ECLI:NL:RBOVE:2018:2193

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 18/969 uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in het geschil tussen [verzoeker 1] , h.o.d.n. [club] , wonende te Hengelo, verzoeker I, [verzoeker 2] , wonende te Hengelo, verzoeker II, hierna gezamenlijk aangeduid als: verzoekers, gemachtigde: mr. A. Kwint-Oceliková, en de burgemeester van Hengelo, verweerder.

Bij besluit van 28 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoeker II op straffe van het toepassen van bestuursdwang gelast het pand aan de [adres 1] in Hengelo met ingang van maandag 28 mei 2018 te (laten) sluiten en gesloten te (laten) houden gedurende een periode van 12 maanden. Tegen het bestreden besluit hebben verzoekers per brief van 31 mei 2018 bezwaar gemaakt. Eveneens per brief van 31 mei 2018 hebben zij de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen tot zes weken nadat verweerder op het bezwaar heeft besloten. Verweerder heeft de op zaak betrekking hebbende stukken opgestuurd. Tot deze stukken behoren de bestuurlijke rapportages van het basisteam Twente Midden van de politie (hierna: te noemen: de politie) van 17 april 2018 en 17 mei 2018 alsmede een anonieme brief. Van de twee rapportages heeft verweerder een geanonimiseerde en een niet-geanonimiseerde versie overgelegd. Verweerder heeft de rechtbank, onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), verzocht om te bepalen dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen van de niet-geanonimiseerde versie van de rapportages en de anonieme brief. Bij uitspraak van 13 juni 2018 heeft de rechtbank deze beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De geanonimiseerde versie van de bestuurlijke rapportages is doorgestuurd naar verzoekers en hen is gevraagd of zij de voorzieningenrechter toestemming verlenen om mede uitspraak te doen op basis van de inhoud van de niet-geanonimiseerde versie van de bestuurlijke rapportages en de anonieme brief. Per brief van 14 juni 2018 hebben verzoekers deze toestemming verleend. Het verzoek om voorlopige voorziening is op 18 juni 2018 ter zitting behandeld. Verzoeker I is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.S. van Dijk en L.M. Kuitenbrouwer.

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2. Verzoeker I exploiteert in het pand aan de [adres 1] in Hengelo horecagelegenheid [club] (hierna: de Club). Uit het door verzoekers overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat verzoeker I eveneens eigenaar is van horecagelegenheid [horecagelegenheid] , gevestigd in het pand aan de [adres 2] in Hengelo. Verzoeker II is, samen met [naam 1] , eigenaar van het pand aan de [adres 1] . Zij verhuren dit pand aan verzoeker I. 3. Verzoekers stellen dat zij als gevolg van het bestreden besluit aanzienlijke financiële schade en reputatieschade lijden en dat zij om die reden een spoedeisend belang bij de behandeling van hun verzoek om voorlopige voorziening hebben. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat in ieder geval verzoeker I een spoedeisend belang heeft bij het verzoek. De voorzieningenrechter gaat daarom over tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening. 4. Uit de bestuurlijke rapportage van 17 april 2018 blijkt dat de politie in januari 2018 een melding heeft ontvangen dat in de Club zou worden gehandeld in drugs. Naar aanleiding hiervan heeft de politie een onderzoek ingesteld naar de handel in verdovende middelen in of vanuit de Club. In dit verband zijn ter plaatse meerdere waarnemingen gedaan. Daarbij zijn meerdere keren personen waargenomen waarvan het vermoeden was dat deze in de Club drugs verhandelden of gebruikten. In de nacht van 13 op 14 mei 2018 heeft de politie een inval gedaan in de Club. In de bestuurlijke rapportage van 17 mei 2018 is vastgelegd dat tijdens deze inval bij verschillende personen en op verschillende plekken onder meer 50 blauwe XTC-pillen, 6 oranje XTC-pillen, cocaïne en cannabis zijn aangetroffen. Ook is bij de inval één persoon gearresteerd. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder bij besluit van 13 mei 2018 verzoeker I bevolen de Club per direct tot maandag 28 mei 2018 voor publiek te sluiten en gesloten te houden. Daarnaast heeft verweerder per brieven van eveneens 13 mei 2018 zowel verzoeker II als [naam 1] meegedeeld dat hij het voornemen heeft om hen te gelasten het pand aan de [adres 1] in Hengelo voor een periode van 12 maanden te sluiten en gesloten te houden. Per brief van 18 mei 2018 hebben verzoekers hiertegen een zienswijze, tevens inhoudende een bezwaarschrift, ingediend. Het bezwaar is nog in behandeling bij verweerder. Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. Ook is aan [naam 1] dezelfde last onder bestuursdwang opgelegd als de last die aan verzoeker II is opgelegd. 5. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de in de bestuurlijke rapportage van 17 mei 2018 opgenomen feiten een overtreding van de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet betekenen. Verweerder is van mening dat hij in dit geval op grond van artikel 13b van de Opiumwet, artikel 125 van de Gemeentewet, de artikelen 5:21 en verder van de Awb en het door hem vastgestelde Damoclesbeleid 2013 (hierna: het Damoclesbeleid) bevoegd is om aan verzoeker II de bestreden last onder bestuursdwang op te leggen. 6. Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit aangevoerd dat zij niet wisten dat in de Club in drugs werd gehandeld. Tegen het gebruiken van drugs wordt door verzoeker I en zijn medewerkers zo veel mogelijk opgetreden, maar het is niet mogelijk gebleken om alle overtredingen die zich voordoen te constateren en te sanctioneren. Volgens verzoekers heeft de politie tijdens de inval in de nacht van 13 op 14 mei disproportioneel opgetreden en is verzoeker I daarbij behandeld als een crimineel. Hen is gebleken dat die inval met name was gericht tegen één specifieke persoon, waarvan de politie wist dat die in drugs handelde en die avond in de Club aanwezig zou zijn. Zij zijn van mening dat het bestreden besluit niet doelmatig en disproportioneel is, omdat de sluiting van de Club niet zal leiden tot vermindering van drugshandel en drugsgebruik in het centrum van Hengelo. De personen die zich hieraan schuldig maken verplaatsen zich doorgaans namelijk gewoon naar een andere horecagelegenheid. Daarnaast zijn verzoekers van mening dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 4 van het Damoclesbeleid en de daarop gegeven toelichting, omdat zij niet kunnen worden gezien als overtreder, zoals bedoeld in deze toelichting. Verweerder had daarom op grond van zijn beleid eerst een schriftelijke waarschuwing moeten geven alvorens tot sluiting over te gaan. Verzoekers hadden dan ook maatregelen kunnen nemen om drugshandel in de Club tegen te gaan. Ook zijn zij op geen enkele manier betrokken bij de geconstateerde drugshandel in de Club en hebben zij geen strafbare feiten, als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet, gepleegd. Voorts hebben verzoekers betoogd dat de feiten, zoals vermeld in het bestreden besluit, onvoldoende zijn onderbouwd, nu uit de bij dat besluit gevoegde bijlage niet blijkt door wie, wanneer en onder welke omstandigheden drugs zijn aangetroffen. Ten slotte zijn zij van mening dat er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan verweerder in dit geval had moeten afzien van handhavend optreden. Allereerst was verzoeker I al voornemens de exploitatie van de Club te staken en heeft hij kort voor de inval met [naam 2] overeenstemming bereikt over de verkoop van zijn onderneming. Deze persoon wil in het pand een volledig andere horecagelegenheid beginnen. Als gevolg van het bestreden besluit kan de verkoop van de zaak nu waarschijnlijk geen doorgang vinden. Ten tweede zal de sluiting van het pand tot gevolg hebben dat het personeel van verzoeker I, zeven mensen, geen werk meer heeft. Verder hebben verzoekers nog verwezen naar een soortgelijke kwestie binnen de gemeente Hengelo, waarin een horecazaak na twee dagen weer open mocht. 7. Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bepaalt dat de burgemeester bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Artikel 4 van het Damoclesbeleid is van toepassing op drugshandel in lokalen niet zijnde coffeeshops. Het eerste lid van dit artikel luidt: ‘Bij handel in harddrugs wordt het lokaal voor een periode van 12 maanden gesloten.’ In de toelichting op dit artikel is vermeld: ‘Bij overtreding van artikel 13b van de Opiumwet zal de burgemeester zijn bevoegdheid, om bestuursrechtelijk hiertegen op te treden, bij lokalen als volgt inzetten: Indien de overtreder een andere is dan de eigenaar/uitbater/exploitant/huurder zal de burgemeester slechts overgaan tot sluiting van het lokaal nadat de eigenaar/uitbater/ exploitant/huurder er schriftelijk op is gewezen dat in zijn of haar lokaal sprake is van overtreding van de Opiumwet. Bij een tweede constatering van drugshandel zal de burgemeester tot sluiting van het lokaal overgaan. Indien de eigenaar/uitbater/exploitant/huurder zelf als overtreder kan worden aangemerkt dan zal de burgemeester onmiddellijk tot sluiting overgaan.’ Artikel 9 van het Damoclesbeleid (afwijkingsbevoegdheid en hardheidsclausule) bepaalt dat de burgemeester gemotiveerd kan afwijken van het Damoclesbeleid. 8. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de bestuurlijke rapportage van de politie van 17 mei 2018 blijkt dat bij de inval in de nacht van 13 op 14 mei 2018 in de Club middelen als bedoeld in lijst I en lijst II van de Opiumwet ten verkoop aanwezig waren. Verzoekers hebben dit in hun verzoek om voorlopige voorziening en ter zitting ook erkend. Op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is verweerder bevoegd om hiertegen handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder bestuursdwang.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.F. Bijloo, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.J.H. Bijleveld, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Dat verzoekers niet wisten dat in de Club in drugs werd gehandeld, is hierbij niet relevant. Ook is voor het aanwenden van de bevoegdheid van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet niet vereist dat verzoekers een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspaak van de Raad van State van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3383. Dat verweerder niet heeft gesteld of aangetoond dat verzoeker I of verzoeker II een strafbaar feit als bedoeld in de artikel 2 of artikel 3 van de Opiumwet heeft gepleegd, betekent evenmin dat verweerder in dit geval geen gebruik zou mogen maken van de bevoegdheid uit artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. 9. Verder volgt uit artikel 4, eerste lid, van het Damoclesbeleid dat verweerder bij handel in harddrugs overgaat tot sluiting van het desbetreffende pand voor een periode van 12 maanden. Ter zitting heeft verweerder gesteld dat dit artikellid op zichzelf bezien voldoende duidelijk is en dat de toelichting op het toepassen van de bevoegdheid uit artikel 13b van de Opiumwet in geval van drugshandel in lokalen als volgt moet worden gelezen. Indien in een lokaal slechts één bezoeker in verband met drugshandel kan worden gebracht en de drugshandel verder geen relatie met dat lokaal heeft, dan zal waarschijnlijk eerst een waarschuwing worden gegeven voordat tot sluiting wordt overgegaan. In dit geval is die situatie volgens verweerder echter niet aan de orde, omdat in de nacht van 13 op 14 mei 2018 in de club van verzoeker I bij meerdere personen en op meerdere plekken drugs zijn aangetroffen. 10. Ondanks dat de door verweerder ter zitting gegeven uitleg van de toelichting op artikel 4, eerste lid, van het Damoclesbeleid niet met zoveel woorden staat vermeld in die toelichting, acht de voorzieningenrechter deze uitleg voldoende plausibel. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoekers daartegen hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder in dit geval eerst een waarschuwing had moeten geven alvorens toepassing te geven aan artikel 4, eerste lid, van het beleid. 11. Voor zover verzoekers hebben betoogd dat de politie bij de inval in de Club in de nacht van 13 op 14 mei 2018 dusdanig disproportioneel heeft opgetreden dat het bestreden besluit om die reden niet in stand kan blijven, volgt de voorzieningenrechter hen daar niet in. Verzoekers hebben deze stelling verder niet met concrete stukken onderbouwd en derhalve alleen al niet aangetoond dat sprake is geweest van disproportioneel optreden door de politie. 12. Verder ziet de voorzieningenrechter in hetgeen verzoekers voor het overige hebben aangevoerd evenmin aanleiding om te verwachten dat het bestreden besluit in bezwaar niet in stand zal blijven. Verweerder heeft aan het bestreden besluit mede ten grondslag gelegd dat de aanpak van (georganiseerde) handel in verdovende middelen door gemeente, politie en justitie tot prioriteit is benoemd. Gelet hierop almede op het belang dat met handhaving is gediend, kan naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat het bestreden besluit ondoelmatig is of onevenredig tot het daarmee te dienen doel. Dat de drugshandel vanuit de Club zich mogelijk naar elders zal verplaatsen, maakt dit niet anders. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers niet hebben aangetoond dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van het beleid. Uit alleen de ‘Overeenkomst tot aanbetaling verkoop van handelszaak’, opgemaakt op 10 mei 2018, blijkt niet dat verzoeker I de Club daadwerkelijk wil en ook kan verkopen. Uit deze overeenkomst blijkt niet dat al een verkoopprijs is afgesproken en verder blijkt daaruit dat de verkoop afhankelijk is van de medewerking van de gemeente Hengelo. Niet is gebleken dat verzoeker I of de potentiële koper ook al met de gemeente Hengelo heeft gesproken over de verkoop of het voorgestane nieuwe gebruik van het pand aan de [adres 1] . Reeds op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat de eventuele verkoop van dit pand in dit geval niet kan gelden als een bijzondere omstandigheid op grond waarvan van het beleid zou moeten worden afgeweken. Verder is de omstandigheid dat het personeel niet meer in de Club kan werken als deze gesloten blijft een gevolg dat direct voortvloeit uit en besloten ligt in de toepassing van het Damoclesbeleid. Dit kan reeds daarom niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid die zou moeten leiden tot afzien van toepassing van dat beleid. Ten slotte hebben verzoekers hun verwijzing naar de situatie van een horecagelegenheid aan de Marktstraat in Hengelo onvoldoende onderbouwd om te kunnen oordelen dat het bestreden besluit in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. 13. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen reden bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening. 14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.