ECLI:NL:RBOVE:2018:1240

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 18/499 uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Meesterwerk B.V., [verzoeker 1] en [verzoeker 2] , te Zwolle, verzoekers, gemachtigde: mr. J. van Groningen, en het college van burgemeester en wethouders van Deventer, verweerder.

Bij separate besluiten van 23 januari 2018 (de bestreden (primaire) besluiten) heeft verweerder aan enerzijds [verzoeker 1] en [verzoeker 2] (hierna: [verzoeker 1] ; enkelvoud) en anderzijds aan Meesterwerk B.V. (hierna: Meesterwerk) een last onder dwangsom opgelegd om het gebruik van het pand op het perceel Polstraat 90 t/m 90G te Deventer (hierna: het perceel) als zorgwoningen te (doen) staken. [verzoeker 1] en Meesterwerk hebben afzonderlijk tegen de primaire besluiten bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft aan de rechtbank documenten verstrekt waarbij de mededeling is gedaan dat alleen de voorzieningenrechter hiervan kennis mag nemen. Bij beslissing van 3 april 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Verzoekers hebben toestemming gegeven om mede op grond van deze documenten uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 april 2018. B.G. [verzoeker 1] is in persoon verschenen en namens Meesterwerk is [verzoeker 1] verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.M.M. Hutten.

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2. Bij besluit van 21 februari 2017 heeft verweerder aan [verzoeker 1] ten behoeve van het perceel een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van een kantoor in acht wooneenheden. Na de realisatie van de wooneenheden/appartementen heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de wooneenheden, via tussenkomst van (onder)verhuurder Meesterwerk, worden gebruikt voor begeleid wonen, dat de verleende omgevingsvergunning hierop niet ziet en dat dit gebruik in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Bij separate brieven van 16 november 2017 heeft verweerder aan [verzoeker 1] en Meesterwerk meegedeeld voornemens te zijn handhavend op te treden tegen het (laten) gebruiken van de woonheden als zorgwoningen. [verzoeker 1] en Meesterwerk hebben een zienswijze kenbaar gemaakt. In de bestreden besluiten heeft verweerder aan zowel [verzoeker 1] als aan Meesterwerk een last onder dwangsom opgelegd. Deze lasten houden in dat van hen wordt verlangd het gebruik van het pand op het perceel als zorgwoningen te (doen) staken binnen drie maanden na de verzenddatum van de besluiten. Indien hieraan niet, of niet geheel, wordt voldaan, verbeuren [verzoeker 1] en Meesterwerk per maand of gedeelte daarvan een dwangsom van € 10.000,- met een maximum van € 50.000,-. De geschonden norm betreft artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) juncto artikel 24.1, onder c van het bestemmingsplan “Binnenstad” (hierna: het bestemmingsplan). 3. Bij brief van 8 maart 2018 heeft verweerder aan verzoekers meegedeeld niet bereid te zijn de begunstigingstermijn in de lasten onder dwangsom, die is gesteld op drie maanden na 23 januari 2018, te verlengen. De voorzieningenrechter overweegt dat hiermee wordt voldaan aan het vereiste van een spoedeisend belang, zoals neergelegd in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De bevoegdheid 4. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een last onder bestuursdwang indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 125 van de Gemeentewet juncto de artikelen 5.4 en 5.1 van de Awb). 5. Verzoekers bestrijden de bevoegdheid. In dat kader stellen zij dat er geen sprake is van een overtreding omdat er van een gebruik als zorgwoning geen sprake is. 6. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. 6.1. Het perceel is in het bestemmingsplan aangewezen voor “Wonen”. Deze gronden zijn, voor zover van belang, bestemd voor woningen (artikel 24.1, onder a, van de planregels) en zorgwoningen, alleen indien met toepassing van lid 24.5 met omgevingsvergunning is afgeweken (artikel 24.1, onder c, van de planregels). Onder ‘woning’ wordt verstaan: een (gedeelte van een) gebouw dat dient voor de huisvesting van personen (artikel 1.86 van de planregels). Onder ‘zorgwoning’ wordt verstaan: een woning voor de huisvesting van bepaalde categorieën van de bevolking, zoals ouderen, jongeren, of mensen met een beperking, waarbij de mate en de vorm van de geboden zorg en ondersteuning aan de bewoners dusdanig is dat niet langer gesproken kan worden van zelfstandige bewoning, maar die gezien de maatschappelijke ontwikkelingen en hun geringe ruimtelijke impact wel aanvaardbaar zijn in de woonomgeving (artikel 1.88 van de planregels). 6.2. Uit het hiervoor weergegeven planologische kader blijkt dat op het perceel slechts zorgwoningen zijn toegestaan indien hiervoor expliciet een omgevingsvergunning is verleend. In deze zaak is deze omgevingsvergunning niet verleend, zodat het gebruiken van het pand op het perceel als zorgwoningen in strijd is met artikel 24.1, onder c van de planregels. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Partijen zijn verdeeld over de vraag of het gebruik dat van het pand wordt gemaakt kan worden geduid als een gebruik ten behoeve van zorgwoningen. Hierover wordt het navolgende overwogen. De voorzieningenrechter onderschrijft verweerders standpunt, zoals neergelegd in het verweerschrift, dat bij beantwoording van de vraag of de mate en de vorm van de geboden zorg en ondersteuning dusdanig is dat niet langer gesproken kan worden van zelfstandige bewoning, gekeken dient te worden naar de concrete situatie. De interpretatie van verzoekers, inhoudende dat de duur van de geboden zorg en ondersteuning niet relevant zijn, onderschrijft de voorzieningenrechter niet. Deze interpretatie is gebaseerd op een onjuiste duiding van de term ‘mate’ in artikel 1.88 van de planregels. De voorzieningenrechter constateert dat verzoekers dit artikel uitbreiden met de term ‘waarin’ (de mate waarin) en daaraan blijkbaar de conclusie verbinden dat enkel de vorm van de zorg (en niet de duur/hoeveelheid zorg) bepalend is. Voor de duiding van de term ‘mate’ zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij de in de Van Dale, Groot woordenboek van de Nederlandse taal, opgenomen definitie van ‘mate. De term ‘mate’ wordt hierin geduid als een hoeveelheid dan wel omvang. Verder hebben verzoekers aangevoerd dat er slechts sprake is van een zorgwoning c.q. onzelfstandige bewoning indien de zorg binnenhuis wordt geleverd. Ter zitting hebben verzoekers hieraan toegevoegd dat er sprake moet zijn van fysieke zorg. Deze standpunten onderschrijft de voorzieningenrechter niet. Het verlenen en ontvangen van zorg kan zowel bestaan uit fysieke zorg als psychische zorg. Het verlenen van psychische zorg en ondersteuning kan geschieden in een mate waardoor de bewoning niet meer als zelfstandig kan worden aangemerkt. Bepalend is of de bewoner deze zorg nodig heeft om zelfstandig te kunnen wonen. Het verlenen van psychische zorg vereist bovendien niet dat er telkens een zorgverlener in het pand aanwezig is. Deze zorg kan bijvoorbeeld worden verleend door middel van huisbezoeken en onaangekondigde controles, om te bezien of de bewoner het wel redt en voldoende voor zichzelf en voor zijn directe woonomgeving zorgt. De voorzieningenrechter heeft met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb kennis genomen van de door verweerder ingebrachte memo gedateerd 13 oktober 2017. Gelet op de gedingstukken, waaronder verklaringen van Meesterwerk zelf en de door Meesterwerk gebruikte huurovereenkomsten, de memo, het bestreden besluit en het verweerschrift (met name pagina’s 4 en 5; kopje ‘Overtreding’) oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er sprake is van een gebruik als zorgwoning in de zin van het bestemmingsplan. 6.3. Gelet op vorenstaande heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat verzoekers het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo juncto artikel 24.1, onder c, van de planregels overtreden door de wooneenheden in het pand op het perceel te (laten) gebruiken als zorgwoningen. Verweerder heeft zich terecht bevoegd geacht om hiertegen handhavend op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom aan beide verzoekers. De aanwending van de bevoegdheid 7. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) volgt dat, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het primaire besluit tot en met 23 juni 2018. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. van Lochem, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.E.M. Lever, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 8. Verzoekers stellen dat verweerder de mogelijkheid heeft om de vereiste omgevingsvergunning te verlenen (met toepassing van de binnenplanse afwijkingsbevoegdheid zoals neergelegd in artikel 24.5.1, onder b, van de planregels) waardoor het gebruik van het pand op het perceel als zorgwoningen wel is toegestaan. De voorzieningenrechter duidt deze grond aldus dat verzoekers stellen dat er een concreet zicht op legalisatie bestaat. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat verweerder in de stukken en ter zitting genoegzaam heeft gemotiveerd waarom hij niet bereid is om af te wijken van het bestemmingsplan. Dit is in de jurisprudentie aangemerkt als het ontbreken van een concreet zicht op legalisatie. Deze grond slaagt dan ook niet. 9. Verzoekers stellen dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door lasten op te leggen die het gehele pand op het perceel bestrijken. Het had op de weg van verweerder gelegen om per wooneenheid te onderzoeken of er sprake is van een gebruik als zorgwoning. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat de lasten zien op het beëindigen van het gebruik als zorgwoning. Een gebruik als ‘reguliere’ woning is daarentegen gewoon toegestaan. Op het moment dat de begunstigingstermijn is verstreken, zal verweerder ter plaatse controleren of aan de last is voldaan. Indien de wooneenheden op dat moment ‘regulier’ worden bewoond dan wel indien wooneenheden leeg staan, is er geen sprake van een overtreding en verbeuren verzoekers geen dwangsom. Een uitsplitsing van de last per wooneenheid is dan ook niet nodig. 10. Verzoekers stellen dat de dwangsom disproportioneel hoog is, mede gelet op het feit dat zowel aan [verzoeker 1] als aan Meesterwerk een last is opgelegd. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat het blijkens de jurisprudentie is toegestaan om een last onder dwangsom, die betrekking heeft op één overtreding, op te leggen aan meerdere (rechts)personen, juist om de kans te vergroten dat een einde wordt gemaakt aan de overtreding. De rechtbank verwijst in dit kader naar, onder meer, de uitspraak van de Afdeling van 28 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT2796. Wat betreft de hoogte van de dwangsom overweegt de voorzieningenrechter dat een dwangsom fungeert als een prikkel om de overtreding ongedaan te maken. Om dit doel te kunnen bereiken zal een dwangsom voldoende hoog moeten zijn. Dit laat onverlet dat, gelet op het bepaalde in artikel 5:32b, derde lid, van de Awb, verweerder inzichtelijk zal moeten maken waarom hij heeft gekozen voor deze hoogte van de dwangsom, nu verzoekers deze hoogte expliciet in hun bezwaarschrift hebben bestreden. Ter zitting heeft verweerder een (begin van een) motivering gegeven door te verwijzen naar het financiële voordeel, bestaande uit huurinkomsten en de mogelijke pgb’s. Verweerder dient deze motivering alsnog op te nemen in de komende beslissing op bezwaar. 11. Samenvattend oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om handhavend op te treden tegen het gebruiken van de wooneenheden in het pand op het perceel als zorgwoningen en dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Het bestreden primaire besluit kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter, met een aanvullende motivering wat betreft de hoogte van de dwangsommen, in stand worden gelaten. 12. Verzoekers hebben ter zitting de voorzieningenrechter verzocht om, indien het verzoek om schorsing van het primaire besluit wordt afgewezen, desondanks wel de voorlopige voorziening te treffen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd om verzoekers in de gelegenheid te stellen vervangende woonruimte te vinden voor de personen die thans in het pand wonen. De reden hiervoor is dat de begunstigingstermijn op 23 april 2018 afloopt waardoor er te weinig tijd resteert. Verzoekers stellen minimaal drie maanden nodig te hebben, nu er sprake is van een bijzondere doelgroep en de woningmarkt overspannen is. De voorzieningenrechter oordeelt dat de resterende begunstigingstermijn te kort is om vervangende woonruimte te regelen. De voorzieningenrechter zal daarom dit verzoek toewijzen door het primaire besluit te schorsen tot en met 23 juni 2018. Dit betekent dat verzoekers vanaf 24 juni 2018 dwangsommen kunnen verbeuren. 13. Ondanks dat het schorsingsverzoek (deels) wordt toegewezen, oordeelt de voorzieningenrechter dat er voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding bestaat. De reden hiervoor is het volgende. Verzoekers hebben zich in deze procedure weinig voortvarend opgesteld. Weliswaar heeft Meesterwerk, in tegenstelling tot [verzoeker 1] , relatief snel bezwaar gemaakt maar in beide gevallen is er ‘slechts’ sprake van een pro forma bezwaar, dat eerst op 6 maart 2018 is voorzien van gronden. Verder is pas op 14 maart 2018 een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Dat de begunstigingstermijn ondertussen nagenoeg is verstreken, is dan ook grotendeels aan verzoekers zelf te wijten. Verder is ter zitting is gebleken dat verzoekers tot op heden niets hebben ondernomen om de bewoners van het pand elders op korte termijn te kunnen huisvesten. Door zo te handelen dienen de kosten voor rechtskundige bijstand geheel voor eigen rekening te blijven.