ECLI:NL:RBOVE:2017:4489

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/197638 / HA ZA 17-65 Vonnis van 11 oktober 2017 in de zaak van vennootschap naar buitenlands recht IGP-EUROTRADE INTERNATIONAL CO. LTD. , gevestigd te Kunshan (China), eiseres, advocaat mr. M.M. de Jonge te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HYPROCA LYPACK B.V. , gevestigd te Kampen, gedaagde, advocaat mr. P.E. Mazel te Groningen. Partijen zullen hierna IGP en Lypack genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis in de hoofdzaak en het incident van 14 december 2016 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, met verwijzing van de zaak naar de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle de conclusie van antwoord de conclusie van repliek de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. IGP is een bedrijf dat babymelkpoeder importeert en verkoopt in China, thans onder het label Flevofarm en voorheen onder het label Frisfarm. Lypack is een producent van babymelkpoeder. Zij levert aan diverse klanten over de hele wereld. 2.2. IGP en Lypack hebben op 21 juni 2012 een distributieovereenkomst gesloten, op grond waarvan Lypack babymelkpoeder produceert en levert aan IGP (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft een looptijd van drie jaar en wordt aan het einde van de looptijd telkens met één jaar verlengd. 2.3. De volgende bepalingen zijn - voor zover relevant - opgenomen in de overeenkomst (waarbij IGP wordt aangeduid met distributor): “2.1 LYPACK hereby grants the DISTRIBUTOR non-exclusive rights to distribute and sell the PRODUCTS in the TERRITORY during the continuance of this agreement. 2.2 DISTRIBUTOR agrees to actively and diligently promote the sale of PRODUCTS in the TERRITORY for its own expense and risk. 2.3 DISTRIBUTOR undertakes to purchase the PRODUCTS only from LYPACK. (…) 3.2 DISTRIBUTOR shall be responsible for timely delivery of the necessary artwork in an appropriate digital format and other instructions, when applicable. DISTRIBUTOR is obligated to pay LYPACK the one time tooling costs. 3.3 The language used for printing text on the PRODUCTS shall comply with local legal requirements in the TERRITORY. DISTRIBUTOR shall be responsible for providing the required formats and textual content and that these comply with local legal requirements. DISTRIBUTOR is obligated to supply LYPACK the Dutch or English translation of the textual content. (…) 4.1 DISTRIBUTOR will purchase the PRODUCTS in specified quantities as needed by DISTRIBUTOR, as set out in Schedule 1. 4.2 LYPACK undertakes after receipt and acceptance of a purchase order to manufacture the required quantities of product. (…) 12.1 Except as otherwise provided for, the AGREEMENT shall take effect as of the date of signing and shall remain in full force and effect for 3 years, and from year to year thereafter unless notice in writing is served by either party no less than six (6) months prior to the date of expiration. 12.2 The AGREEMENT may, without prejudice to any other right or remedy, be terminated with immediate effect by giving written notice by either party: - (i) if the other party is in breach or default of any material provision in the AGREEMENT provided that the breach or default is not cured within thirty (30) days after written notice to remedy such breach or default; - (ii) upon the institution by or against either party of insolvency, receivership or bankruptcy proceedings or any other proceedings for the settlement of either party’s debts, (iii) upon either party making an assignment for the benefit of creditors, or(iv) upon either party’s dissolution or ceasing to do business. (…) 15. LIMITATION OF LIABILITY 15.1 LYPACK’S product liability (injury) shall in total not be greater in amount than the in total LYPACK’s insurance company will reimburse with respect to that specific case. 15.2 Claims related to other liability’s sh Daaraan voegt [A] toe dat Lypack zich op het standpunt stelt “geen verdere of vervangende overeenkomst met u aan te gaan, nog verdere activiteiten te ontplooien.” 2.10. Bij brief van 23 juni 2015 van de advocaat van IGP aan de advocaat van Lypack heeft IGP aan Lypack te kennen gegeven de ontbinding niet te accepteren. IGP laat tevens weten aan Lypack dat zij een nieuw ontwerp zal aanleveren en sommeert Lypack om te bevestigen dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst zal (blijven) nakomen. 2.11. In daaropvolgende brieven van de advocaat van IGP aan de advocaat van Lypack bericht IGP dat zij bepaalde wijzigingen heeft doorgevoerd aan het label en verzoekt zij om de productie van melkpoeder conform het nieuwe label te hervatten. Daarop volgt geen reactie, waarna de advocaat van IGP de overeenkomst bij brief van 12 oktober 2015 buitengerechtelijk heeft ontbonden. 2.12. In het kader van een minnelijke (deel)regeling tussen partijen heeft Lypack het voorschot van IGP ad € 189.493,88 terugbetaald aan IGP. 3 Het geschil 3.1. IGP vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat: - Lypack op 11 juni 2015 in verzuim is geraakt;- IGP de overeenkomst bij brief van 12 oktober 2015 rechtsgeldig heeft ontbonden; - Lypack aansprakelijk is voor de schade die IGP heeft geleden vanwege de ontbinding van de overeenkomst door IGP; II. veroordeling van Lypack tot vergoeding van de schade die IGP heeft geleden vanwege de ontbinding van de overeenkomst door IGP en de schade primair in goede justitie vast te stellen en subsidiair nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; III. veroordeling van Lypack tot vergoeding van de wettelijke handelsrente over het schadebedrag, vanaf de datum van verzuim, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten, proces- en nakosten en al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente. 3.2. Lypack voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling Toepasselijk recht 4.1. IGP vordert onder meer schadevergoeding op grond van de door haar ingeroepen ontbinding van de overeenkomst per 12 oktober 2015. Aangezien IGP in China is gevestigd moet worden vastgesteld of de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen en vervolgens welk recht van toepassing is. In artikel 17 van de overeenkomst hebben partijen een forum- en rechtskeuze gemaakt. Dit leidt ertoe dat de Nederlandse rechter bevoegd is en het Nederlands recht van toepassing is. Ondertekening conclusie van repliek 4.2. Lypack heeft als formeel verweer aangevoerd dat de rechtbank de conclusie van repliek van IGP buiten beschouwing moet laten, omdat deze in strijd met artikel 83 lid 2 Rv niet is ondertekend door de advocaat van IGP. IGP heeft vervolgens de (laatste pagina van de) conclusie alsnog ondertekend ingediend. 4.3. Artikel 83 lid 2 Rv bepaalt dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, de conclusies worden ondertekend door de advocaat. Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 september 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM5958) volgt weliswaar dat op niet ondertekende conclusies geen acht kan worden geslagen, maar inmiddels is sprake van een wel ondertekende conclusie. Artikel 83 lid 2 Rv sluit een herstelmogelijkheid niet uit. In het kader van een goede procesorde mag worden verwacht dat - indien het gebrek wordt gesignaleerd - de desbetreffende partij de gelegenheid zal krijgen om een en ander te herstellen. Nu de getekende (laatste pagina van de) conclusie bovendien is aanvaard door de rolrechter - hetgeen de rolrechter bij brief van 22 augustus 2017 schriftelijk heeft bevestigd aan Lypack - en Lypack op de inhoud van de conclusie heeft gereageerd bij conclusie van dupliek, kan niet gezegd worden dat Lypack door het in eerste instantie ontbreken van de ondertekening in haar verdediging is geschaad. De rechtbank gaat aan het verweer van Lypack voorbij. Producties in Chinese taal 4.4. IGP he Voor zover Lypack heeft bedoeld te stellen dat op grond van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid sprake is van een situatie waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, geldt dat de rechtbank daar bij de beoordeling terughoudend mee moet omgaan. Het is aan Lypack om te stellen onder welke specifieke omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Dat heeft Lypack nagelaten, zodat de rechtbank haar verweer passeert. 4.12. Het verweer van Lypack dat IGP te kort is geschoten in de nakoming van artikel 2.2 van de overeenkomst, althans dat IGP in dat kader (vanwege een blijvende onmogelijke nakoming) in verzuim is geraakt, slaagt niet. Volgens Lypack was IGP gehouden om Lypack van de procedure op de hoogte te houden die IGP met Campina heeft gevoerd in China (zoals omschreven in r.o. 2.4). Artikel 2.2 ziet echter op ‘actively and diligently promote the sale of products’. Daarin kan bezwaarlijk worden gelezen dat IGP gehouden zou zijn om geschillen met derden over een IE-inbreuk met betrekking tot het product te melden. Zoals IGP terecht heeft gesteld, ziet dat artikel op het promoten van de verkoop van producten. IGP heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de door haar voorgestane uitleg kunnen dragen. 4.13. De rechtbank concludeert dat wegens het ontbreken van verzuim aan de zijde van IGP Lypack niet de bevoegdheid had om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. De door Lypack ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding heeft dan ook niet tot ontbinding van de overeenkomst geleid. 4.14. Het beroep van Lypack op artikel 6:258 BW slaagt evenmin. Lypack heeft onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat en op welke wijze sprake is geweest van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW en dat deze van dien aard waren dat IGP naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mocht verwachten. 4.15. Overigens heeft Lypack nog aangevoerd dat IGP tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat IGP in een filmpje en op haar website de naam van Lypack zou hebben gebruikt. Volgens Lypack levert dit een blijvende onmogelijkheid in de nakoming op. Nog los van de vraag of de beweerdelijke tekortkoming kan leiden tot (gehele) ontbinding van de overeenkomst, heeft Lypack deze pas aan de orde gesteld nadat IGP de ontbinding van de overeenkomst per 12 oktober 2015 had ingeroepen, zodat eerst moet worden beoordeeld of IGP de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden. Buitengerechtelijke ontbinding IGP 4.16. Aangezien de ontbindingsverklaring van Lypack niet gerechtvaardigd was, staat daarmee in beginsel niet alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring heeft afgelegd (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684). Met de distributieovereenkomst hebben partijen afspraken gemaakt over het produceren van babymelkproducten op verzoek van IGP. Het was onder die omstandigheden aan Lypack om gemotiveerd aan te geven waarom zij met het door IGP voorgestelde gewijzigde label niet kon overgaan tot de gevraagde productie. Dat heeft zij nagelaten, zodat is komen vast te staan dat Lypack tekort is geschoten in de overeenkomst en in verzuim is geraakt. Het beroep van Lypack op artikel 6:74 en 6:75 BW, namelijk dat de tekortkoming niet aan Lypack kan worden toegerekend, wordt door de rechtbank wegens voornoemd nalaten verworpen. Het beroep van Lypack op artikel 6:101 BW zal verderop worden besproken. 4.17. Gelet op het voorgaande was IGP bevoegd om de overeenkomst op 12 oktober 2015 te ontbinden. Op grond van artikel 6:277 BW heeft IGP recht op sc Het derde lid bevat een termijn waarbinnen IGP haar claim met betrekking tot de producten van Lypack kenbaar moet maken ( “all claims in respect of such products ”). IGP mocht dan ook redelijkerwijs verwachten, hetgeen zij blijkens voornoemde correspondentie ook deed, dat deze uitsluiting van aansprakelijkheid betrekking zou hebben op de producten van Lypack en niet op een schadevergoeding wegens ontbinding van de overeenkomst door IGP omdat Lypack tekortschiet in de nakoming ervan. 4.21.4. Ten slotte kunnen gangbare internationale maatstaven - zoals het recht van de taal waarin de overeenkomst is opgesteld - over uitsluiting van aansprakelijkheid een rol spelen. IGP is een Chinees bedrijf en om die reden is de overeenkomst in het Engels is opgesteld door Lypack. Er moet worden gelet op de inzichten en verwachtingen in de kring van personen, waartoe de betreffende partijen behoren (vgl. HR 18 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4694). Indien de betreffende bepaling conform het Anglo-Amerikaanse recht wordt uitgelegd, moet winstderving als gevolg van wanprestatie als een “direct damage” worden uitgelegd die niet wordt getroffen door de uitsluiting van “indirect damages”, zoals ook door IGP is aangevoerd en door Lypack onweersproken is gelaten. 4.22. Al met al is de rechtbank van oordeel dat gelet op de opbouw van artikel 15 in combinatie met de correspondentie over die bepalingen, IGP redelijkerwijs aan artikel 15.4 de waarde mocht toekennen dat de exoneratie enkel betrekking had op de producten van Lypack en bovendien - volgens Anglo-Amerikaans recht - winstderving als gevolg van ontbinding wegens wanprestatie niet wordt getroffen door de uitsluiting van “indirect damages”. Dit betekent dat het beroep van Lypack op het exoneratiebeding niet slaagt. Schade 4.23. Vervolgens resteert de vraag naar de omvang van de schade van IGP als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst. IGP heeft in dat kader voldoende onderbouwd gesteld dat zij schade heeft geleden als gevolg van het niet kunnen verkopen van babymelkpoeder in China en heeft enkele uitgangspunten geformuleerd voor de berekening van de schade. Met IGP is de rechtbank van oordeel dat voor de beoordeling van de hoogte van de schade een vergelijking moet worden gemaakt tussen de hypothetische situatie dat Lypack de overeenkomst was nagekomen en de huidige situatie. Tevens moet rekening worden gehouden met een rechtsgeldige opzegging van Lypack per 21 juni 2016, zoals ook IGP tot uitgangspunt heeft genomen. Vervolgens moet dan een inschatting worden gemaakt van de afname van de babymelkpoeder. 4.24. Volgens IGP hadden in de periode juli 2015 tot en met april 2016 - tot welke periode zij haar schade kennelijk heeft beperkt - 252.012 blikken melkpoeder verkocht kunnen worden. Verminderd met kosten van transport, opslag en personeelskosten zou de gederfde winst volgens IGP geschat kunnen worden op een bedrag van € 8,00 per blik. Aangezien IGP in de periode 2015 tot begin 2017 geen omzet heeft gehad, zou de totale schade volgens IGP neerkomen op een bedrag van € 2.016.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente (en niet langer de wettelijke handels rente) en de buitengerechtelijke kosten. 4.25. Lypack heeft tegen de berekening van IGP terecht ingebracht dat IGP een schadebeperkingsverplichting heeft. In dat kader dient IGP te onderbouwen welke stappen zij in het kader van haar schadebeperkingsplicht heeft ondernomen om de productie elders onder te brengen. Anders dan Lypack stelt geldt die verplichting voor IGP vanaf het moment van ontbinding door IGP (12 oktober 2015). Voorts heeft Lypack bij conclusie van dupliek onderbouwd (met verwijzing naar een e-mailbericht van IGP van 16 april 2015) betoogd dat IGP niet alleen de verpakking wilde aanpassen, maar ook het product zelf, waardoor het gehele productontwikkelingstraject opnieuw zou moeten worden doorlopen. Volgens Lypack bedraagt de gehele doorlooptijd (op basis van een door haar uitgewerkt schema) gemiddeld 57 tot 74 weken, zod