ECLI:NL:RBOVE:2018:457

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/193481 / HA ZA 16-485 Vonnis van 31 januari 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COGAS INFRA EN BEHEER B.V., gevestigd te Almelo, eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie, advocaat mr. N.H.M. ten Bokum te 's-Gravenhage, tegen [X] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie, advocaat mr. E. Boerma te Arnhem. Partijen zullen hierna Cogas en [X] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 2 november 2016 met producties, de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie van 8 februari 2017 met producties, - de conclusie van repliek in conventie, tevens inhoudende antwoord op (voorwaardelijke) vordering in reconventie van 5 april 2017 met producties, - de conclusie van dupliek in conventie/repliek in (voorwaardelijke) reconventie van 31 mei 2017 met één productie, - de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie van 12 juli 2017 met één productie, de akte uitlating producties van 26 juli 2017, het op 28 november 2017 gehouden pleidooi en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [X] was van 1 januari 2001 tot 1 september 2015 in dienst van Cogas. Sinds 1 maart 2007 vervulde hij de functie van statutair bestuurder, waarin hij verantwoording aflegde aan de Raad van Commissarissen. 2.2. Op 22 mei 2015 hebben partijen een beëindigingsovereenkomst (hierna: vaststellingsovereenkomst) gesloten, waarin onder meer is opgenomen dat [X] een beëindigingsvergoeding ontvangt van € 192.256,- bruto ter aanvulling op een eventuele WW-uitkering of een elders te verdienen lager salaris en/of pensioenverlies. Verder is overeengekomen dat [X] een bedrag van € 80.107,- bruto ontvangt om de fictieve opzegtermijn van zes maanden (deels) te compenseren en dat de door Cogas aan [X] ter beschikking gestelde laptop, tablet en mobiele telefoon na de beëindigingsdatum (1 september 2015) om niet aan [X] worden overgedragen. 2.3. [X] is van 22 mei 2015, de datum van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst, tot 1 september 2017, de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van salaris. 2.4. Het bezoldigingsbeleid van Cogas werd in 2015 genormeerd door de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT). [X] kwalificeerde binnen die kaders als topfunctionaris. 2.5. Op 29 juli 2016 heeft Cogas van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties (hierna: het ministerie) een ontvangstbevestiging van een melding ex artikel 5.2 WNT ontvangen. Artikel 5.2 WNT luidt: “1. De accountant, bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, meldt een onverschuldigde betaling aan Onze Minister, of aan Onze Minister wie het aangaat indien deze de mogelijkheid tot elektronische verstrekking heeft opengesteld, indien een vordering op een topfunctionaris of gewezen topfunctionaris en, in de gevallen, bedoeld in de artikelen 2.1, vierde lid, en 3.1, vijfde lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de topfunctionaris ter beschikking stelt uit onverschuldigde betaling: a. niet in het financieel verslaggevingsdocument is opgenomen, of b. op het tijdstip waarop de accountant zijn oordeel geeft over het financieel verslaggevingsdocument door de betrokken topfunctionaris, gewezen topfunctionaris, of, in de gevallen, bedoeld in de artikelen 2.1, vierde lid, en 3.1, vijfde lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de topfunctionaris ter beschikking stelt nog niet is terugbetaald. 2. Indien het financieel verslaggevingsdocument niet de juiste in de artikelen 4.1 en 4.2 voorgeschreven gegevens of de in artikel 4.2, vijfde lid, bedoelde motivering bevat, meldt de accountant de ontbrekende gegevens of het ontbreken van de motivering aan Onze Minister, of aan Onze Minister wie het aangaat indien deze de mogelijkheid tot elektronische verstrekking heeft opengesteld.” 2.6. In juli en augustus 2016 heeft Cogas informatie ingewonnen bij het ministerie. Daarnaast heeft Cogas op 27 oktober 2016 een tweetal adviezen van door haar geconsulteerde advocatenkantoren ontvangen over de vraag of de WNT-verantwoording 2015 van Cogas ten aanzien van [X] in overeenstemming is met de WNT. Beide kantoren concluderen dat een bedrag van € 135.771,32 onverschuldigd aan [X] is betaald. 2.7. [X] is niet tot vrijwillige terugbetaling aan Cogas overgegaan, waarop Cogas [X] in de onderhavige procedure heeft betrokken. 3Wettelijk kader in 2015 In artikel 1.6 lid 2 WNT is bepaald: “Voor zover partijen een hogere uitkering wegens beëindiging van het dienstverband overeenkomen dan bij of krachtens deze wet is toegestaan, bedraagt de uitkering van rechtswege het bedrag dat ten hoogste is toegestaan. Betalingen die dat bedrag overschrijden, zijn onverschuldigd betaald, tenzij de betaling voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak.” In artikel 2.10 lid 1 WNT is bepaald: “Partijen komen geen uitkeringen overeen wegens beëindiging van het dienstverband, die gezamenlijk meer bedragen dan de som van de beloning en de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn over de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband, tot ten hoogste € 75 000. In geval van een dienstverband met een kleinere omvang dan het bij de verantwoordelijke gebruikelijk voltijdse dienstverband bedragen de uitkeringen ten hoogste € 75 000, vermenigvuldigd met het aantal uren waarop het dienstverband betrekking heeft en gedeeld door het aantal uren van een voltijds dienstverband.” In artikel 2.10 lid 3 WNT is bepaald: “Voor de toepassing van deze wet wordt bezoldiging over een periode waarin de topfunctionaris vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervult, aangemerkt als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband en wordt de datum waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken beëindigt aangemerkt als datum waarop het dienstverband beëindigt.” In artikel 1.1 onder i WNT is bepaald dat onder “uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband” wordt verstaan: “de som van uitkeringen bij beëindiging van het dienstverband en beloningen betaalbaar op termijn die betrekking hebben op de beëindiging van het dienstverband, met uitzondering van uitkeringen die voortvloeien uit een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst of een wettelijk voorschrift.” In artikel 7.3 lid 6 WNT is bepaald: “Een beding in afwijking van artikel 2.10, eerste lid, onderscheidenlijk artikel 3.7, eerste lid, is, indien het beding is overeengekomen voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling, dan wel voorafgaand aan de aanvraag van de subsidiebeschikking waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling, toegestaan voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet dan wel de wijziging van de bijlage dan wel de bekendmaking van de subsidiebeschikking.” in conventie 4.1. Cogas vordert samengevat - veroordeling van [X] tot betaling van een bedrag van € 135.771,-, dan wel een ander bedrag dat de rechtbank redelijk acht, vermeerderd met rente, met veroordeling van [X] in de proceskosten, waaronder de nakosten. 4.2. Cogas legt aan haar vordering - samengevat - ten grondslag dat het bedrag van € 135.771,- onverschuldigd, want in strijd met de WNT aan [X] is betaald. Op grond van artikel 2.10 WNT kan een beëindigingsvergoeding aan een topfunctionaris worden toegekend van maximaal € 75.000,- bruto, tenzij overgangsrecht van toepassing is en een hogere vergoeding voortvloeit uit een contractuele afspraak. Van overgangsrecht is sprake als de afspraak die leidt tot de overschrijding tussen partijen is overeengekomen vóór 6 december 2011, de datum van inwerkingtreding van de WNT. De aan [X] betaalde beëindigingsvergoeding van € 192.256,- bruto voldoet aan die criteria, maar de compensatievergoeding van € 80.107,- bruto en de salarisbetalingen van totaal € 53.305,18, die [X] gedurende de drie maanden dat hij is vrijgesteld van werkzaamheden heeft ontvangen, zijn niet gebaseerd op een contractuele afspraak daterend van voor 6 december 2011, zodat het overgangsrecht daarop niet van toepassing is. Onderzoek door Cogas heeft tevens uitgewezen dat het salaris van [X] in de eerste vijf maanden van 2015 en de waarde van in natura aan [X] verstrekte ICT-middelen in strijd zijn met de WNT. Dit betreft een bedrag ad € 2.359,-. [X] is vanaf 9 oktober 2015, de datum waarop de onjuiste betalingen aan hem zijn verricht, wettelijke rente verschuldigd op grond van artikel 6:205 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hij is een ontvanger te kwader trouw, omdat hij wist of had kunnen vermoeden dat de betalingen zonder rechtsgrond zijn voldaan. Subsidiair is [X] rente verschuldigd vanaf 1 oktober 2016, nu 30 september 2016 de uiterste datum was waarop [X] gevolg kon geven aan de sommatiebrief van Cogas van 16 september 2016, aldus steeds Cogas. 4.3. [X] voert gemotiveerd verweer. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in (voorwaardelijke) reconventie 4.5. [X] vordert, indien en voor zover de conventionele vorderingen van Cogas geheel of gedeeltelijk worden toegewezen, aldus in voorwaardelijke zin, veroordeling van Cogas tot betaling van een bedrag ad € 80.107,- bruto (het salaris over de opzegtermijn) en een bedrag ad € 10.000,- exclusief BTW aan advocaatkosten, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van Cogas in de proceskosten, waaronder de nakosten. 4.6. [X] legt aan zijn vorderingen - samengevat - ten grondslag dat Cogas, indien zij in conventie geheel of ten dele in het gelijk wordt gesteld, aan hem een vergoeding verschuldigd is wegens handelen in strijd met artikel 6:611 BW (goed werkgeverschap) dan wel artikel 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid). 4.7. Cogas voert gemotiveerd verweer. 4.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in conventie Ontvankelijkheid Cogas 5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de door Cogas aan [X] betaalde beëindigingsvergoeding ad € 192.256,- bruto valt onder het WNT-overgangsrecht ex artikel 7.3 lid 6 juncto artikel 2.10 lid 1 WNT. De vraag die voorligt is of, en zo ja, in hoeverre, de compensatievergoeding voor de opzegtermijn, de salarisbetalingen gedurende de drie maanden dat [X] was vrijgesteld van werkzaamheden, het salaris in de eerste vijf maanden van 2015 en de waarde van aan [X] verstrekte ICT-middelen in strijd zijn met de WNT en door Cogas kunnen worden teruggevorderd op grond van onverschuldigde betaling. In de eerste plaats dient daarvoor de vraag te worden beantwoord of Cogas ontvangen kan worden in haar vorderingen, gelet op het verweer van [X] dat handhaving van de WNT is voorbehouden aan de minister. 5.2. De rechtbank is van oordeel dat Cogas kan worden ontvangen in haar vorderingen. Cogas baseert haar vorderingen op een civielrechtelijke grondslag, namelijk onverschuldigde betaling in de zin van artikel 6:203 BW. Ingevolge de ‘objectum litis-leer’ (zoals die geldt sinds HR 31 december 1915, NJ 1916, Guldemond/Noordwijkerhout) is de burgerlijke rechter bevoegd te oordelen over vorderingen die gegrond zijn op de stelling dat een burgerlijk recht is geschonden. 5.3. Cogas zou ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 1992, LJN ZC0527 (Changoe/Staat) evenwel niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in haar vorderingen, als een met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of open heeft gestaan. Blijkens de door Cogas als productie 4 bij conclusie van repliek in conventie in het geding gebrachte brief van het ministerie, stelt de Coördinator Toezicht en Handhaving WNT zich op het standpunt dat het uitlokken van een handhavingsbesluit jegens de topfunctionaris niet als zodanig gekwalificeerd dient te worden en dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de bestuursrechtelijke rechtsgang niet exclusief bedoeld is. De rechtbank sluit zich hierbij aan. Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2010-2011, 32600, nr. 3) volgt dat er met betrekking tot de handhaving van de WNT is gekozen voor een systeem waarin de instelling en de werknemer eerst zelf de mogelijkheid wordt geboden om normoverschrijdende betalingen ongedaan te maken, bij gebreke waarvan de minister handhavend kan optreden. De rechtbank neemt specifiek de volgende passages in acht: “ Deze minister krijgt de bevoegdheid om door middel van een last onder dwangsom de instelling en de werknemer te bewegen de gemaakte bezoldigingsafspraken te herzien en onjuiste betalingen terug te draaien. (…) De last zal inhouden dat partijen de gemaakte afspraken omtrent de bezoldiging met terugwerkende kracht in overeenstemming brengen met het wettelijk kader en dat het teveel betaalde door de ontvanger wordt geretourneerd. (…) Voorafgaand aan het opleggen van een last onder dwangsom zal de minister eerst partijen in de gelegenheid stellen de overtreding binnen een bepaalde termijn ongedaan te maken door de gemaakte bezoldigingsafspraken te herzien en onjuiste betalingen terug te draaien. (…) Pas als partijen niet zelf de overtredingen beëindigen, zal de minister een handhavingsbesluit nemen. (…) De door de minister opgeëiste bedragen vervallen aan de Staat en worden – anders dan bij de uitvoering van de last onder dwangsom – niet geretourneerd aan de werkgever. De betrokken minister kan over deze middelen beschikken. Bij retournering van de opgeëiste bedragen aan de instelling, zou de instelling vrij eenvoudig het door de minister opgeëiste bedrag weer kunnen uitbetalen aan de betrokken topfunctionaris, zodat de handhaving weer van vooraf aan moet beginnen. Daar komt bij dat in veel gevallen de topfunctionaris invloed heeft op de beslissingen van de instellingen, in een aantal gevallen ook in het concrete geval van die betaling. Bij restitutie staat derhalve onvoldoende vast dat de overtreding wordt beëindigd door de opeising van het bedrag. De effectiviteit van het instrument rechtvaardigt dat de opgeëiste bedragen niet aan de betrokken instelling worden gerestitueerd, waarbij mede wordt gelet op de omstandigheid dat de instelling iedere gelegenheid voorbij heeft laten gaan de betreffende bedragen terug te vorderen en aan te wenden voor de uitvoering van haar wettelijke taak. Zij heeft daarmee als het ware afstand gedaan van deze financiële middelen.” 5.4. Uit het bovenstaande, en dan met name de laatste passage, volgt dat de wetgever het terugvorderen van normoverschrijdende bedragen door de instelling als wettelijke taak van de instelling beschouwt. Hoewel in de Memorie van Toelichting niet expliciet wordt genoemd dat met terugvorderen ook terugvorderen in rechte wordt bedoeld, is de rechtbank van oordeel dat wanneer Cogas niet-ontvankelijk zou worden verklaard in haar vorderingen jegens [X] , zij belemmerd zou worden in de uitoefening van haar wettelijke taak als hiervoor bedoeld. Dit zou haaks staan op de bedoelingen van de wetgever en is daarom onwenselijk, temeer nu de bestuursrechtelijke weg het risico van een last onder dwangsom en het vervallen van opgeëiste bedragen aan de Staat met zich meebrengt, dat met het voeren van een civielrechtelijke procedure kan worden afgewend. Extra steun voor deze interpretatie van de bedoelingen van de wetgever vindt de rechtbank in het feit dat sinds de inwerkingtreding van de WNT diverse WNT-gerelateerde zaken door burgerlijke rechters inhoudelijk zijn beslecht. Compensatievergoeding voor de opzegtermijn ad € 80.107,- 5.5. Volgens Cogas is de maximale beëindigingsvergoeding ex artikel 2.10 lid 1 WNT reeds bereikt door de betaling van de beëindigingsvergoeding van € 192.256,- en is de compensatievergoeding van € 80.107,- daarom onverschuldigd betaald. De compensatievergoeding zou niet onder het overgangsrecht vallen, nu deze vergoeding niet gebaseerd is op een contractuele afspraak daterend van voor de inwerkingtreding van de WNT. 5.6. [X] stelt zich op het standpunt dat er overgangsrecht van toepassing is, omdat de compensatievergoeding voortvloeit uit afspraken die zijn vervat in de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is voor inwerkingtreding van de WNT gesloten. 5.7. De rechtbank volgt Cogas in haar stelling dat in de arbeidsovereenkomst slechts de duur van de opzegtermijn is overeengekomen, maar dat de invulling daarvan (loondoorbetaling gedurende de opzegtermijn) is overeengekomen in artikel 2 lid 3 van de vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst dateert van 22 mei 2015, derhalve na inwerkingtreding van de WNT, zodat geen overgangsrecht van toepassing is. 5.8. [X] stelt zich op het standpunt dat Cogas hem onvrijwillig in de positie heeft geplaatst dat hij per 31 mei 2015 niet meer werkzaam zou zijn voor Cogas. [X] verwijst in dat kader naar de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 23 november 2016 (ECLI:NL:RBNNE:2016:5338) waarin is geoordeeld dat het loon dat tijdens onvrijwillige op non-actief stelling is doorbetaald niet meetelt voor het WNT-maximum, vanwege het uit de wet en jurisprudentie voorvloeiende uitgangspunt dat een op non-actief stelling voor rekening van de werkgever komt. De vergelijking met deze zaak gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op, nu [X] niet tegen zijn zin op non-actief is gesteld, maar met Cogas een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten. [X] heeft ingestemd met de daarin vervatte afspraken. Van enig protest van zijn zijde is de rechtbank niet gebleken. 5.9. Volgens [X] kon hij feitelijk niet anders dan instemmen met de vaststellingsovereenkomst, omdat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Cogas anders op de aandeelhoudersvergadering van 27 mei 2015 had besloten tot onmiddellijk ontslag van [X] , zonder de opzegtermijn in acht te nemen. [X] had dan de mogelijkheid gehad om het loon over de opzegtermijn van Cogas te vorderen vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Hem zou dan het bedrag van € 80.107,- bruto zijn toegekomen op grond van een wettelijk voorschrift, namelijk artikel 6:672 lid 10 BW. Een dergelijke vergoeding wordt in artikel 1.1 onder i WNT uitgezonderd van uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband die het normbedrag van € 75.000,- niet te boven mag gaan. [X] acht het daarom in strijd met de redelijkheid en billijkheid als Cogas dit bedrag nu van [X] zou kunnen terugvorderen, temeer nu er volgens hem geen sprake is van een misbruiksituatie. 5.10. Ook dit verweer slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. Dat [X] via de ‘kennelijk onredelijk ontslag-route’ aanspraak had kunnen maken op het bedrag van € 80.107,- is geen vaststaand feit en bovendien niet relevant, nu [X] kennelijk gekozen heeft voor een andere route, door een vaststellingsovereenkomst met Cogas te sluiten. Die vaststellingsovereenkomst is gesloten in 2015, terwijl de WNT een aantal jaar eerder en onder brede maatschappelijke discussie in werking is getreden. Naar het oordeel van de rechtbank mag er dan ook vanuit worden gegaan dat partijen, die zich lieten bijstaan door ervaren advocaten, konden en moesten weten dat uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband door de WNT werden gemaximeerd tot € 75.000,-. Desondanks hebben zij ervoor gekozen om af te spreken dat Cogas aan [X] , naast de toegestane want onder het overgangsrecht vallende beëindigingsvergoeding ad € 192.256,-, een compensatievergoeding van € 80.107,- zal betalen. Deze afspraak is in strijd met artikel 2.10 lid 1 WNT en dient op grond van artikel 1.6 lid 2 WNT als onverschuldigd betaald te worden aangemerkt. 5.11. Het beroep van [X] op de redelijkheid en billijkheid slaagt evenmin. Of partijen wel of geen misbruik hebben beoogd acht de rechtbank niet van belang. Zoals de kantonrechter van deze rechtbank bij vonnis van 8 november 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:5320) heeft geoordeeld is een afspraak tot het doen van een betaling die het maximumbedrag van de WNT overschrijdt nietig, ongeacht de bedoeling van partijen bij het maken van die afspraak. Uit het systeem van de wet volgt dat alleen uitzonderingen bij wet of bij rechterlijke uitspraak zijn toegestaan. Daarmee valt niet te verenigen dat een afspraak waarmee onbewust in strijd met de WNT zou zijn gehandeld wel toelaatbaar zou moeten zijn. De vordering van Cogas is ten aanzien van de compensatievergoeding dan ook toewijsbaar. De salarisbetalingen van € 53.305,18 5.12. In het kader van de beoordeling van dit onderdeel van de vordering dient in de eerste plaats te worden vastgesteld tot wanneer [X] kwalificeerde als topfunctionaris in de zin van de WNT. Volgens Cogas was [X] tot einde dienstverband (1 september 2015) topfunctionaris, terwijl [X] stelt dat hij in de periode waarin hij was vrijgesteld van werkzaamheden (1 juni tot 1 september 2015) niet meer als topfunctionaris in de zin van de WNT kwalificeerde. 5.13. Niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 september 2015 is geëindigd en [X] derhalve tot die datum in dienstbetrekking was van Cogas. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert [X] dan ook tot 1 september 2015 als topfunctionaris in de zin van de WNT. De WNT kent ook de kwalificatie “gewezen topfunctionaris”, echter is die kwalificatie niet op [X] van toepassing. Ingevolge artikel 6 lid 1 Beleidsregels toepassing WNT 2015 zou daarvan slechts sprake zijn indien [X] na beëindiging van zijn functievervulling als topfunctionaris een functie als niet-topfunctionaris bij Cogas was gaan vervullen, wat in dit geval niet aan de orde is. 5.14. Tussen partijen is evenmin in geschil dat op de loondoorbetalingsperiode tussen 1 juni en 1 september 2015 geen overgangsrecht van toepassing is en dat de loondoorbetaling valt onder de reikwijdte van artikel 2.10 lid 3 WNT. 5.15. De rechtbank stelt voorop dat uit het vonnis van de kantonrechter te Roermond van 11 oktober 2017 (ECLI:NL:RBLIM:2017:9797) volgt dat als uitgangspunt geldt dat elke vorm van inactiviteit met behoud van uitbetaling van loon tot verrekening met een beëindigingsvergoeding dient te leiden, tenzij er een bijzondere achtergrond voor een periode van inactiviteit valt aan te wijzen, waarvoor dit uitgangspunt alsnog niet zou dienen te gelden, om reden dat daarmee in feite geen ontwijking van de WNT aan de orde is, bijvoorbeeld in de situatie dat de inactiviteit voortkomt uit het opgenomen zijn van verlofdagen. 5.16. Volgens [X] is een bedrag van € 49.227,25 niet onverschuldigd door Cogas betaald, omdat hij tussen 1 juni en 1 september 2015 nog twaalf dagen zou hebben gewerkt en elf dagen op studiereis zou zijn geweest, waardoor er geen sprake was van inactiviteit met behoud van loon maar van bezoldiging. Daarnaast zou [X] nog 32,75 vakantie- en ADV-dagen hebben opgenomen. 5.17. Cogas heeft de door [X] gestelde werkzaamheden en studiereis niet betwist, maar zich op het standpunt gesteld dat deze werkzaamheden niet ten behoeve van Cogas zijn verricht, maar [X] nog zijn gegund om op een “nette manier” afscheid van Cogas te kunnen nemen. Ten aanzien van de verlof- en ADV-dagen stelt Cogas dat de bewijslast van de stelling dat [X] recht had op deze dagen op [X] rust, nu [X] hier een bevrijdend verweer voert. Cogas stelt van deze dagen zelf geen administratie te hebben bijgehouden. 5.18 De rechtbank overweegt dat Cogas een beroep doet op onverschuldigde betaling, zodat op haar de stelplicht en bewijslast rust ter zake van de door haar verrichte betalingen (art. 150 Rv). Het verweer van [X] dient naar het oordeel van de rechtbank te worden aangemerkt als gemotiveerde betwisting van de stelling van Cogas dat het bedrag van € 53.305,18 onverschuldigd betaald is, en dus niet als bevrijdend verweer. 5.19. Als niet weersproken staat vast dat Cogas [X] in de gelegenheid heeft gesteld om tussen 1 juni en 1 september 2015 gedurende 23 dagen werkzaamheden te verrichten en een studiereis te maken, zodat gedurende die dagen geen sprake is geweest van inactiviteit met behoud van loon. Het loon dat [X] over deze 23 dagen betaald heeft gekregen kan daarom niet worden gekwalificeerd als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband in de zin van artikel 2.10 lid 1 WNT en kan op die grond dus niet als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. Dat Cogas geen baat zou hebben gehad bij de uitgevoerde werkzaamheden doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af, nu de wet een dergelijke eis niet stelt en dit, gelet op de aard van de werkzaamheden, ook niet is vast te stellen. 5.20. Ten aanzien van de verlof- en ADV-dagen is de rechtbank van oordeel, dat het gelet op het verweer van [X] waaraan een concrete berekening ten grondslag is gelegd, op de weg van Cogas als voormalig werkgever had gelegen om aan de hand van haar administratie aan te tonen dat die berekening onjuist is. Cogas heeft echter geen administratie bijgehouden en evenmin een bewijsaanbod gedaan. Cogas zal daarom niet worden toegelaten tot nadere bewijslevering op dit punt. 5.21. Uit het bovenstaande volgt dat van het door Cogas gevorderde bedrag van € 53.305,18 tot een bedrag van € 4.077,93 (€ 53.305,18 -/- € 49.227,25) toewijsbaar is. Overschrijding bezoldigingsnorm 2015 en verstrekte ICT-middelen 5.22. Volgens Cogas heeft zij in de eerste vijf maanden van 2015 een bedrag van € 431,- meer aan bezoldiging aan [X] betaald dan op grond van artikel 2.1 lid 1 WNT is toegestaan. Cogas legt aan haar stelling ten grondslag dat [X] op grond van het overgangsrecht recht had op een bezoldiging van € 230.474,- per volledig gewerkt kalenderjaar bij een voltijddienstverband. [X] heeft in 2015 151 dagen gewerkt, bij een dienstverband van 0,6735 FTE en had daarom recht op 151/365 deel van de pro rata bezoldiging, zijnde € 64.216,-, terwijl Cogas hem € 64.647,- heeft betaald. Daarnaast is in artikel 4 lid 4 van de vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat de door Cogas aan [X] ter beschikking gestelde ICT-middelen ter waarde van € 1.928,- om niet door [X] zijn overgenomen. Deze overname kwalificeert volgens Cogas als een betaling in natura en dient te worden aangemerkt als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband in de zin van de WNT. Hiervoor geldt volgens Cogas hetzelfde beoordelingskader als voor de compensatievergoeding. 5.23. [X] heeft de door Cogas gehanteerde deeltijdfactor van 0,6735 gemotiveerd betwist en stelt dat de bewijslast dat deze factor juist is, op Cogas rust. Ook betwist [X] de door Cogas gestelde waarde van de ICT-middelen. De laptop zou in 2014 aan hem verstrekt zijn en daarom niet tot de bezoldiging in 2015 dienen te worden gerekend. 5.24. De rechtbank stelt vast dat op Cogas de bewijslast rust van haar stelling dat in 2015 de bezoldigingsnorm is overschreden. De rechtbank is evenwel van oordeel dat het belang van de door Cogas gestelde overschrijding van die bezoldigingsnorm geen bewijsopdracht rechtvaardigt. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen. 5.25. Ten aanzien van de ICT-middelen is in de vaststellingsovereenkomst afgesproken dat deze bij einde dienstverband om niet aan [X] worden overgedragen. Daarvoor doet niet ter zake dat [X] al eerder de beschikking over de ICT-middelen had. De ICT-middelen dienen te worden aangemerkt als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband. Zoals reeds geoordeeld, is de in artikel 2.10 lid 1 WNT bepaalde norm reeds overschreden, zodat de waarde van de ICT-middelen als onverschuldigd betaald door Cogas kunnen worden teruggevorderd. Cogas heeft gesteld en met bewijsstukken onderbouwd dat die waarde € 1.928,- bedraagt. [X] heeft de waarde slechts in algemene bewoordingen betwist en nagelaten een eigen onderbouwde waardebepaling in het geding te brengen. Het gevorderde bedrag van € 1.928,- is daarom toewijsbaar. 5.26. Gelet op het hiervoor overwogene zal de vordering van Cogas in hoofdsom tot een bedrag ad € 80.107,- + € 4.077,93 + € 1.928,- = € 86.112,93 worden toegewezen. 5.27. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 1 oktober 2016, nu Cogas onweersproken heeft gesteld dat zij [X] gesommeerd heeft met als uiterste betalingsdatum 30 september 2016, zodat [X] per 1 oktober 2016 in verzuim is geraakt. De primair gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:205 BW vanaf 9 oktober 2015 zal aldus worden afgewezen. De conclusie dat [X] als ontvanger te kwader trouw moet worden aangemerkt, omdat hij had behoren te weten dat het door hem ontvangen bedrag een onverschuldigde betaling betrof, acht de rechtbank niet gerechtvaardigd. Die conclusie kan immers evengoed voor Cogas zelf getrokken worden. 5.28. De rechtbank ziet in het feit dat beide partijen deels in het (on)gelijk worden gesteld aanleiding om de proceskosten in conventie te compenseren, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen. in (voorwaardelijke) reconventie 5.29. De eis in reconventie is door [X] voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde is vervuld, zodat op de vordering in reconventie moet worden beslist. 5.30. [X] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Cogas in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap althans de redelijkheid en billijkheid en dat Cogas hem onnodig op advocaatkosten heeft gejaagd door deze procedure te voeren. 5.31. Cogas stelt zich – samengevat – op het standpunt dat de vordering dient te worden afgewezen, althans dient te worden gematigd (tot nihil), omdat partijen in de vaststellingsovereenkomst reeds alle omstandigheden, het goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid hebben meegewogen en finale kwijting zijn overeengekomen. De advocaatkosten zijn volgens Cogas niet onderbouwd, terwijl ook niet vast staat dat [X] deze kosten niet had hoeven maken als de minister tot handhaving was overgegaan. 5.32. De rechtbank is van oordeel dat [X] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen op grond waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [X] aan de tussen partijen tot stand gekomen finale kwijting te houden. Zoals reeds in conventie is overwogen werd [X] , toen hij met Cogas een vaststellingsovereenkomst sloot, bijgestaan door een advocaat, terwijl de WNT op dat moment al een aantal jaar van kracht was. [X] en zijn advocaat hadden erop bedacht moeten zijn dat de afspraken die zijn opgenomen in de vaststellingsovereenkomst deels strijdig zijn met de WNT en dat die bedragen als onverschuldigd betaald door Cogas dan wel de minister konden worden teruggevorderd. Als hierover twijfel bestond had het op de weg van [X] en zijn advocaat gelegen om andersluidende afspraken met Cogas te maken of niet akkoord te gaan met de vaststellingsovereenkomst in deze vorm. 5.33. Bovengenoemde omstandigheden brengen tevens mee dat niet kan worden gezegd dat Cogas niet als een goed werkgever heeft gehandeld. Aan bewijslevering op deze punten wordt dan ook niet toegekomen. 5.34. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van [X] als ongegrond zal worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vordering tot betaling van advocaatkosten, waaraan [X] eveneens ten grondslag heeft gelegd dat Cogas in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap dan wel de redelijkheid en billijkheid, nog daargelaten dat [X] geen specificatie en onderbouwing van die kosten heeft gegeven. 5.35. Cogas heeft in reconventie niet om een proceskostenveroordeling gevraagd. De rechtbank ziet, mede gelet op wat zij in conventie ten aanzien van de proceskosten heeft overwogen, geen aanleiding om ambtshalve tot een proceskostenveroordeling over te gaan. De rechtbank in conventie 6.1. veroordeelt [X] om aan Cogas te betalen een bedrag van € 86.112,93 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 oktober 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, 6.2. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 6.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.4. wijst het meer of anders gevorderde af, In (voorwaardelijke) reconventie 6.5. wijst de vorderingen af. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G. van Eerden en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018, in het bijzijn van de griffier, mr. P.A.M. Miltenburg. type: coll: