ECLI:NL:RBOVE:2017:4324

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummers: AWB 17/590 en AWB 17/2100 uitspraak van de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [naam restaurant] , te Zwolle, eiseres, gemachtigde: mr. E.F.J.A.M. de Wit, en het college van burgemeester en wethouders van Zwolle, verweerder. Bij besluit van 27 januari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres onder oplegging van een last onder dwangsom gelast het terrasmeubilair bij haar restaurant op het marktterrein aan de [adres] op donderdagnacht en vrijdagnacht, na 1.00 uur, binnen of voor de gevel van haar pand op te slaan zolang eiseres nog geen door de gemeente goedgekeurde andere oplossing heeft gevonden. Eiseres heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2017. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door R.H. Van Berkum-Pinxterhuis. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek geschorst om partijen de gelegenheid te geven om met elkaar in gesprek te gaan over een mogelijke oplossing. Verweerder heeft bij besluit van 10 augustus 2017 (het bestreden besluit) het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld, zodat het verzoek om voorlopige voorziening geldt als een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 november 2017. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door R.H. van Berkum-Pinxterhuis. De voorzieningenrechter: verklaart het beroep ongegrond; wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Landstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrecht-spraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningen-rechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. 1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. 2. [naam restaurant] is gevestigd aan de [adres] Zwolle en maakt gebruik van de openbare weg voor het exploiteren van een terras behorende bij het restaurant. Het betreffende deel van de Melkmarkt is aangewezen als marktterrein voor de markt op vrijdag van 8.00 uur tot 13.00 uur en op zaterdag van 8.30 uur tot 17.00 uur. 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres onder oplegging van een last onder dwangsom van € 500, - per geconstateerde overtreding per dag met een maximum van € 5.000, - gelast binnen 4 weken na dagtekening van de brief het terrasmeubilair op donderdag(nacht) en vrijdag(nacht), na 01.00 uur, binnen haar pand of voor de gevel van haar pand op te slaan zolang eiseres nog geen door de gemeente goedgekeurde andere oplossing heeft gevonden. Op vrijdag na 16.00 uur en op zaterdag na 19.30 uur mag weer gebruik worden gemaakt van het terras. Volgens verweerder is sprake van (herhaaldelijke) overtreding van artikel 4, vierde lid en vijfde lid, van het Besluit nadere regels terrassen gemeente Zwolle 2016 (hierna: het Besluit). Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit in stand gelaten onder wijziging van de rechtsgrondslag in artikel 2 van de Marktverordening gemeente Zwolle 2015 (hierna; de Marktverordening). Tevens is de begunstigingstermijn aangepast en is eiseres gelast binnen 2 weken na dagtekening van de beslissing op bezwaar maatregelen te treffen om de overtreding van artikel 2 van de Marktverordening te beëindigen en beëindigd te houden. Zolang er niet een door de gemeente goedgekeurde andere oplossing is gevonden houdt dit volgens verweerder in dat eiseres ervoor zorgt dat zij met haar terrasmeubilair op vrijdag tussen 03.00 uur tot 16.00 uur en op zaterdag tussen 03.00 uur en 20.00 uur geen ruimte inneemt op het marktterrein. 4. Volgens eiseres houdt de wijziging van de wettelijke grondslag bij het bestreden besluit een verzwaring van de last in en wordt daarmee het specifiek voor deze situatie gekozen terrassenbeleid ter zijde gesteld. Dit lijkt volgens eiseres ook in strijd met het rechtsprincipe lex specialis derogat lex generalis. Verder is het volgens eiseres de vraag of artikel 2, eerste lid, van de Marktverordening gemeente Zwolle 2015 (hierna: de Marktverordening) ook op de situatie van eiseres van toepassing is, omdat in het betreffende artikellid wordt gesproken van “voertuigen, goederen, of anderszins”. Eiseres stelt dat verweerder de opslaglocatie die voorhanden is ten onrechte niet goedkeurt. Eiseres heeft als mogelijke opslaglocatie voor het meubilair het trottoir voor de Primark aangedragen. Primark en de marktmeester hebben ingestemd met het gebruik van deze locatie voor de tijdelijke opslag van het terrasmeubilair. Verweerder is met een beroep op het Actieplan Fietsparkeren Binnenstad ten onrechte niet akkoord gegaan met deze maatwerkoplossing. Het betreft een tijdelijk en zeer beperkt gemis aan fietsstallingsruimte, waar het zwaarwegend belang van eiseres tot het behoud van het terrasmeubilair tegenover staat. Tot slot stelt eiseres dat zij door omstandigheden (vandalisme) werd gedwongen tot investeringen in kostbaar en stevig terrasmeubilair. Ten tijde van de aanschaf ontbrak een toepasselijk terrassenbeleid. Het betreffende beleid voorziet op geen enkele wijze in een adequate overgangssituatie en/of levering van maatwerk. 5. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Marktverordening is het verboden op het marktterrein van 5 uur voor de aanvang tot 3 uur na het einde van een markt ruimte in te nemen met een voertuig, goederen of anderszins. Het tweede lid bepaalt dat het college tijdens de bij of krachtens artikel 3, eerste lid van deze verordening en artikel 2 van het Uitvoeringsbesluit, genoemde tijden terstond passende maatregelen kan nemen die het onbelemmerde gebruik van het marktterrein voor marktdoeleinden verzekeren. In artikel 2 van het Uitvoeringsbesluit Marktverordening is aangegeven dat de markt in Zwolle-centrum (o.a. Melkmarkt) plaatsvindt op vrijdag van 8.00 uur tot 13.00 uur en op zaterdag van 8.30 uur tot 17.00 uur. 6.1 De voorzieningenrechter overweegt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 juli 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1855) dat de systematiek en uitgangpunten van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) ter zake van het beslissen op een bezwaarschrift met zich brengen dat een primair besluit in bezwaar in volle omvang wordt heroverwogen en dat deze heroverweging de gelegenheid biedt fouten te herstellen. Zoals uit genoemde uitspraak volgt, kan ingevolge artikel 7:11 van de Awb in bezwaar een ander voorschrift aan een handhavingsbesluit ten grondslag worden gelegd, indien het aan de oorspronkelijke aanschrijving ten grondslag gelegde feitencomplex en de opgelegde last niet of niet te zeer worden gewijzigd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die situatie zich hier voordoet. Verweerder heeft het feitencomplex niet gewijzigd. De last is in zoverre gewijzigd dat de tijden waarop het terrasmeubilair vrijdagnacht en zaterdagnacht moet zijn verwijderd is gewijzigd in 03.00 uur, wat een verruiming is ten opzichte van de bij het primaire besluit opgelegde tijdstip van 01.00 uur waarop het marktterrein op zowel vrijdag als zaterdag vrij diende te zijn van terrasmeubilair. Daar staat tegenover dat op zaterdag het terrasmeubilair volgens het bestreden besluit niet eerder dan om 20.00 uur terug geplaatst mag worden, dit was in het primaire besluit 19.30 uur. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de last in essentie onveranderd en per saldo niet verdergaand is. Van een zodanige wijziging van de last dat een grondslagwijziging niet is toegestaan is dan ook geen sprake. 6.2 De bij het primaire besluit en het bestreden besluit opgelegde tijden waarop het terrasmeubilair van eiseres van het marktterrein moet zijn verwijderd volgen rechtsreeks uit het Besluit, respectievelijk de Marktverordening. Nu deze regelingen op dit punt in essentie overeenkomen, behoeft de vraag welke regeling als lex specials voorrang heeft ook geen beantwoording. 6.3 Anders dan eiseres lijkt te veronderstellen wordt met het bestreden besluit niet het Besluit ter zijde gesteld. Dit Besluit, welke de voorzieningenrechter overigens aanmerkt als een algemeen verbindend voorschrift, blijft van kracht en daarmee ook de daarin onder artikel 4, vijfde lid, onder b, opgenomen mogelijkheid van een maatwerkoplossing voor de opslag van terrasmeubilair, die de ondernemer ter goedkeuring dient voor te leggen aan de gemeente. 7.1 Vaststaat, en tussen partijen is niet in geschil, dat eiseres op marktdagen haar terrasmeubilair niet van het marktterrein verwijderd. Daarmee is sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Marktverordening. Eiseres wordt daarbij niet gevolgd in haar standpunt dat de Marktverordening zich uitsluitend zou richten tot marktkooplieden en daarmee onder goederen genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Marktverordening uitsluitend verstaan zou dienen te worden de goederen van marktkooplieden. De betreffende bepaling van de Marktverordening biedt geen aanknopingspunten voor een dergelijke beperkte uitleg. In dit verband merkt de voorzieningenrechter nog op dat in de artikelen 13 en 14 van het Uitvoeringsbesluit specifiek op marktkooplieden (vergunninghouders) gerichte regels zijn gesteld. 7.2 Verweerder was derhalve bevoegd handhavend op te treden tegen eiseres op grond van artikel 2, eerste lid, van de Marktverordening. 7.3 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 7.4 Voor zover eiseres met haar standpunt dat ten tijde van de aanschaf van het (zware) terrasmeubilair er geen toepasselijk terrassenbeleid was een beroep doet op het vertrouwensbeginsel, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke toezeggingen zijn gedaan op grond waarvan eiseres mocht verwachten dat verweerder niet handhavend zou optreden tegen het niet verwijderen van het terrasmeubilair op marktdagen. Overigens was ook ten tijde van de aanschaf door eiseres van het terrasmeubilair op of omstreeks 5 september 2014 het terrassenbeleid 2012-2016 van kracht met het daarin opgenomen gebod om terrasmeubiliar van het marktterrein te verwijderen op en rond marktdagen. Ook was op dat moment de Marktverordening van kracht met het daarin vervatte verbod dat thans als grondslag dient voor het dwangsombesluit. Ook aan het feit dat verweerder tot aan het primaire besluit niet heeft gehandhaafd en eiseres zelfs bij brief van 22 december 2014 tijdelijk toestemming heeft verleend om gedurende de herontwikkeling van de zogenaamde bankenlocatie (waar de Primark nu is gevestigd) heeft eiseres niet het vertrouwen mogen ontlenen dat verweerder nooit tot handhaving zou overgaan, dan wel zou instemmen met de door eiseres voorgedragen maatwerkoplossing. Dat eiseres, zoals zij stelt door vandalisme gedwongen, is overgegaan tot de aanschaf van zwaar terrasmeubilair, dat moeilijk verplaatsbaar en elders op te slaan is, dient dan ook voor rekening en risico van eiseres te blijven. Nu het aanwezig zijn van terrasmeubilair op het marktterrein tijdens marktdagen van meet af aan illegaal is geweest en eiseres dat had kunnen weten, eiseres desondanks tijdelijk de gelegenheid is geboden door verweerder om het terrasmeubilair op marktdagen op te slaan bij de bankenlocatie en er inmiddels 3 jaren zijn verstreken sinds de aanschaf van het meubilair kan niet worden gezegd dat met het nemen van het bestreden besluit van een adequate overgangssituatie of het leveren van maatwerk geen sprake is. Eiseres meent dat, gelet op het besluit waarbij het marktterrein is aangewezen, ook de fietsparkeerplaats zich op het aangewezen marktterrein bevindt en het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel is dat daartegen niet handhavend wordt opgetreden. De voorzieningenrechter meent dat van strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake is nu verweerder onweersproken heeft verklaard dat de fietsparkeerplaats zich bevindt op een locatie die feitelijk niet in gebruik is als marktterrein terwijl de locatie waarop het terras van eisers zich bevindt en waarop zij haar meubilair ook wil opslaan wel feitelijk wordt gebruikt als marktterrein. 7.5 Tot slot is de voorzieningenrechter niet gebleken dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet had kunnen besluiten tot handhaving met de bestreden last onder dwangsom. Eiseres heeft met de opslag van het terrasmeubilair op het trottoir voor de Primark een maatwerkoplossing aangedragen, maar verweerder is met deze locatie niet akkoord gegaan omdat de beoogde ruimte in het Actieplan Fietsparkeren Binnenstad is gereserveerd voor het stallen van in totaal 100 fietsen. Niet kan worden gezegd dat verweerder bij de afweging van het algemeen belang dat wordt gediend door het tegengaan van overlast door geparkeerde fietsen in de binnenstad tegenover het privébelang van eiseres tot het kunnen kunnen opslaan van het terrasmeubilair bij de Primark, niet doorslaggevende betekenis had mogen toekennen aan bedoeld algemeen belang. Dat de opslag van het terrasmeubilair ten koste zou gaan van slechts zo’n 10 fietsparkeerplaatsen en dan alleen op marktdagen is hierbij niet bepalend. 7.6 Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had behoren af te zien van handhaving is dan ook geen sprake. 8. Het beroep is ongegrond. 9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.