ECLI:NL:RBOVE:2017:4337

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/209343 / KG ZA 17-352 (ib) Vonnis in kort geding van 15 november 2017 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. , gevestigd te [woonplaats] , 2. [B] , wonende te [woonplaats] , eisers, advocaten mr. B. Martens en mr. B. Steeghs te Amsterdam, tegen de rechtspersoon naar buitenlands recht GARLO'S PIES PTY LTD , gevestigd te New South Wales (Australië), gedaagde, advocaat mr. A.P. van Oosten te Rotterdam. Partijen zullen hierna [A] , [B] , [A] c.s. en Garlo’s Pies genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 26 oktober 2017 met producties 1 tot en met 8, de door [A] c.s. overgelegde (aanvullende) producties 9 tot en met 12, de door Garlo’s Pies bij 4 aktes houdende overlegging (aanvullende) producties 1 tot en met 17, het e-mailbericht van de zijde van Garlo’s Pies d.d. 1 november 2017, de mondelinge behandeling d.d. 1 november 2017, de pleitnota’s van partijen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. [A] en [B] zijn direct respectievelijk indirect bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Unifreezing (hierna: Unifreezing). 2.2. Unifreezing is gespecialiseerd in het ontwerpen en produceren van zogenaamde spiraalkoelers en -vriezers. 2.3. Garlo’s Pies is een producent van diverse levensmiddelen bestemd voor de consumentenmarkt en is in het bijzonder gespecialiseerd in de productie van zogenaamde meatpies (vleespasteien, quiches). 2.4. Op 21 juni 2016 hebben Garlo’s Pies en Unifreezing een overeenkomst (een order confirmation) gesloten, ter zake het ontwerpen, produceren en installeren van een professionele koel- en vriesinstallatie (hierna: de spiral freezer) voor een totale opdrachtsom van € 397.464,-- (hierna: de overeenkomst). In dat kader zijn Garlo’s Pies en Unifreezing - onder meer en voor zover van belang - overeengekomen dat de spiral freezer in week 37 van het jaar 2016 (de week van 12 september 2016) klaar zou zijn voor gebruik. 2.5. Na verkrijging van het door de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 24 oktober 2017 en 30 oktober 2017 verleende verlof heeft Garlo’s Pies (repeterende) conservatoire (derden)beslagen gelegd ten laste van Unifreezing, [A] en [B] onder Rabobank, ABN AMRO Bank, ING Bank en Lanzinger B.V. en daarnaast ten laste van Unifreezing onder [A] , ten laste van [A] onder Unifreezing en ten laste van [B] onder [A] en Unifreezing. De beslagen strekken tot verzekering van verhaal van een op € 986.000,- begrote vordering ter zake schadevergoeding als gevolg van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van Unifreezing en [A] c.s.. 2.6. [A] c.s. hebben zich na de gelegde conservatoire (derden)beslagen genoodzaakt gezien om onderhavig kort geding in te leiden. 3 Het geschil 3.1. [A] c.s. vorderen - kort weergegeven - opheffing van alle ten laste van [A] c.s. gelegde conservatoire (derden)beslagen, alsmede Garlo’s Pies te verbieden nieuwe (derden)beslagen ten laste van [A] c.s. te (doen) leggen, althans om beslagrekesten in te dienen zonder daarbij dit vonnis over te leggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Garlo’s Pies in de (na)kosten van dit geding en de wettelijke rente daarover. 3.2. Garlo’s Pies voert gemotiveerd verweer. 4 De standpunten van de partijen 4.1. Garlo’s Pies heeft aan haar beslagrekest(en) - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. Unifreezing komt haar verplichtingen uit de overeenkomst niet na, nu Garlo’s Pies, ondanks diverse sommaties en toezeggingen, de spiral freezer nog steeds niet in gebruik heeft kunnen nemen, ondanks dat is overeengekomen dat deze (omstreeks) medio september 2016 gereed zou zijn. [A] c.s. treffen als (indirect) bestuurder van Unifreezing persoonlijk een ernstig verwijt, omdat zij wisten, althans behoorden te weten dat Unifreezing niet in staat zou zijn de verplichtingen v De aanbetaling is gebruikt voor betalingen van leveranciers van onderdelen ten behoeve van Garlo’s Pies. [B] stelt ook dat hij nimmer afspraken met Garlo’s Pies heeft gemaakt over betalingen aan (toe)leveranciers. Garlo’s Pies heeft kennelijk in oktober en november 2016 - beweerdelijk in overleg met [E] - in totaal een bedrag van € 86.000,-- betaald aan (toe)leveranciers. Garlo’s Pies wil de door haar aan derden betaalde bedragen verrekenen met het bedrag van ruim € 68.000,-- dat zij nog aan Unifreezing is verschuldigd. [B] kan hier niet mee instemmen. 4.6. In het kader van de onderhavige procedure heeft Garlo’s Pies haar vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tijdens de mondelinge behandeling (nader) toegelicht en voorafgaand aan deze mondelinge behandeling (nadere) stukken in het geding gebracht. Naast een uitgebreide aanvullende verklaring van [D] d.d. 29 oktober 2017, waarin door hem de (chronologische) gang van zaken wordt beschreven, zijn - onder meer - een e-mailbericht van [B] d.d. 17 juni 2016, een schriftelijke (getuigen)verklaring van [E] d.d. 28 oktober 2017, een schriftelijke (getuigen)verklaring van de heer [G] (hierna: [G] ) d.d. 28 oktober 2017 en een brief van mr. [J] , advocaat van een Poolse onderaannemer van Unifreezing d.d. 30 oktober 2017 (hierna: [J] ), overgelegd. 4.7. In het e-mailbericht van 17 juni 2016 deelt [B] [D] mee dat de spiral freezer voor 99% gereed is. Daarmee wordt volgens Garlo’s Pies de indruk gewekt dat de spiral freezer nagenoeg gereed was, hetgeen als zodanig ook is opgenomen in de enkele dagen nadien gesloten overeenkomst, nu daarin is overeengekomen dat de spiral freezer medio september 2016 in gebruik zou worden gesteld bij Garlo’s Pies. 4.8. Vertrouwend op de toegezonden foto’s en de verklaring van [B] heeft Garlo’s Pies wederom een aanzienlijke betaling verricht, terwijl naar nu blijkt deze foto’s betrekking hadden op een ander project. Garlo’s Pies stelt dat naar nu blijkt de spiral freezer nog lang niet gereed was. Ter onderbouwing wordt verwezen naar de verklaringen van [E] en [G] . 4.9. [E] verklaart in zijn schriftelijke verklaring d.d. 28 oktober 2016 - zakelijk en verkort weergegeven - dat hij na de eerste (aan)betaling van Garlo’s Pies van (ongeveer) € 125.000,-- heeft gevraagd om direct aan de gang te gaan om de bestelde spiral freezer te laten fabriceren en daartoe opdrachten te geven aan leveranciers en in dat kader betalingen te verrichten, maar dat hem zowel door [B] als [C] werd meegedeeld dat dit niet kon en dat het geld niet meer op de rekening van Unifreezing aanwezig was, maar diezelfde dag nog was doorgeboekt naar één van de holdings van [B] en dat het geld daarom vanaf het begin af aan niet voor het project beschikbaar was. Ook verklaart [E] dat vervolgens het ene gaat met het andere gat gedicht moest worden, dat dit een belangrijke reden was waarom het project continu vertraging opliep, dat vanaf het begin al duidelijk was dat de afgesproken opleveringdatum nooit zou worden gehaald, dat [B] willens en wetens materialen bestelde waarvan hij op voorhand wist dat deze niet betaald konden worden omdat het geld stelselmatig werd afgeroomd naar diverse vennootschappen van [B] . Verder verklaart [E] in de verklaring dat hij van [B] telkens excuses moest bedenken waarom het langer duurde, dat hij van [B] de instructie kreeg om foto’s van bepaalde onderdelen naar [D] te versturen waarvan achteraf bleek dat deze niets met het project van Garlo’s Pies te maken hadden en dat hij toen hij erachter kwam dat deze foto’s waren bedoeld om wederom een betaling van Garlo’s Pies te incasseren contact heeft opgenomen met Garlo’s Pies. 4.10. De schriftelijke verklaring van [G] d.d. 28 oktober 2017 heeft een soortgelijke strekking. 4.11. Garlo’s Pies stelt dat zij, ondanks de aanzienlijke aanbetaling(en) er vervolgens achter kwam dat slechts een beperkt deel van de benodigde onderdelen pas eind september 2016 in de haven van Sydney waren gearriveerd. Op 27 september De opheffing wordt onder meer uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Het ligt in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of het beslag onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd, met afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Daarbij staat voorop dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade. 5.4. De voorzieningenrechter onderschrijft de door [A] c.s. ingenomen stelling dat Garlo’s Pies in strijd heeft gehandeld met artikel 21 Rv niet. Door in haar - overigens uitgebreid gemotiveerde en met bescheiden onderbouwde - beslagrekest(en) de naam en betrokkenheid van [E] niet expliciet te vermelden en evenmin te vermelden dat zij in eerste instantie een overeenkomst had gesloten met Dutch Freezer Company Australia, (hierna: DFC), de onderneming van [E] , heeft Garlo’s Pies de voorzieningenrechter niet onjuist of onvolledig geïnformeerd. Deze informatie was niet relevant voor de beslissing om (al dan niet) verlof te verlenen tot het leggen van beslag, omdat de kern van het geschil is gelegen in het - door Garlo’s Pies gestelde - niet nakomen van de verplichtingen voortvloeiende uit de eerdergenoemde overeenkomst van 21 juni 2016, waarvoor Garlo’s Pies naast Unifreezing ook de (direct) bestuurders [A] c.s. (hoofdelijk) aansprakelijk houdt. Het is derhalve niet aannemelijk geworden dat het verlof niet of tot een wezenlijk lager bedrag zou zijn verleend indien deze informatie wel zou zijn vermeld. 5.5. De voorzieningenrechter constateert dat partijen met betrekking tot het geschil dat aan de onderhavige (derden)beslagen ten grondslag ligt van mening verschillen, maar stelt tevens vast dat [A] c.s. erkennen, althans niet (voldoende) weerspreken dat wat betreft de uitvoering van de overeenkomst steken zijn laten vallen. [A] c.s. bestrijden dan ook niet dat niet ten onrechte beslag is gelegd ten laste van Unifreezing. Zij bestrijden echter dat zij als (indirect) bestuurder (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de door Garlo’s Pies gestelde schade, omdat zij als (middellijk) bestuurders niet aansprakelijk zijn voor de schulden van Unifreezing en er ook overigens niet is voldaan aan de vereisten voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid. 5.6. Voor de beoordeling van de vraag of [A] c.s. als (middellijk) bestuurders van Unifreezing persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door Garlo’s Pies gestelde geleden en nog te lijden schade, geldt de volgende maatstaf. 5.7. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadelin Verder is er voor de stelling van [A] c.s. dat [B] voor maart 2017 niet betrokken was bij de realisatie van de spiral freezer en de daarbij gemaakte afspraken vooralsnog geen steun te vinden in de stukken. De voorzieningenrechter wijst in dat kader onder meer op [B] e-mailbericht van 17 juni 2016 en zijn brief van 21 juni 2016 bij de overeenkomst. Dat hij zich bij de overeengekomen afspraken (mogelijkerwijs) louter heeft verlaten op informatie van [E] , zoals wordt gesteld, komt wat hier ook van zij, voor zijn rekening en risico. Bovendien kan niet onvermeld blijven dat niet is gebleken dat [B] zich op enigerlei wijze verantwoordelijk heeft gevoeld voor een goede afwikkeling van het project van Garlo’s Pies. Zo is niet gebleken dat [B] persoonlijk bij Garlo’s Pies heeft geverifieerd of het project goed verliep. Integendeel, uit de overgelegde stukken komt veeleer het beeld naar voren dat het - ook na maart 2017 - geregeld geruime tijd stil is gebleven aan de kant van [B] en dat er niet de geringste inspanning is verricht om het project tot een goed einde te brengen. 5.16. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat Garlo’s Pies (voldoende) heeft aangetoond dat zij op 29 maart 2016, derhalve reeds voor de overeenkomst, een bedrag van 125.400,-- heeft betaald aan Unifreezing. Dit is ook bevestigd door Unifreezing in het e-mailbericht van 16 juni 2016 en het daarbij behorende overzicht, zodat het opmerkelijk kan worden geacht dat Unifreezing op een later moment zich alsnog op het standpunt stelt dat Garlo’s Pies dit bedrag nog aan haar verschuldigd is. Evenzeer staat als onvoldoende betwist vast dat Garlo’s Pies op 23 juni 2016 een betaling van € 113.078,40, op 20 juli 2016 een betaling van 79.492,80 en op 4 oktober 2016 een betaling van € 11.467,40, derhalve, tezamen met het bedrag van € 125.400,--, in totaal een betaling van € 329.438,60, aan Unifreezing heeft verricht, terwijl op dat moment de verscheping van (de onderdelen van) de spiral freezer nog niet eens op een goede wijze was afgerond. 5.17. Voor zover [A] c.s. met de door haar overgelegde bankafschriften over de periode maart/april 2016 (productie 9 [A] c.s.) hebben willen aantonen dat met de eerste (aan)betaling van € 125.400,-- (toe)leveranciers ter zake het project van Garlo’s Pies zijn betaald, zijn zij daar naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd nu, zonder nadere toelichting en onderbouwing met nadere stukken, uit de betalingsgegevens niet is af te leiden dat deze betalingen betrekking hebben op de spiral freezer van Garlo’s Pies. 5.18. Het beroep op het opschortingsrecht van Unifreezing jegens Garlo’s Pies faalt. Nog daargelaten dat [A] c.s., gelet op de overeengekomen betalingscondities en de huidige staat van spiral freezer, niet aannemelijk hebben gemaakt dat Garlo’s Pies in verzuim is met haar betalingsverplichtingen jegens Unifreezing, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het er voor moet worden gehouden dat Garlo’s Pies, gelet op de eerdergenoemde e-mailberichten van 27 september 2016, 14 en 15 maart 2017 en 9 augustus 2017, een beroep op verrekening toekomt omdat, zij - om de schade te beperken - zelf onderdelen heeft besteld bij en betaald aan (toe)leveranciers en (in ieder geval deels) bevrijdend heeft betaald aan derden. In dit kader wordt benadrukt dat [B] in het in zijn mailbericht van 9 augustus 2017 opgenomen overzicht ook rekening houdt met de betalingen van Garlo’s Pies aan HTCC en Askin Performance Panels in die zin dat deze in mindering zijn gebracht op de overeengekomen opdrachtsom. 5.19. Gelet op het vorenoverwogene kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gezegd worden dat de conservatoire (derden)beslagen ten laste van [A] c.s. zijn gestoeld op een vordering waarvan summierlijk blijkt dat die ondeugdelijk is. 5.20. De stelling van [A] c.s. dat de conservatoire (derden)beslagen onnodig zijn gelegd gaat niet op, nu niet is gebleken dat [A] c.s. op andere wijze voldoende verhaal biede