ECLI:NL:RBOVE:2019:1196
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats: Almelo
zaaknummer : C/08/209421 HA ZA 17-485
Vonnis van 13 februari 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X]
statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2. de vennootschap naar vreemd recht
NAVIGATORS UNDERWRITING LIMITED,
statutair gevestigd te Londen,
3. de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.
statutair gevestigd te Amsterdam,
4. de vennootschap naar vreemd recht
STARSTONE INSURANCE SERVICES LIMITED,
statutair gevestigd te Londen,
5. de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
statutair gevestigd te Apeldoorn,
6. de naamloze vennootschap
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
statutair gevestigd te Rotterdam,
7. de besloten vennootschap
DUTCH MARINE INSURANCE B.V.,
statutair gevestigde te Rotterdam,
eisende partijen in conventie,
verwerende partijen in reconventie,
hierna gezamenlijk ook te noemen: [X] c.s.,
advocaat: mr. R. Evers te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y]
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
advocaat: mr. A. Kobelt te Ede.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 december 2017 (waarbij een comparitie van partijen is gelast) en hetgeen daarin over het procesverloop is opgenomen,
de conclusie van antwoord in reconventie van de zijde van [X] c.s. d.d. 29 maart 2018;
de door [Y] ten behoeve van de comparitie van partijen overgelegde producties 10 en 11;
de door [X] c.s. ten behoeve van de comparitie van partijen overgelegde productie 24;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 23 april 2018 met daaraan gehecht de opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal van de zijde van [X] c.s.;
een akte uitlaten van de zijde van [X] c.s. d.d. 9 mei 2018;
de conclusie van repliek in conventie van de zijde van [X] c.s. d.d. 6 juni 2018;
de conclusie van dupliek in conventie van de zijde van [Y] d.d. 18 juli 2018;
de conclusie van repliek in reconventie tevens akte wijziging van eis van [Y] d.d. 29 augustus 2018;
de conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van [X] c.s. d.d. 5 december 2018.
1.2. Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op heden.
2.1. [X] is een transportbedrijf/expeditiebedrijf. Zij beschikt over eigen transportmaterieel, waaronder bulk-silocontainers. Eisers sub 2 tot en met 7 zijn verzekeraars van [X] .
2.2. [Y] is een transportbedrijf, zij voert in opdracht goederenvervoer over de weg uit.
2.3. Tussen partijen bestond een zakelijke relatie waarbij [X] aan [Y] opdrachten tot vervoer (transportopdrachten) gaf.
Schade augustus 2015
2.4. In augustus 2015 heeft [X] opdracht gekregen van Ineos Europe AG (hierna: Ineos) om een lading plastic (polypropyleen) te vervoeren van Geel (België) naar Winsford (Verenigd Koninkrijk).
[X] heeft [Y] opdracht gegeven voor het verzorgen van (een deel van) dit vervoer.
[Y] heeft met een truck en chassis de bulk-silocontainer van [X] vervoerd vanaf de haven van Immingham (Verenigd Koninkrijk) naar Winsford. Op 28 augustus 2015 is de lading in Winsford gelost.
2.5. Op 1 september 2015 heeft [X] van Ineos een kwaliteitsklacht ontvangen ten aanzien van deze lading. Bij verhitting van het plastic is door de ontvanger een sterke geur waargenomen. Ineos heeft [X] op 2 september 2015 preventief aansprakelijk gesteld in afwachting van de uitkomsten van een onderzoek.
2.6. Op 21 oktober 2015 heeft Ineos [X] laten weten dat uit onderzoek blijkt dat tussen haar polypropyleen methionine is gevonden. Methionine is een eiwit, te vinden in diervoeding. Ineos houdt [X] aansprakelijk voor de schade omdat [X] in de tien voorafgaande ladingen diervoeding heeft vervoerd. Diervoeding staat op de “black list” van de afnemer juist omdat het een sterke geur afgeeft.
2.7. Op 13 november 2015 heeft de heer [A] namens [X] aan de heer [B] van [Y] geschreven:
Kun je aub deze levering eens nakijken en navragen bij de chauffeur.
Trekker ZS159 gelost 28-08 in Winsford.
Ze hebben een sterkte geur gevonden van diervoer. Chauffeur heeft als voorgaande lading gelost product van Evonik ex Antwerpen. Wij denken zelf dat hij of met verkeerde slang heeft gelost of slang niet gespoeld heeft.
Wij houden jullie hierbij aansprakelijk voor alle kosten.
Gaarne onderzoek van jullie kant bij de chauffeur alsmede laat even weten of je meer info nodig hebt voor de verzekering.
2.8. Tussen partijen vond vervolgens enige correspondentie plaats waarbij namens [Y] wordt gesteld dat het niet duidelijk is of de contaminatie aan de container ligt (die van [X] is) of aan de slangen waarmee de lading is gelost. [Y] stelt daarbij dat, ook al zou er restproduct in de slang zitten, de kans dat hierdoor een vreemde geur aan de hele lading zit, haar klein lijkt. Er is door [X] geen opdracht gegeven tot reiniging.
Nadat [X] op 3 februari 2016 een rekening heeft gestuurd voor de schade (ad € 43.909,52), heeft [Y] alle aansprakelijkheid van de hand gewezen, met als grondslag dat de claim totaal niet is onderbouwd.
2.9. De verzekeraars van [X] hebben op 31 augustus 2016 het bedrijf EMN opdracht gegeven een onderzoek uit te voeren naar de oorzaak van deze contaminatie.
In haar rapport van 8 november 2016 concludeert EMN – heel kort samengevat – dat de contaminatie veroorzaakt moet zijn door [Y] , omdat [Y] met dit zelfde chassis BC13 en dus met dezelfde losslangen, op 28 augustus 2015 een direct voorgaande lading methionine heeft gelost in Rugeley. Waarschijnlijk is de polypropyleen in Winsford met de verkeerde losslang gelost (de zwarte die voor diervoeders wordt gebruikt in plaats van de witte die voor plastics wordt gebruikt).
De contaminatie kan niet plaats hebben gevonden bij de leverancier of de ontvanger, en kan ook niet veroorzaakt zijn door de bulk-silocontainer, omdat die de avond voor het laden is schoongemaakt en omdat er in de 10 voorafgaande ladingen geen methionine is vervoerd in deze bulk-silocontainer. Pas in de lading die 11 ritten eerder heeft plaatsgevonden, heeft er Biolys in de bulk-silocontainer gezeten. Biolys is ook een diervoeder (additief), maar contaminatie met een lading eerder dan drie ladingen voorafgaand komt niet of nauwelijks voor.
Schade maart 2016
2.10. [X] heeft in maart 2016 opdracht gekregen van Basell Sales & Marketing BV om een lading polypropyleen te vervoeren. [X] heeft [Y] opdracht gegeven om de lading te vervoeren van Keulen (Duitsland) naar York (Verenigd Koninkrijk).
2.11. [Y] heeft de lading vervoerd, maar bij aankomst op 4 maart 2016 is de lading door de ontvanger, Rosti UK LTD Bridge Works, geweigerd. Op de CMR-vrachtbrief heeft zij aangetekend: “Dirty Pipework” en op de afleverbon voor de verkoper staat: “Refused Dirty Pipework”.
2.12. Op 4 maart 2016 heeft de heer [C] van [X] aan de heer [B] van [Y] geschreven:
Bij deze stellen wij [Y] aansprakelijk voor het veroorzaken van een contaminatie aan een zending van onze opdrachtgever Basell, op het losadres in York. Tevens stellen wij [Y] aansprakelijk voor alle uit deze schade voortvloeiende kosten.
(…)
Voorgaande product; Magnesium Fosfaat.
Rest product in slang achtergebleven en tijdens het lossen in de silo van klant beland.
2.13. De heer [B] van [Y] heeft [X] bij e-mail van 9 maart 2016 laten weten het door te mailen aan schadebeheer, die dit hebben opgepakt.
2.14. Op 29 april 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen, op initiatief van (zo begrijpt de rechtbank) een assurantietussenpersoon van de (bestuurder van) [X] . Er is daarbij gesproken over deze twee schades. De assurantietussenpersoon heeft een verslag van dit gesprek gemaakt.
Verrekening
2.15. Bij e-mail van 1 juli 2016 heeft de heer [C] van [X] aan de heer [D] van [Y] geschreven:
Zoals eerder aan u aangegeven heeft [X] de betalingen aan [Y] uit hoofde van gereden transporten opgeschort door het ontstaan van de u wel bekende schade als gevolg van de door [Y] veroorzaakte contaminaties.
Op 13-11-2015 bent u voor de eerste veroorzaakte schade aansprakelijk gesteld. [Y] heeft daar niet op gereageerd. De tweede schade is erkend. De totale schadevordering van [X] op [Y] bedraagt € 73.850,06 (…). Gelet op de vordering die [Y] heeft op [X] ad € 76.403,57 (…) gaat [X] bij deze over tot verrekening van genoemde bedragen. Het restant dat u te vorderen heeft zal worden overgemaakt op de gebruikelijke wijze.
Facturen [Y]
2.16. heeft voor verschillende transporten die zij voor [X] heeft uitgevoerd, facturen gestuurd. [X] heeft een aantal van deze facturen niet voldaan. Het totaal van de facturen die niet betaald zijn bedraagt € 76.403,57.
[X] heeft op 1 juli 2016, na verrekening van haar kant, een (restant)bedrag van € 2.553,51 betaald aan [Y] .
Samenwerking beëindigd
2.17. Partijen hebben in onderling overleg de samenwerking in maart 2016 beëindigd.
In conventie
3 De vordering
[X] vordert dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (samengevat weergegeven):
Primair
1. voor recht verklaart dat [Y] aansprakelijk is jegens eiseres sub 1 voor de contaminatieschades van augustus 2015 en maart 2016;
2. voor recht verklaart dat [Y] aansprakelijk is jegens eiseres sub 1 voor de contaminatieschade van augustus 2015 en maart 2016 voor een bedrag van € 57.212,03, verhoogd met CMR-rente over een bedrag van € 43.909,52 vanaf 13 november 2015 en met de CMR-rente over een bedrag van € 13.302,51 vanaf 4 maart 2016;
2. voor recht verklaart dat eiseres sub 1 de door haar geleden schade die voortvloeit uit de contaminaties mocht verrekenen met vordering van gedaagde op eiseres sub 1 voortvloeiende uit vervoersovereenkomsten;
Subsidiair
3. gedaagde veroordeelt om aan eiseres sub 1 te betalen een bedrag in hoofdsom ad € 57.212,03, verhoogd met CMR-rente over een bedrag van € 43.909,52 vanaf 13 november 2015 en met de CMR-rente over een bedrag van € 13.302,51 vanaf 4 maart 2016;
Primair en subsidiair
4. gedaagde veroordeelt om te betalen aan eisers sub 2 tot en met 7 overeenkomstig ieders aandeel een bedrag ad € 2.934,25 aan expertisekosten, verhoogd met rente vanaf 8 november 2016, en een bedrag ad € 1.476,46 aan buitengerechtelijke incassokosten te verhogen met rente vanaf respectievelijk 13 november 2015 althans 4 maart 2016;
5. gedaagde veroordeelt in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis en anders te vermeerderen met wettelijke rente;
6. gedaagde veroordeelt in de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis en anders te vermeerderen met wettelijke rente.
4 De onderbouwing van de vordering
[X] c.s. onderbouwen hun vorderingen als volgt.
4.1. Het transport is dwingendrechtelijk onderhavig aan het CMR-verdrag.
In beide gevallen is de lading niet in dezelfde goede en complete staat afgeleverd als waarin zij ten vervoer in ontvangst werd genomen. Op grond van artikel 17 CMR-verdrag is [Y] daarvoor aansprakelijk. Alleen in geval zij kan aantonen dat sprake is van één van de ontheffingsgronden van artikel 17, lid 2, CMR-verdrag, kan zij aan aansprakelijkheid ontkomen. Dat is hier echter niet aan de orde.
4.1.1. Voor de schade uit augustus 2015 geldt dat uit het rapport van ENM blijkt dat de oorzaak van de schade is gelegen in het gebruikte chassis, waarvoor [Y] aansprakelijk is. De contaminatie heeft plaatsgevonden door het gebruik van verkeerde c.q. niet schoongemaakte losslangen en/of gebruik van een vervuild chassis.
4.1.2. Ook voor de schade uit maart 2016 staat vast dat de zending intact ten vervoer in ontvangst is genomen en niet conform is afgeleverd. [X] verwijst naar de vrachtbrief en de afleverbon. Daarnaast verwijst zij naar een bericht van de ontvanger d.d. 7 maart 2016. In de bespreking van 29 april 2016 heeft de heer [D] namens [Y] aansprakelijkheid voor deze schade erkend, zoals blijkt uit het gespreksverslag.
4.2. De schade vanwege het voorval in augustus 2015 bedraagt in totaal € 43.909,52 en bestaat uit verschillende onderdelen. Deze zijn met stukken onderbouwd. De schade vanwege het voorval uit maart 2016 bedraagt in totaal € 13.302,51 en is met stukken onderbouwd. Over de schade is de CMR-rente van 5% verschuldigd.
4.3. Voor de schade van augustus 2015 hebben de gedaagden sub 2 tot en 7 expertisekosten moeten maken. Deze bedragen € 2.934,25 en [Y] dient dit bedrag, naar rato van de bijdrage van de verschillende eisers, aan deze eisers te vergoeden.
4.4. [X] heeft de schade tot een bedrag van € 73.850,06 verrekend met openstaande facturen van [Y] . Deze beliepen € 76.403,57. Het verschil van € 2.553,51 heeft [X] aan [Y] voldaan. [X] heeft op 1 juli 2016 een verrekeningsverklaring toegestuurd.
De Algemene Vervoerscondities 2002 (hierna: AVC), waarop [Y] zich beroept, noch de algemene voorwaarden van [Y] , zijn op de overeenkomst tussen partijen van toepassing verklaard. Als dat wel zo zou zijn, kunnen deze niet de dwingendrechtelijke bepalingen van het CMR-verdrag terzijde schuiven. [X] stelt dat de AVC en de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn en niet ter hand zijn gesteld, en in haar conclusie van dupliek in reconventie d.d. 5 december 2018 vernietigt zij daarom deze voorwaarden. Bovendien werd eerder ook verrekend tussen partijen. Als zou gelden dat [X] de schade niet mag verreken met openstaande facturen van [Y] , mag [X] betaling van die facturen wel opschorten.
5Het verweer van [Y]
voert onder meer de volgende verweren.
5.1. Ten aanzien van de schade van augustus 2015 voert [Y] aan dat de toedracht niet vast staat. Ineos heeft immers gesteld dat in de bulk-silocontainer in 10 voorafgaande ladingen Methionine is vervoerd zodat de contaminatie ook veroorzaakt kan zijn door niet goed schoonmaken van de bulk-silocontainer.
Het staat niet vast dat de lading bij het laden in de container niet al gecontamineerd was. Ook kan de vervuiling in de silo van de ontvanger hebben gezeten.
Het onderzoek van EMN kan niet gebruikt worden. Het is een jaar na het voorval pas uitgevoerd en gebaseerd alleen op informatie van Ineos en [X] . [Y] is op geen enkele wijze bij dit onderzoek betrokken. Bovendien kan Ineos geen analysecertificaat meer overleggen waaruit blijkt dat er methionine in de lading polypropyleen is aangetroffen.
5.2. Ten aanzien van de schade van maart 2016 voert [Y] aan dat de ontvanger de lading plastic in ontvangst heeft genomen. De handgeschreven opmerking “Dirty Pipework” kan ook later op de vrachtbrief zijn toegevoegd. De afleverbon, waarop staat: “Refused Dirty Pipework” is niet door de chauffeur ondertekend. Hem is dit dus niet medegedeeld en hij kon daartegen geen bezwaar maken. [X] heeft niet aangetoond dat de contaminatie het gevolg is van het gebruik van vervuilde slangen.
[Y] doet een beroep op artikel 17, lid 4, CMR nu de ontvanger kennelijk wist dat de losslang vervuild was.
De heer [D] heeft aansprakelijkheid niet erkend. De inhoud van het gespreksverslag wordt betwist.
5.3. Op grond van artikel 8.2 van haar algemene voorwaarden is zij niet aansprakelijk voor schade aan de lading tijdens het laden en/of lossen.
5.4. Ten aanzien van beide schades voert [Y] aan dat zij niet voldoende zijn onderbouwd.
5.5. Op grond van artikel 18 van de algemene voorwaarden die [Y] hanteert, en op grond van artikel 5, lid 7 van de AVC 2002, mag [X] eventuele vorderingen niet verrekenen met facturen van [Y] . Artikel 8:1128 BW verzet zich tegen opschorting.
In reconventie
6 De vordering
[Y] vordert in reconventie, na wijziging van eis, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (samengevat weergegeven):
1. [X] veroordeelt tot betaling aan [Y] van een bedrag van € 85.501,46, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 77.637,86 vanaf 13 december 2017 tot aan de dag der algehele betaling;
2. [X] veroordeelt in de kosten van deze procedure in reconventie en te bepalen dat [X] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als zij niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis heeft betaald;
3. In conventie
Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR)
8.1. Op de overeenkomst tussen partijen is het CMR van toepassing. Dat volgt uit artikel 1, lid 1, van het CMR.
Op grond van artikel 41, lid 1, CMR is elk beding dat middellijk of onmiddellijk afwijkt van de bepalingen van het CMR, nietig.
Artikel 4 CMR bepaalt dat de vervoersovereenkomst vastgelegd wordt in een vrachtbrief. Het CMR bepaalt waar de vrachtbrief aan moet voldoen. Artikel 9 CMR bepaalt dat de vrachtbrief volledig bewijs levert, behoudens tegenbewijs, van de voorwaarden van de overeenkomst en de ontvangst van de goederen door de vervoerder.
Artikel 17 CMR luidt als volgt.
1. De vervoerder is aansprakelijk voor geheel of gedeeltelijk verlies en voor beschadiging van goederen welke ontstaan tussen het ogenblik van de in ontvangstneming van de goederen en het ogenblik van de aflevering, alsmede voor vertraging in de aflevering.
2. De vervoerder is ontheven van deze aansprakelijkheid, indien het verlies, de beschadiging of de vertraging is veroorzaakt door de schuld van de rechthebbende, door een opdracht van deze, welke niet het gevolg is van schuld van de vervoerder, door een eigen gebrek van de goederen of door omstandigheden, die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen.
3. De vervoerder kan zich niet aan zijn aansprakelijkheid onttrekken door een beroep te doen op gebreken van het voertuig, waarvan hij zich bedient om het vervoer te bewerkstelligen, of op fouten van de persoon, van wie hij het voertuig heeft gehuurd of van diens ondergeschikten.
4. Met inachtneming van artikel 18, tweede tot vijfde lid, is de vervoerder ontheven van zijn aansprakelijkheid, wanneer het verlies of de beschadiging een gevolg is van de bijzondere gevaren, eigen aan één of meer van de volgende omstandigheden:
(…).
Artikel 18, lid 1, CMR bepaalt:
1. Het bewijs, dat het verlies, de beschadiging of de vertraging door één der in artikel 17, tweede lid, genoemde feiten is veroorzaakt, rust op de vervoerder.
8.2. De rechtbank zal, aan de hand van het CMR, eerst bepalen of [Y] aansprakelijk is voor de contaminaties van de ladingen die door [Y] , in opdracht van [X] , zijn vervoerd.
Schade augustus 2015
8.3. Vast staat dat [Y] de bulk-silocontainer van [X] met nummer BKCU458002-0, met daarin de van Ineos afkomstige lading plastic, heeft vervoerd van Immingham naar Winsford. Dat transport heeft zij uitgevoerd met haar truck met nummer ZS 159 en met het chassis met nummer BC13. In Winsford is de lading met behulp van een losslang die bij het chassis hoort, gelost in de silo van de afnemer.
8.4. Vast staat ook dat de lading na het lossen verontreinigd was met methionine.
Ineos heeft bij bericht van 21 oktober 2015 aan [X] laten weten dat uit analyse is gebleken dat er sprake was van verontreiniging van haar polypropyleen met methionine.
Uit het analyseverslag d.d. 2 oktober 2015, welke analyse in opdracht van de producent (Ineos) is uitgevoerd, blijkt dat tussen het polypropyleen andere stoffen zijn aangetroffen. Uit een IR test (infraroodspectometrie) volgt dat de vreemde stof methionine is.
Vervolgens is onderzocht of deze methionine hetzelfde is als de Biolys die eerder met de bulk-silocontainer is vervoerd. Dat bleek echter niet het geval te zijn. Op dit laatste komt de rechtbank later (r.o. 8.7) terug. Vast staat dat er contaminatie met methionine heeft plaatsgevonden.
8.5. Naar het oordeel van de rechtbank is [Y] als vervoerder, gelet op artikel 17, lid 1, CMR, aansprakelijk voor de schade die uit deze contaminatie voortvloeit.
Op grond van artikel 17, lid 2, CMR moet [Y] aantonen dat sprake is van schuld van de rechthebbende. [Y] heeft dat niet aangetoond. In tegendeel heeft [X] gesteld en onderbouwd dat de contaminatie het gevolg moet zijn van vervuilde losslangen of een vervuild chassis. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
8.6. De lading is op 26 augustus 2015 in de bulk-silocontainer geladen bij Ineos (te Geel, België). Het plastic is – volgens onbestreden stelling van [X] - geladen via het mangat aan de bovenkant van de container. Ineos werkt niet met diervoerders, dus daar kan de contaminatie niet zijn opgetreden.
Ook de ontvanger werkt niet met diervoerders. Diervoerder staat bij haar op de zwarte lijst van stoffen die niet eerder vervoerd mogen zijn.
De contaminatie moet dus onderweg hebben plaatsgevonden.
8.7. Dat de contaminatie in de bulk-silocontainer heeft plaatsgevonden is niet aannemelijk gemaakt.
In de eerste plaats staat vast dat de container de avond voorafgaand aan het laden van het plastic, is schoongemaakt bij Spoelhal BV te Laakdal (België).
In de tweede plaats is vast komen te staan dat met deze bulk-silocontainer (met nummer BKCU458002-0) in in elk geval 6 voorafgaande ritten geen diervoeder is vervoerd, maar plastics. Dat blijkt uit de vrachtbrieven die zijn overgelegd als productie 17 van [X] . In de elfde rit voorafgaand aan de onderhavige is in deze bulk-silocontainer Biolys vervoerd. Uit het analyserapport d.d. 2 oktober 2015 blijkt echter dat de gevonden methionine niet overeenkomst met het diervoerder-additief dat in Biolys voorkomt. Er kan derhalve geen contaminatie hebben plaatsgevonden met producten die in de bulk-silocontainer zijn achtergebleven.
De mail van Ineos aan [X] d.d. 21 oktober 2015, waarin zij stelt dat [X] in de tien voorafgaande ritten diervoerder heeft vervoerd, is gelet op de hiervoor genoemde vrachtbrieven, die op grond van het CMR volledig bewijs leveren van de ontvangst van de goederen, onjuist.
8.8. [Y] heeft wel met hetzelfde chassis (BC13) in de voorafgaande rit, methionine vervoert. Dit blijkt uit de door [X] als productie 18 overgelegde stukken (waaronder een transportopdracht van [X] en correspondentie over het lossen van deze lading op 28 augustus 2015). Door [Y] is dit uiteindelijk ook niet weersproken.
8.9. Dat de contaminatie heeft plaatsgevonden als gevolg van gebruik van het chassis BC13 of de (vervuilde/verkeerde) losslangen die daarbij horen, ligt dan ook zeer voor de hand. [Y] heeft niet, zoals artikel 17, lid 2 CMR van haar vereist, aangetoond dat de contaminatie een oorzaak heeft die niet voor haar rekening komt. [Y] is derhalve aansprakelijk voor de schade.
8.10. [Y] heeft nog aangevoerd dat het rapport van EMN niet objectief tot stand is gekomen en dat er geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. De rechtbank volgt [Y] hierin niet. Er is kennelijk sprake van geweest dat [Y] een eigen expert kon benoemen, maar dat is niet gebeurd. Bovendien kan de rechtbank, ook zonder het rapport van EMN, gelet op het voorgaande, uit de feiten afleiden dat [Y] aansprakelijk is voor de contaminatie.
8.11. [Y] heeft voorts als verweer aangevoerd dat zij op grond van artikel 8.2 van haar algemene voorwaarden, niet aansprakelijk is voor het laden en lossen.
De rechtbank laat hier in het midden of de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, nu geldt dat, ook als zij dat wel zijn, dat [Y] niet kan baten.
De rechtbank
in conventie
I. veroordeelt [Y] om te betalen aan eiseres sub 1 een bedrag in hoofdsom ad € 57.212,03, verhoogd met de CMR-rente over een bedrag van € 43.909,52 vanaf 13 november 2015 tot en met 1 juli 2016 en CMR-rente over een bedrag van € 13.302,51 vanaf 4 maart 2016 tot en met 1 juli 2016;
II. veroordeelt [Y] om te betalen aan eiseressen sub 2 tot en met 7 overeenkomstig ieders aandeel (HDI 30%, DMI 25%, Starstone 20%, Delta Lloyd 10%, Navigators 10% en Achmea 5%) een bedrag ad € 2.934,25 aan expertisekosten, verhoogd met rente vanaf 8 november 2015 tot aan de dag der algehele voldoening en een bedrag ad € 1.476,46 aan buitengerechtelijke kosten te verhogen met rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. veroordeelt [Y] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 3.222,00 wegens het salaris van de gemachtigde en € 3.997,10 wegens verschotten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de 14e dag na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. veroordeelt [Y] in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten), voor wat betreft het salaris van de advocaat forfaitair berekend op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
in reconventie
V. veroordeelt [X] om aan [Y] te voldoen een bedrag van € 76.403,57, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de factuurbedragen telkens vanaf 30 dagen na factuurdatum tot en met 1 juli 2016;
VI. veroordeelt [X] in de kosten van deze procedure in reconventie, tot op heden aan de zijde van [Y] bepaald op € 1.611,00, en te vermeerderen met de wettelijke rente hierover als [X] niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis heeft betaald;
VII. veroordeelt [X] in de nakosten van deze procedure in reconventie voor een bedrag van € 131,00 (zonder betekening) respectievelijk een bedrag van € 199,00 (met betekening) en bepaalt dat [X] de wettelijke rente over de nakosten verschuldigd is als zij niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis heeft betaald.
in conventie en in reconventie
VIII. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
IX. wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Bottenberg – van Ommeren, en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.
Productie 4 van [X] .
Productie 24 van [X]
Bijlage “print weegprotocol” bij productie 7 van [X] .
Bijlage bij productie 7 van [X]
De overgelegde kopieën van de vrachtbrieven na de 6e voorafgaande rit zijn niet goed leesbaar.
Ineos noemt dat “helaas”. Dat is omdat zij de vervuiling aan [X] wilde linken hetgeen nu niet direct kon.
Zie proces-verbaal van de comparitie van partijen pagina 4.
Mail van de heer [B] van [Y] van 13 november 2015 om 13:01 uur, productie 5 van [X] .
Productie 9 van [X] .
Productie 10 van [X] .
Productie 19 van [X] .
Dat staat ook bovenaan dit exemplaar van vrachtbrief
Producties 3 en 4 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie.
8.18. [Y] is aansprakelijk voor de schade vanwege de twee hiervoor besproken transporten. Hetgeen [Y] overigens ter verweer heeft aangevoerd, maakt dat niet anders.
Verrekening, algemene voorwaarden..
8.19. [X] heeft het bedrag van de schade verrekend met openstaande facturen van [Y] . [Y] heeft aangevoerd dat [X] niet mocht verrekenen. Dat volgt uit artikel 7, lid 5 van de AVC en uit de eigen algemene voorwaarden van [Y] .
8.20. Ten aanzien van de eigen algemene voorwaarden van [Y] , overweegt de rechtbank het volgende. [Y] heeft op geen enkel moment in de procedure gesteld dat de eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn op de transportovereenkomsten tussen partijen. [Y] heeft twee producties overgelegd waarin staat dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, maar ze heeft niet gesteld dat dit tussen partijen is overeengekomen, terwijl dat door [X] gemotiveerd is betwist. Het is dan aan [Y] om te stellen (en bij betwisting aan te tonen) dat dit is wat er tussen partijen is afgesproken. Nu [Y] dat niet heeft gedaan, kan de rechtbank niet tot de conclusie komen dat de algemene voorwaarden van [Y] op de transportovereenkomsten van toepassing zijn.
8.21. Ten aanzien van de AVC overweegt de rechtbank het volgende.
Voor zover [Y] bij conclusie van antwoord in conventie heeft bedoeld te stellen dat uit artikel 3 van de AVC volgt dat de AVC vanzelf op elke vervoersovereenkomst van toepassing zijn, is dat onjuist. Ook de AVC zijn pas van toepassing als dat tussen partijen is overeengekomen.
8.22. Dat de AVC in artikel 2 van de eigen algemene voorwaarden van [Y] van toepassing zijn verklaard op alle verrichte werkzaamheden, kan haar niet helpen. De rechtbank heeft immers geconcludeerd (r.o. 8.20) dat de eigen algemene voorwaarden van [Y] niet tussen partijen gelden.
8.23. [Y] heeft zich voorts gebaseerd op de “Framework Agreement – Transport Convention” die zij als productie 10 heeft overgelegd. Dit is een raamovereenkomst tussen [X] en [Y] . In artikel 15.5 van deze Framework Agreement staat dat op deze overeenkomst (onder meer) de AVC van toepassing zijn.
[X] voert aan dat de Framework Agreement niet door haar is ondertekend en dat de inhoud hiervan dus niet tussen partijen is overeengekomen.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. De Framework Agreement is opgesteld door [X] . [X] heeft dus voorgesteld de AVC van toepassing te doen zijn. Zij heeft de Framework Agreement aan [Y] toegestuurd ter ondertekening, maar deze is door [Y] niet meer teruggestuurd. Er is echter kennelijk wel uitvoering gegeven aan deze overeenkomst, zoals [Y] (onbetwist) stelt. Er zijn door [X] immers vele vervoersopdrachten verstrekt aan [Y] .
De rechtbank merkt voorts op dat [X] zich ook bedient van de AVC. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de factuur d.d. 3 februari 2016 die [X] aan [Y] heeft gestuurd ten aanzien van de eerste schade. Op de factuur staat een verwijzing naar de AVC.
Daarnaast hecht de rechtbank waarde aan het feit dat op elke factuur die [Y] aan [X] heeft gestuurd, ook staat dat de AVC van toepassing zijn.
Gelet op deze omstandigheden komt de rechtbank tot de conclusie dat [X] instemde met de toepasselijkheid van de AVC op de relatie tussen partijen. De AVC moeten dus geacht worden van toepassing te zijn.
8.24. [X] heeft aangevoerd dat de AVC slechts van toepassing kunnen zijn als dat ook de vrachtbrief staat.
De rechtbank overweegt hierover dat volgens artikel 9 van het CMR de vrachtbrief volledig bewijs levert van de voorwaarden van de overeenkomst, echter behoudens tegenbewijs. De omstandigheden die hiervoor zijn geschetst (r.o. 8.23) zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende tegenbewijs om aan te nemen dat in casu tussen partijen ook is overeengekomen dat de AVC van toepassing zijn.
8.25. Voor zover [X] ook ten aanzien van de AVC heeft aangevoerd dat ze niet ter hand zijn gesteld en ze daarom vernietigd kunnen worden, overweegt de rechtbank het volgende. Artikel 6:234 BW regelt in beginsel limitatief in welke gevallen de gebruiker een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg breng evenwel mee dat de wederpartij zich niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan sprake als de wederpartij (in casu [X] ) gebruik maakt van dezelfde voorwaarden.
8.26. [X] heeft voorts aangevoerd dat het verrekenverbod onredelijk bezwarend is en daarom vernietigd kan worden. De rechtbank volgt [X] daarin niet. De AVC zijn door de branche zelf opgestelde voorwaarden, waar ook [X] als transporteur/expediteur van profiteert en gebruik van maakt. [X] heeft voorts niet uitgelegd waarom toepassing van het verrekenverbod in casu onredelijk bezwarend is terwijl artikel 6:233, lid 1, sub a, BW wel als voorwaarde voor het kunnen vernietigen noemt, dat de omstandigheden van het geval de bepaling onredelijk bezwarend maken.
Het feit dat partijen eerder vorderingen met elkaar hebben verrekend, maakt één en ander niet anders. Met onderlinge goedkeuring kunnen partijen afwijken van tussen hen geldende afspraken. Het staat [Y] vrij thans wel een beroep op het verrekenverbod te doen. De rechtbank weegt daarbij mee dat in het verleden kennelijk over en weer kosten en vorderingen voortvloeiende uit de transporten werden verrekend. In dit geval is er echter sprake van schadevergoedingsvordering aan de zijde van [X] . [Y] mag er voor kiezen die niet te willen verrekenen met haar vorderingen voortvloeiend uit geleverde transporten.
8.27. [Y] mag derhalve een beroep op het verrekenverbod doen. De primaire vorderingen van [X] (die uitgaan van verrekening) kunnen derhalve niet worden toegewezen.
Opschorting.
8.28. [X] stelt dat als zij niet zou mogen verrekenen, zij in elk geval wel mocht opschorten, hetgeen ze ook had gedaan.
[Y] heeft aangevoerd dat uit de systematiek van boek 8 BW, met name artikel 8:1128 BW, volgt dat betaling van vracht niet mag worden opgeschort.
8.29. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit artikel 8:1128 BW geen verbod tot opschorting van de prijs voor het vervoer van vracht. Dat de vracht verschuldigd is op het moment dat de vervoerder de zaken ten vervoer ontvangt, wil niet zeggen dat die betaling niet kan worden opgeschort. Betaling blijft verplicht, maar het pressiemiddel van opschorting kan de opdrachtgever niet ontzegd worden.
8.30. Ook in de rechtspraak wordt ervan uitgegaan dat ook de verschuldigdheid van vracht, opgeschort kan worden.
8.31. Er bestaat voldoende samenhang tussen de vordering en de verbintenis. Er is immers sprake van verbintenissen over en weer die voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding (artikel 6:52, lid 2, BW).
Een contractueel verrekenverbod staat niet in de weg aan een beroep op opschorting.
8.32. Het gevolg van deze opschorting is dat [X] geen rente hoeft te betalen over de vorderingen van [Y] vanaf het moment van opschorting (die de rechtbank bij gebrek aan een andere onderbouwde datum op 1 juli 2016 stelt). [X] hoefde immers nog niet te betalen, en kan dan dus ook geen vertragingsrente verschuldigd zijn.
8.40. In conventie kunnen de subsidiaire vordering en de vorderingen onder 4 tot en met 6 worden toegewezen.
Proceskosten.
8.41. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal [Y] worden veroordeeld in de kosten in het geding in conventie. Deze worden aan de zijde van [X] tot op heden als volgt begroot:
salaris van de gemachtigde: 3 procespunten maal € 1.074,00 maakt € 3.222,00.
verschotten: griffierecht (€ 3.894,00) en kosten uitbrengen dagvaarding (€ 103,10).
In reconventie
8.42. [Y] vordert in reconventie voldoening van de openstaande facturen ad € 76.403,66. De facturen zijn overgelegd als productie 5 bij conclusie van eis in reconventie.
8.43. [X] heeft de verschuldigdheid van deze facturen niet betwist. Zij heeft ze op 1 juli 2016 echter verrekend met nog openstaande facturen van [X] op [Y] . Het restant (€ 2.553,51) heeft zij op 1 juli 2016 betaald.
De rechtbank heeft hiervoor overwogen dat [X] deze facturen niet mocht verrekenen, maar betaling wel mocht opschorten.
8.44. [Y] vordert in haar conclusie van eis d.d. 13 december 2017 vermeerdering van dit bedrag met de wettelijke handelsrente en met buitengerechtelijke incassokosten.
8.45. Zoals [X] terecht heeft opgemerkt volgt uit artikel 27 van de AVC, die naar de rechtbank heeft geoordeeld op de overeenkomsten tussen partijen van toepassing zijn, dat niet de wettelijke handelsrente, maar de (gewone) wettelijke rente verschuldigd is.
8.46. Voorts heeft [Y] ten aanzien van het verzuim en de rente verwezen naar haar eigen algemene voorwaarden, waar een betalingstermijn van 30 dagen in staat.
De rechtbank overweegt hierover dat deze algemene voorwaarden van [Y] niet van toepassing zijn (zie r.o. 8.20). De rechtbank constateert echter dat op alle facturen zelf, een betalingstermijn van 14 dagen staat. De gevorderde rente, te rekenen vanaf 30 dagen na factuurdatum, is derhalve op die grond toe te wijzen. De rechtbank kan niet meer toewijzen dan er is gevorderd.
8.47. Bij conclusie van repliek in reconventie heeft [Y] haar eis vermeerderd. Zij stelt dat de vordering op 1 juli 2016 inclusief rente (zo begrijpt de rechtbank) en rekening houdend met het betaalde bedrag van € 2.553,51 een bedrag beliep van € 76.558,48. Per datum van eis in reconventie (13 december 2017), zou de vordering dan € 85.501,46 zijn.
Wat daarvan zij, nu de rente tot andere data zal moeten worden berekend (zie r.o. 8.32) en met een ander percentage, zal er toch een nieuwe berekening moeten worden gemaakt. De rechtbank zal daarmee rekening houden in het dictum.
8.48. De verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten is door [X] betwist. Nu door [Y] niet is gesteld, noch is onderbouwd, dat deze zijn gemaakt, zal de rechtbank deze afwijzen.
Proceskosten.
8.49. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal [X] worden veroordeeld in de kosten in reconventie. Deze kosten worden tot op heden aan de kant van [Y] als volgt berekend:
salaris van de gemachtigde: 1,5 procespunt maal € 1.074,00 maakt € 1.611,00.
verschotten: geen.
Voorbeelden van zaken waarin deze vraag ook aan de orde was zijn: rechtbank Haarlem 25 februari 2009, ECLI:RBHAA:2009:BH3623 en rechtbank Zeeland-West Brabant 17 juni 2015, ECLI:RBZWB:2015:3886.
Bijlage bij productie 7 van [X] .
Valk in Tekst & Commentaar, 12e druk, aantekening 1, bij artikel 6:234 BW.
Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 23 december 2013, S&S 2004, 39; Rechtbank Overijssel 25 januari 2017, S&S 2017, 63 en Rechtbank Rotterdam 20 december 2017, S&S 2018, 67.
Bijlage bij productie 7 van [X] ; als de bijlagen bij deze productie per pagina worden doorgenummerd, is dit de 31e en 32e pagina.
Bijlage bij productie 7, 14e pagina.
Factuur van 25 april 2016, overgelegd als bijlage bij productie 7, 28e pagina.
Omdat [X] feitelijk op 1 juli 2016 echter wel heeft verrekend, hoeft ook [Y] vanaf die datum geen rente te betalen over de schadevordering. De opschorting geldt immers tot het moment dat voldoening plaatsvindt (artikel 6:52, lid 1 BW) en door verrekening heeft voldoening plaatsgevonden.
Dit is in overeenstemming met de ratio achter de vertragingsrente-bepalingen: de juiste persoon kon immers over het juiste bedrag beschikken.
8.33. De rechtbank merkt hier, geheel ten overvloede, op dat [X] nog meer vorderingen heeft verrekend (zie hierna r.o. 8.36). In deze procedure wordt echter geen betaling daarvan gevorderd. Of deze facturen ook niet mogen verrekend (dit zijn “gewone” facturen en hebben met de schadeveroorzakende feiten van augustus 2015 en maart 2016 niets van doen), laat de rechtbank hier uitdrukkelijk in het midden.
Hoogte van de schade, rente.
8.34. De schade als gevolg van de gebeurtenis in augustus 2015 is door [X] berekend op € 43.909,52. [X] heeft dit bedrag onderbouwd door te verwijzen naar het rapport van EMN dat als productie 7 is overgelegd. Op pagina 5 van dit rapport staat waar het bedrag uit is opgebouwd. De bedragen zijn onderbouwd met onderliggende stukken (ook productie 7 bij dagvaarding).
De gecontamineerde lading is door de opdrachtgever Ineos voor een lagere prijs verkocht aan een derde (Bamberger Polymers te Breda), namelijk voor € 13.590,00.
Dat Ineos (en daarmee [X] ) daar een hogere prijs voor had kunnen krijgen is door [Y] niet onderbouwd.
Ineos had deze lading in eerste instantie verkocht voor € 40.222,32 aan Schoeller Allibert Limited, maar deze heeft de lading uiteindelijk terug laten halen.
De schade van Ineos is dan € 40.222,32 - € 13.590,00 = € 26.632,32.
Ineos heeft voorts bij [X] in rekening gebracht transportkosten ad € 1.569,00 en reinigingskosten silo ad € 2.001,00. Aldus heeft Ineos bij [X] een bedrag van € 30.252,32 in rekening gebracht.
[X] heeft daarnaast eigen kosten gemaakt als gevolg van deze gebeurtenis (pagina 5 van het rapport van EMN). Deze kosten zijn met stukken onderbouwd, en tellen (inclusief de schadeclaim van Ineos van € 30.252,32) op tot € 43,909,52.
Dat [X] haar schade niet voldoende heeft beperkt, of dat er sprake is van eigen schuld, is onvoldoende door [Y] onderbouwd en is de rechtbank ook overigens niet gebleken.
8.35. De schade als gevolg van de gebeurtenissen van maart 2016 is door [X] vastgesteld op € 13.302,51. Dit bedrag is met stukken onderbouwd (productie 14 bij dagvaarding), en dit alles is op 12 april 2016 aan [Y] gemaild (productie 12 bij dagvaarding).
Dat de bedragen niet nog eens door een expertisebureau zijn vastgesteld, maakt niet dat aan de optelling en de onderbouwing geen waarde gehecht kan worden. Dat het schadebedrag inhoudelijk onjuist is, is door [Y] overigens niet gesteld of aangetoond.
De verkoop van de gecontamineerde lading aan een derde (Ravago Distribution Center te Arendonk, België) voor € 697,64 is met stukken onderbouwd (productie 14) en van het schadebedrag afgetrokken.
8.36. Geconcludeerd kan worden dat [Y] aansprakelijk is voor de schade die kan worden vastgesteld op € 43.909,52 en € 13.302,51. Totaal derhalve € 57.212,03. Dit is ook het bedrag dat in de vordering in conventie wordt genoemd.
8.37. [X] heeft echter verrekend met een bedrag van € 73.850,06. [Y] stelt niet te begrijpen waar dit bedrag vandaan komt.
De rechtbank overweegt ten eerste dat, nu [X] dit bedrag niet vordert en de vordering met betrekking tot de verrekening wordt afgewezen, dat ook niet relevant is.
Ten tweede wijst de rechtbank echter op productie 20 van [X] , waaruit volgt dat [X] naast deze twee schades ook verschillende nog openstaande facturen heeft verrekend met [Y] . Dit telt precies op tot € 73.850,06.
Vorderingen van de eisers sub 2 tot en met 7.
8.38. Eisers sub 2 tot en met 7 zijn verzekeraars van [X] . Zij hebben de kosten voor het expertiserapport van EMN voldaan, ieder voor een bepaald percentage. Zij vorderen dat [Y] wordt veroordeeld om die kosten aan hen te voldoen.
8.39. De rechtbank overweegt dat het redelijk was om een deskundigenrapport op te laten maken, en ook de kosten daarvoor zijn redelijk. [Y] heeft dit overigens ook niet betwist. Deze vorderingen kunnen derhalve worden toegewezen.