodat tevens sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub c (herschikte) EEX-Vo. 3.4. Mijn Energiefabriek voert gemotiveerd verweer. Zij betwist de toepasselijkheid van het forumkeuzebeding. In de eerste plaats is, aldus Mijn Energiefabriek, de vordering van Mijn Energiefabriek niet gebaseerd op de overeenkomst van 16 november 2015 maar op een nadere afspraak die op 9 februari 2016 met Issol is gemaakt na uitvoering van de overeenkomst van 16 november 2015. Ook op de overeenkomst van 16 november 2015 is het forumkeuzebeding echter niet van toepassing. Niet voldaan is aan de vereisten van artikel 25 lid 1 (herschikte) EEX-Vo. In de overeenkomst worden de algemene voorwaarden niet genoemd en ook bevat de overeenkomst geen verwijzing naar de algemene voorwaarden. Zij zijn evenmin daadwerkelijk meegedeeld aan Mijn Energiefabriek. Dat Issol onderaan haar briefpapier in facturen en opdrachtbevestigingen in kleine letters een (summiere) verwijzing naar haar algemene voorwaarden heeft opgenomen, maakt niet dat daarmee een forumkeuze is overeengekomen. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.

In het incident 4.1. In dit incident gaat het om de vraag of de Nederlandse rechter (internationaal) bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Mijn Energiefabriek tegen Issol. Vaststaat dat de (herschikte) EEX-Vo materieel en temporeel van toepassing is. Het betreft hier een burgerlijke zaak waarvan de rechtsvordering na 10 januari 2015 is ingesteld. Op grond van artikel 8 lid 2 (herschikte) EEX-Vo is de Nederlandse rechter, meer in het bijzonder de kantonrechter te Zwolle, in principe bevoegd van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. De door Issol opgeworpen vraag is of partijen door middel van een (geldige) forumkeuze de Belgische rechter bevoegd hebben willen verklaren. Bij de beoordeling van die vraag stelt de kantonrechter het volgende voorop. 4.2. Ingevolge artikel 25 lid 1 (herschikte) EEX-Vo wordt een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht gesloten: hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden; hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. 4.3. De vraag of sprake is van een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter moet niet worden beantwoord aan de hand van het interne recht van de lidstaten. Het gaat om een verordeningsautonoom begrip. 4.4. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU moeten de voorwaarden van artikel 25 (herschikte) EEX-Vo strikt worden uitgelegd. De aangezochte rechter moet in limine litis nagaan of het forumkeuzebeding daadwerkelijk het voorwerp is geweest van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting moet komen, waarbij de vormvereisten van artikel 25 lid 1 (herschikte) EEX-Vo er in dat verband toe strekken te waarborgen dat de wilsovereenstemming inderdaad vaststaat (vgl HvJEU 28 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:497, Leventis en Vafeias en HvJEU 8 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:173). In het arrest van 7 juli 2016 (ECLI:EU:C:2016:525, Höszig) heeft het HvJEU geoordeeld dat een forumkeuzebeding dat is vastgelegd in algemene voorwaarden, geldig is indien in de tekst zelf van de door beide partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar algemene voorwaarden die dit beding bevatten en deze algemene voorwaarden zijn overgelegd bij het sluiten van de overeenkomst. Het HvJEU heeft in zijn arrest van 8 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:173 geoordeeld dat een forumkeuzebeding dat is vervat in algemene voorwaarden die op door een van de contractanten uitgereikte facturen zijn vermeld, niet voldoet aan de vereisen van artikel 25 lid 1 HvJEU. 4.5. De kantonrechter is van oordeel dat Issol niet deugdelijk heeft onderbouwd dat tussen partijen een schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen in de zin van artikel 25 lid 1 onder a (herschikte) EEX-Vo. Niet in geschil is dat een door beide partijen ondertekend document met daarin een forumkeuzebeding ontbreekt. Evenmin is gebleken van een schriftelijke aanvaarding van een schriftelijk aanbod dat een forumkeuzebeding bevat. De verwijzing naar de algemene voorwaarden op de met de overeenkomst van 16 november 2015 samenhangende factuur van (eveneens) 16 november 2015 is ontoereikend om te oordelen dat is voldaan aan de vereisten van artikel 25 lid 1 onder a (herschikte) EEX-vo. 4.6. Het beroep van Issol op het bepaalde in artikel 25 lid 1 sub b (herschikte) EEX-Vo slaagt evenmin. Het stilzwijgen van een partij (in casu Mijn Energiefabriek) kan haar slechts als instemming met de forumkeuze worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn medegedeeld en wel op zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen (vgl. Hoge Raad 27 mei 2011, ECLI:HR:2001:BP8689). De omstandigheid dat Issol op haar facturen en opdrachtbevestigingen naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen en via haar website toegankelijk heeft gemaakt, is daarvoor onvoldoende. Hierbij is van belang dat de (summiere) verwijzing is gedaan in kleine letters geheel onderaan de factuur en opdrachtbevestigingen, in een taal (Frans) die niet gelijk is aan de taal die overigens in genoemde stukken wordt gebruikt (Engels en deels Nederlands). Gesteld noch gebleken is voorts dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld of anderszins actief aan Mijn Energiefabriek kenbaar zijn gemaakt. Geconcludeerd moet dan ook worden dat de algemene voorwaarden nooit daadwerkelijk aan Mijn Energiefabriek zijn medegedeeld. Evenmin is op de facturen of opdrachtbevestigingen kenbaar gemaakt dat een forumkeuzebeding deel uitmaakt van de algemene voorwaarden van Issol. 4.7. Issol heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 25 lid 1 onder c (herschikte) EEX-Vo. Zij heeft immers slechts gesteld dat “de hiervoor beschreven werkwijze - om algemene voorwaarden en een forumkeuze overeen te komen - overeenstemt met een gewoonte in de internationale handel waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn; die in de internationale handel algemeen bekend is; en door partijen bij dergelijke overeenkomsten doorgaans in acht wordt genomen.” Issol heeft echter niet gesteld dat het in de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, te weten (slechts) door middel van verwijzing daarnaar op facturen en opdrachtbevestigingen. 4.8. De slotsom is dat een geldige forumkeuze in de zin van artikel 25 lid 1 (herschikte EEX-Vo niet aan de orde is en dat de incidentele vordering moet worden afgewezen. 4.9. Issol zal als de in het ongelijk gestelde partij als na te melden in de proceskosten worden veroordeeld. In de vrijwaring 4.10. De kantonrechter zal bepalen dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 mei 2019 voor conclusie van antwoord. Daarvoor zal geen verder uitstel worden verleend. Vervolgens zal tezamen met de hoofdzaak een zitting worden bepaald.

De kantonrechter In het incident 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt Issol in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Mijn Energiefabriek begroot op € 360,00, en de nakosten op € 120,00 (½ punt liquidatietarief met een maximum van € 120,00), 5.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, In de vrijwaring 5.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 mei 2019 voor conclusie van antwoord. Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019. (MK)