ECLI:NL:RBOVE:2017:3613

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/206754 / KG ZA 17-286 Vonnis in kort geding van 21 september 2017 in de zaak van 1 [eiser 1] , 2. [eiseres 1], 3. [eiseres 2], 4. [eiseres 3], 5. [eiser 2], 6. [eiseres 4], allen wonend te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. W.F. Roelink te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, tegen 1. [gedaagde 1] , in diens hoedanigheid van Deken van de Orde van Advocaten Overijssel, welk bureau van de Orde kantoor houdt te [plaats 1] , gedaagde, advocaat mr. P.F. Schepel te Deventer, 2. [gedaagde 2], kantoorhoudend te [plaats 2] , gedaagde, advocaat mr. H.J. Smit te Rotterdam, 3. [gedaagde 3], kantoorhoudend te [plaats 3] , gedaagde, advocaat mr. H.J. Smit te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eisers] , [gedaagde 1] of de Deken en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaardingen met producties van 4 september 2017 de conclusie van antwoord houdende referte van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de mondelinge behandeling de pleitnota van [eisers] de pleitnota van [gedaagde 1] de pleitnota van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eisers] en de gemeente Borne (hierna: de gemeente) zijn verwikkeld in een rechtsstrijd. De achtergrond hiervan is dat [eisers] in 2007 een woning en een bijgebouw aan de Burenweg 7 te Borne hebben gebouwd met door de gemeente afgegeven vergunningen en dat zij later zijn wegbestemd met het bestemmingsplan “De Veldkamp”, waardoor de bestemming van het gebied is gewijzigd van “Buitengebied” in “Bedrijventerrein”. [eisers] vorderen van de gemeente vergoeding van schade die zij als gevolg hiervan stellen te hebben geleden. 2.2. Bij brief van 24 januari 2017 heeft de voormalig Deken van de Orde van Advocaten Overijssel de (burgemeester van de) gemeente verzocht om het signaal/de klacht die de Deken over het optreden van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in de zaak van [eisers] tegen de gemeente heeft ontvangen, nader te substantiëren en te motiveren. 2.3. De (burgemeester van de) gemeente heeft bij brief van 6 februari 2017, verzonden op 7 februari 2017, gereageerd onder overlegging van een achttiental producties (optellend tot 242 pagina’s). 2.4. Sinds 29 maart 2017 is [gedaagde 1] als Deken van de Orde van Advocaten Overijssel aangetreden als opvolger van de voormalig Deken, [A] . 2.5. Op 23 mei 2017 heeft [gedaagde 1] in zijn hoedanigheid als Deken een verzoek ex artikel 60c Advocatenwet tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ingediend bij de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden. 2.6. Bij brief van 8 juni 2017 heeft [gedaagde 1] de onder 2.3 genoemde brief van de (burgemeester van de) gemeente aangemerkt als klacht. 2.7. Bij beslissing van 10 juli 2017 heeft de Raad van Discipline [gedaagde 1] niet-ontvankelijk verklaard in zijn tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gerichte verzoek op grond van artikel 60c Advocatenwet. 2.8. Nadien heeft de Deken [gedaagde 2] en [gedaagde 3] - in het kader van een dekenonderzoek en ter voorbereiding van een kantoorbezoek op grond van (onder andere) gedragsregel 37 Gedragsregels Advocatuur 1992 - om overlegging van bepaalde informatie gevraagd. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben naar aanleiding hiervan informatie aan de Deken verstrekt, met uitzondering van de door de Deken verzochte afschriften van alle correspondentie met [eisers] in de zaak [eisers] tegen de gemeente, waaronder schriftelijk vastgelegde afspraken ten aanzien van procesvoering en strategie. De Deken heeft [gedaagde 2] en [gedaagde 3] een termijn gesteld waarbinnen de afschriften alsnog dienen te worden verstrekt. 2.9. [eisers] hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gesommeerd om niet mee te werken aan het verzoek van de Deken. [eisers] hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aansprakelijk gesteld voor het geval zij genoemde correspondentie wel aan de Deken verstrekken.

3.1. [eisers] vorderen, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de volgende voorlopige voorzieningen te treffen: 1. [gedaagde 1] (de Deken) te verbieden om van [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] te eisen om alle tussen hen en [eisers] sinds 2011 gewisselde correspondentie en e-mailwisseling dan wel (een) gedeelte(n) daarvan met betrekking tot de in de dagvaarding beschreven rechtsstrijd aan [gedaagde 1] dan wel een door de Deken daartoe aangewezen natuurlijke- of rechtspersoon, al dan niet in orginalis, kopie of op welke andere wijze dan ook, ter beschikking te stellen; 2. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] te verbieden alle hiervoor sub 1 genoemde correspondentie aan de Deken dan wel een door door de Deken daartoe aangewezen natuurlijke- of rechtspersoon, al dan niet in originalis, kopie of op welke andere wijze dan ook, ter beschikking te stellen; 3. [gedaagde 1] (de Deken) in de proceskosten te veroordelen en te bepalen dat de wettelijke rente daarover verschuldigd is met ingang van de zevende dag na het ten deze te wijzen vonnis. 3.2. [gedaagde 1] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van [eisers] , onder hun hoofdelijke veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, op voorhand te begroten nasalaris en de in artikel 6:119 BW bedoelde wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het vonnis daaronder begrepen. 3.3. Onder verwijzing naar een conflict van plichten waarin zij zich bevinden, concluderen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] formeel tot referte aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Materieel gezien voeren zij inhoudelijk verweer strekkende tot toewijzing van de vorderingen, waarmee zij zich aan de zijde van [eisers] scharen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Gesloten deuren 4.1. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is door [gedaagde 1] schriftelijk verzocht om de zaak met gesloten deuren te behandelen gelet op de inhoud van de zaak en het beroepsgeheim van de Deken en de betrokken advocaten. [eisers] hebben hun bezwaren daartegen schriftelijk kenbaar gemaakt, waarna partijen over en weer schriftelijk hebben gereageerd op elkaars standpunten. Ter terechtzitting is het verzoek van [gedaagde 1] door de voorzieningenrechter toegewezen. De reden daarvoor is dat het geschil tussen partijen de afgifte aan de Deken van tussen [eisers] en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gevoerde correspondentie betreft, waarop de geheimhoudingsverplichting van advocaten rust. Daarnaast rust op de Deken de verplichting om al hetgeen waarvan hij uit hoofde van de uitoefening van zijn toezichthoudende functie als Deken kennis neemt, geheim te houden. Partijen moeten hun standpunten over de afgifte vrijelijk naar voren kunnen brengen zonder dat zij hiermee het risico lopen de op hen rustende geheimhoudingsverplichting te schenden. Met het oog op het belang van een goede rechtspleging heeft de behandeling van de zaak daarom op de voet van artikel 27, eerste lid en onder sub d, Rv in beslotenheid plaatsgevonden. Bevoegdheid civiele rechter 4.2. [eisers] baseren hun vorderingen op onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] in de uitoefening van zijn taak als Deken. Daarmee is de bevoegdheid van de civiele rechter, in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding, gegeven. 4.3. [gedaagde 1] stelt zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter niet in staat is om te beoordelen of hij, zoals [eisers] stellen, misbruik van zijn bevoegdheid maakt en dat discussie daarover thuishoort bij de tuchtrechter. Voor zover hierin een bevoegdheidsverweer ligt besloten, verwerpt de voorzieningenrechter dit verweer. Of de Deken al dan niet terecht tegen een advocaat optreedt en of enige - en zo ja, welke - tuchtmaatregel passend is, is inderdaad voorbehouden aan de tuchtrechter. Dit staat echter los van de vraag of het optreden van de Deken als onrechtmatig valt aan te merken. Deze laatste vraag, en de beoordeling van een daarmee samenhangende verbodsvordering, kan door de voorzieningenrechter worden getoetst. Ontvankelijkheid vordering tegen de Deken 4.4. [gedaagde 1] voert als verweer dat [eisers] niet-ontvankelijk zijn in hun vordering omdat [gedaagde 1] is gedagvaard en niet de Orde van Advocaten Overijssel. De voorzieningenrechter overweegt naar aanleiding hiervan het volgende. De Deken is aan te merken als een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiek recht is ingesteld (artikel 17a, tweede lid, jo artikel 17 Advocatenwet). Als zodanig bezit de Deken, anders dan de Orde van Advocaten zelf, geen rechtspersoonlijkheid en kan hij om die reden niet zelfstandig in rechte worden betrokken. Dit betekent dat vorderingen die betrekking hebben op gedragingen van een Deken in beginsel inderdaad niet tegen de Deken zelf maar tegen de plaatselijke Orde van Advocaten moeten worden ingesteld. [eisers] hebben [gedaagde 1] gedagvaard “in diens hoedanigheid van Deken van de Orde van Advocaten Overijssel”. Voor zover in deze aanduiding van de gedaagde partij al niet besloten ligt dat hiermee de Orde van Advocaten Overijssel is gedagvaard, zal de voorzieningenrechter de naam van de gedaagde partij in de dagvaarding verbeterd lezen en uitgaan van de Orde van Advocaten Overijssel als gedaagde partij. Hiertoe ziet de voorzieningenrechter aanleiding nu voor alle betrokkenen duidelijk is dat [gedaagde 1] niet als natuurlijk persoon is gedagvaard omdat de vordering betrekking heeft op het optreden van [gedaagde 1] in diens hoedanigheid als Deken, en van benadeling of schending van enig verdedigingsbelang geen sprake is. Wettelijke grondslag 4.5. [eisers] betogen primair dat het verzoek van de Deken om de onder 3.1 weergegeven correspondentie (hierna: de correspondentie) bij [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op te vragen een (wettelijke) grondslag ontbeert. De voorzieningenrechter volgt [eisers] daarin niet. De Deken is op grond van artikel 45a van de Advocatenwet belast met het toezicht op de naleving door advocaten in het arrondissement Overijssel van het bepaalde bij of krachtens de Advocatenwet met inbegrip van toezicht op de zorg die zij als advocaten behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, inbreuken op verordeningen van de Nederlandse orde van advocaten en enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Als zodanig heeft de Deken te gelden als toezichthouder in de zin van artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Om zijn taak als toezichthouder goed te kunnen uitoefenen beschikt de Deken over de toezichtbevoegdheden die in Titel 5.2 van de Awb zijn geregeld. Artikel 5:16 Awb verleent de Deken de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen en artikel 5:17 Awb verleent de Deken de bevoegdheid om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. De advocaat is op grond van de voor hem geldende gedragsregels gehouden om bij een tuchtrechtelijk onderzoek of een verzoek om informatie van de Deken alle gevraagde inlichtingen direct te verstrekken (Gedragsregel 37). Naast deze gedragsregel geldt op grond van artikel 5:20, eerste lid, Awb tevens een medewerkingsplicht door de advocaat. Gelet op het voorgaande brengen de toezichthoudende taak en de daarbij behorende bevoegdheden mee dat de Deken een onderzoek kan instellen naar de praktijkvoering door een advocaat, dat de Deken daartoe inzage kan nemen in de bij de advocaat aanwezige (cliënt)dossiers - waarin de correspondentie zich bevindt - en dat de advocaat in beginsel gehouden is daaraan medewerking te verlenen. Misbruik van bevoegdheid 4.6. Subsidiair stellen [eisers] zich op het standpunt dat [gedaagde 1] misbruik maakt van zijn bevoegdheid als Deken, hetgeen onrechtmatig is jegens [eisers] Ter onderbouwing van dit standpunt wijzen [eisers] op het volgende: i) de Deken treedt uitsluitend op naar aanleiding van een niet als klacht bedoelde, maar door de Deken eenzijdig als zodanig aangemerkte brief, afkomstig van een wederpartij van [eisers] in een gerechtelijke procedure (namelijk de gemeente) die er belang bij heeft om (de procesvoering van) [gedaagde 2] en [gedaagde 3] te schaden; ii) de onder (i) genoemde brief heeft geen betrekking op [gedaagde 2] en [gedaagde 3] maar ziet op de rechtsstrijd tussen [eisers] en de gemeente; iii) de Deken heeft [eisers] voorafgaand aan de opdracht tot afgifte van de correspondentie niet gehoord en miskent dat [eisers] geen klachten over de dienstverlening door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben; iv) de beslissing van de Raad van Discipline van 10 juli 2017, waarin volgens Kartgert c.s. is geoordeeld dat geen sprake is van een spoedeisende situatie of vrees dat sprake is van een onbehoorlijke praktijkuitoefening door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ; v) de correspondentie valt onder de geheimhoudingsplicht van advocaten en [eisers] hebben erop mogen vertrouwen dat deze correspondentie niet bekend wordt aan anderen dan de eigen advocaten. 4.7. Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde 1] , door afgifte van de correspondentie bij [gedaagde 2] en [gedaagde 3] te vragen, misbruik van zijn bevoegdheid als Deken maakt jegens [eisers] stelt de voorzieningenrechter voorop dat de Deken, bij de uitoefening van zijn toezichthoudende bevoegdheden, een publiekrechtelijke taak vervult.

“4.1 (…) Aangezien er aldus geen spoedeisende situatie is of een vrees dat sprake is van een onbehoorlijke praktijkuitoefening van verweerders waarin geen toezicht door de deken mogelijk is, dient de deken niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek. 4.2 Voor zover de punten die door de deken als aanwijzingen naar voren worden gebracht een onbehoorlijke taakuitoefening van verweerders al onderbouwen, is de voorzitter van oordeel dat een verder onderzoek daarnaar via artikel 60c Advocatenwet op dit moment niet de geëigende weg is. Daartoe overweegt de voorzitter als volgt. 4.3 Voor zover de door de deken als aanwijzingen onder 3.2 onder a) tot en met h) samengevatte punten al als aanwijzingen voor een onbehoorlijke taakuitoefening moeten worden aangemerkt, laten al die zaken zich in zelfstandige zin – tuchtrechtelijk of juridisch procedureel – goed beoordelen. (…) 4.4 Bovendien, zo wordt ten overvloede nog overwogen, is een artikel 60c-onderzoek een zwaar middel (…) Een artikel 60c-onderzoek kan dan ook alleen gezien worden als een uiterst middel voor een onderzoek dat niet met lichtere middelen kan worden uitgevoerd. Nu verweerders uitdrukkelijk ter zitting hebben toegezegd hun volledige medewerking, zonder nadere voorwaarden, te zullen verlenen aan de toezichthoudende taak van de deken, waaronder een kantoorbezoek, staan naar het oordeel van de voorzitter nog andere, minder zware, middelen voor de deken open om zijn toezichthoudende taak uit te oefenen jegens verweerders.” Anders dan [eisers] stellen, valt uit deze overwegingen niet de conclusie te trekken dat de Deken uit hoofde van zijn toezichthoudende taak niet aan een onderzoek, waaronder het opvragen van de correspondentie, mag beginnen. De Raad van Discipline heeft het verzoek om een onderzoek ex artikel 60c Advocatenwet, als uiterst middel om een onderzoek uit te voeren, afgewezen omdat de mogelijkheden van toezicht door de Deken niet zijn uitgeput, (aldus) minder bezwarende onderzoeksmiddelen openstaan en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ter zitting bij de Raad van Discipline hun medewerking aan een onderzoek door de Deken hebben toegezegd. De hiervoor aangehaalde overwegingen laten de mogelijkheden voor eigen onderzoek door de Deken derhalve juist onverlet en de afwezigheid van een spoedeisend belang staat aan dergelijk onderzoek niet in de weg. 4.11. Tot slot rust op de correspondentie weliswaar de geheimhoudingsplicht van advocaten maar de geheimhoudingsplicht van de advocaat geldt niet jegens de deken, terwijl de deken en zijn medewerkers eveneens verplicht zijn tot geheimhouding ten aanzien van al hetgeen waarvan zij uit hoofde van hun beroepsuitoefening kennis nemen (artikel 45a, derde lid, Advocatenwet). In de stellingen van [eisers] ligt besloten dat zij er niet op vertrouwen dat [gedaagde 1] de geheimhoudingsplicht in acht zal nemen. Zij wijzen er in dit verband op dat [gedaagde 1] verantwoordelijk zou zijn voor het lekken van de namen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] uit geanonimiseerde tuchtuitspraken naar de pers. [gedaagde 1] heeft dit uitdrukkelijk betwist. Ter nadere onderbouwing van hun stelling wijzen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] naar een verklaring van [gedaagde 2] , die in overweging 12 van de conclusie van antwoord houdende referte is opgenomen, maar naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dit volstrekt onvoldoende om de ernstige en vergaande beschuldiging aan het adres van de Deken aan te kunnen nemen en de vrees van [eisers] , dat het beroepsgeheim bij de Deken niet in goede handen zou zijn, te kunnen rechtvaardigen. 4.12. Gelet op het al voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet op voorhand kan worden vastgesteld dat de Deken, gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de hem toekomende wettelijke bevoegdheden en het belang van [eisers] , naar redelijkheid niet tot de uitoefening van de hem toekomende bevoegdheden zal kunnen komen. Van misbruik van bevoegdheid jegens [eisers] of van anderszins onrechtmatig handelen jegens hen is geen sprake. Dit betekent dat geen grond bestaat de Deken te verbieden om van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] afgifte van de correspondentie te vragen, noch om een daarmee corresponderend verbod aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] uit te spreken. Om deze reden zullen de vorderingen van [eisers] worden afgewezen. Proceskosten 4.13. [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op: - griffierecht € 287,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.103,00 De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen. 4.14. De voorzieningenrechter heeft er kennis van genomen dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bij afwijzing van de vorderingen van [eisers] geen proceskostenveroordeling vorderen. Aangezien [gedaagde 2] en [gedaagde 3] echter niet expliciet te kennen hebben gegeven geen proceskostenveroordeling te verlangen en zij door indiening van de (inhoudelijke) conclusie van antwoord en aanwezigheid op de zitting met hun advocaat wel kosten hebben gemaakt, ziet de voorzieningenrechter aanleiding [eisers] ambtshalve te veroordelen in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden begroot op: - griffierecht € 287,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.103,00

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 1.103,00, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten (begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd - onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten en de nakosten met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening, 5.3. veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tot op heden begroot op € 1.103,00, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2017. type: coll: