ECLI:NL:RBOVE:2017:2622

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: 5042696 CV EXPL 16-4001(oud) en C/08/196536 / HA ZA 17-34 (nieuw) Vonnis van 21 juni 2017 in de vrijwaringszaak van [eiser] ,wonende te [woonplaats] , eisende partij, hierna te noemen [eiser] , advocaat: mr. A.W. Boer te Zeist, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] , advocaat: mr. C. Bruin te Den Haag.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 10 januari 2017, waarbij de zaak is verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank Overijssel; - het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 31 maart 2017. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Verdere feiten 2.1 Bij tussenvonnis van 10 januari 2017 zijn reeds enkele vaststaande feiten opgenomen. De rechtbank ziet aanleiding daaraan de navolgende feiten toe te voegen. 2.2 Aan [eiser] is bij besluit van 27 januari 2012 (productie 3 bij dagvaarding) een persoonsgebonden budget (PGB) verleend voor het kalenderjaar 2012, ten behoeve van ‘begeleiding in uren (klasse 5), begeleiding in dagdelen zonder vervoer (klasse 5), persoonlijke verzorging (klasse 2), kortdurend verblijf, 104 etmalen (klasse 2) en verpleging (klasse 1)’. Het toegekende budget bedroeg, na aftrek van de door [eiser] te betalen eigen bijdrage en vermeerderd met de door hem te ontvangen ZZP-opslag, € 53.623,18 (verleningsbeschikking, pag. 2). Dit bedrag is bij wijze van voorschot, in termijnen, uitbetaald. In het verleningsbesluit is [eiser] gewezen op de verplichtingen die het PGB met zich meebrengt, waaronder de wijze van besteding en verantwoording. 2.3. [eiser] heeft, teneinde zorg in te kopen, voor zover hier van belang, onder meer op 1 mei 2012 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Konkreet Zorg. Op grond van deze overeenkomst zal Konkreet Zorg, in de persoon van de moeder van [eiser] , zorg verlenen in de vorm van 'activerende en ondersteunende begeleiding' aan [eiser] . In de overeenkomst is bepaald dat de activerende en ondersteunende begeleiding in samenspraak met [eiser] wordt bepaald en wordt vastgelegd in een begeleidings-/stappenplan. Het tarief dat Konkreet Zorg in rekening brengt is vastgesteld op € 55,- per uur. 2.4. [eiser] heeft op 14 juli 2012 aan Menzis een verantwoordingsformulier met betrekking tot de periode van 1 januari 2012 tot en met 30 juni 2016 gestuurd. Daarbij heeft hij vermeld dat een bedrag van € 27.715,32 is uitbetaald aan zorgverleners, waaronder een bedrag van € 2.062,50 aan Konkreet Zorg. [eiser] heeft op 3 februari 2013 een verantwoordingsformulier over de periode van 1 juli 2012 tot en met 31 december 2012 aan Menzis gestuurd. Daarbij heeft hij vermeld dat een bedrag van € 26.799,60 aan zorgverleners is uitbetaald, waaronder een bedrag van € 12.237,50 aan Konkreet Zorg. In totaal heeft [eiser] over 2012 € 14.300,- aan Konkreet Zorg betaald. Naar aanleiding van de verantwoording heeft Menzis op 21 februari 2013 informatie opgevraagd over de aard van de zorg, verleend door Konkreet Zorg en de bijbehorende facturen. Op 27 maart 2013 heeft Menzis aanvullende informatie gevraagd. 2.5. Bij besluit van 27 mei 2013 heeft Menzis aan [eiser] een eindafrekening van het PGB over het jaar 2012 gestuurd. Daarbij heeft Menzis van [eiser] op grond van de eindafrekening, een bedrag van € 15.089,79 teruggevorderd. Dit bedrag is vastgesteld omdat van het budget van € 56.146,91, rekening houdend met het verantwoordingsvrije bedrag van € 842,20, slechts € 40.214,92 door [eiser] is verantwoord. Het verschil levert het teruggevorderde bedrag op. 2.6. [eiser] heeft bij brief van 29 juni 2013 (productie 8 bij dagvaarding) bezwaar gemaakt tegen het besluit van 27 mei 2013. 2.7. Bij beslissing op bezwaar van 18 september 2013 (productie 9 bij dagvaarding) is dit bezwaar ongegrond verklaard. Daaraan is door Menzis - kort samengevat weergegeven - ten grondslag gelegd dat [eiser] met ingang van 23 november 2012, de datum met ingang van welke hij is opgeroepen in het kader van de hem door de rechtbank Zutphen opgelegde PIJ-maatregel, geen aanspraak meer kan maken op een PGB en het budget derhalve met ingang van die datum dient te worden beëindigd. Het bedrag van € 4.755,61 dat daarna, op 28 november 2012 is uitbetaald voor de maand december 2012 is, gelet op de PIJ-maatregel, onverschuldigd betaald en is terecht teruggevorderd. Voorts heeft Menzis aangevoerd dat er gelet op de omschrijvingen met betrekking tot de door Konkreet Zorg verleende zorg, geen sprake is van zorg in de zin van de AWBZ. Tot slot heeft Menzis in de beslissing op bezwaar overwogen dat er geen gegronde reden is gesteld op grond waarvan [eiser] niet voldoet aan de, aan de subsidie verbonden, verplichtingen. De individuele belangen van [eiser] dienen te wijken voor de belangen van Menzis, aldus Menzis. 3De verdere beoordeling. 3.1. Vast staat dat [gedaagde] , ondanks een daartoe door dan wel namens [eiser] gegeven opdracht, heeft nagelaten beroep in te stellen tegen de beslissing op bezwaar van Menzis, gedateerd op 18 september 2013 [verder: beslissing op bezwaar]. Niet in geschil is dat dit nalaten een normschending oplevert, die is aan te merken als een beroepsfout en toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde] . 3.2. Teneinde vervolgens het causaal verband tussen het nalaten van [gedaagde] en de door [eiser] beweerdelijk geleden schade vast te stellen, dient een vergelijking gemaakt te worden tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending zou zijn uitgebleven (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987). Teneinde de hypothetische situatie als wel tijdig beroep was ingesteld, vast te stellen, zal beoordeeld moeten worden of het aannemelijk is dat een tijdig ingesteld beroep zou hebben geleid tot een gegrond verklaring van het beroep, een (gehele of gedeeltelijke) vernietiging van de beslissing op bezwaar en vervolgens of aannemelijk is dat zulks er toe zou hebben geleid dat eindafrekening (en daarmee definitieve toekenning van) het PGB) op een hoger bedrag zou zijn vastgesteld en daarmee de terugvordering van de betaalde voorschotten het PGB (geheel of gedeeltelijk) ongedaan zou zijn gemaakt. Daartoe wordt als volgt overwogen. 3.3. Toetsingskader procedure in beroep 3.3.1. Ingevolge artikel 44, eerste lid, onder b, van de AWBZ kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat het College Zorgverzekeringen (nu het Zorginstituut Nederland), overeenkomstig de in die regeling gestelde regels, subsidies verstrekt om verzekerden de mogelijkheid te geven om, in plaats van het tot gelding brengen van een aanspraak op grond van de AWBZ, zelf te voorzien in de zorg die zij nodig hebben. Deze ministeriële regeling is de Regeling subsidies AWBZ (Stcrt. 2005, 242, hierna te noemen: Rsa). 3.3.2. Op grond van artikel 1.1.1, aanhef en onder j en k, van de Rsa wordt in deze regeling onder persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding en vervoer verstaan hetgeen het Besluit zorgaanspraken AWBZ (Bza) daaronder verstaat. 3.3.3. In paragraaf 2.6 van de Rsa zoals die onder meer, na wijziging met ingang van 1 januari 2012 (Staatscourant 2011 nr. 22958, 20 december 2011) luidt, zijn bepalingen opgenomen over het persoonsgebonden budget. Artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Rsa verplicht de verzekerde het persoonsgebonden budget uitsluitend te gebruiken voor de betaling van zorg als bedoeld in artikel 1.1.1, aanhef en onder j of k, en de betaling van bemiddelingskosten. Artikel 2.6.13, derde lid bepaalt dat het bij het zorgkantoor ingediende verantwoordingsformulier over de laatste verantwoordingsperiode zoals bedoeld in artikel 2.6.9, achtste lid, van de Rsa, als aanvraag tot subsidievaststelling geldt.

3.4. Is het aannemelijk dat beroep tot geheel of gedeeltelijk verval van de terugbetalingsverplichting zou hebben geleid? 3.4.1. De rechtbank is van oordeel dat de kans van slagen van een door [gedaagde] ingesteld beroep uiterst klein is en het daarmee niet aannemelijk is dat tijdig ingesteld beroep zou hebben geleid tot het geheel of gedeeltelijk vervallen van de terugbetalingsverplichting van [eiser] . 3.4.2. Vooropgesteld wordt dat [eiser] terecht heeft gesteld dat in het bestreden besluit niet, althans onvoldoende, is gemotiveerd waarom geen sprake is van zorg in de zin van de AWBZ. Dit laat onverlet dat Menzis haar besluit in een beroepsprocedure nader had kunnen motiveren, zonder dat dit tot een wijziging van de rechtsgevolgen van het besluit op bezwaar had hoeven leiden. De rechtbank zal bij de verdere beoordeling er dan ook van uitgaan dat Menzis van de mogelijkheid haar besluit nader te motiveren, gebruik zou hebben gemaakt, nu zulks in de lijn der verwachtingen had gelegen. Periode na 23 november 2012 3.4.3. Tijdig ingesteld beroep zou er niet toe hebben kunnen leiden dat het besluit van Menzis, dat het recht van [eiser] op een PGB voor de periode na 23 november 2012 is komen te vervallen, vernietigd zou worden. Uit de stukken en in het bijzonder uit hetgeen ter zitting is besproken, is gebleken dat aan de indicatiestelling die aan de bevoorschotting van het PGB aan [eiser] ten grondslag lag, voorwaarden waren verbonden, verband houdend met een voorwaardelijk opgelegde plaatsing in een inrichting voor jeugdigen (PIJ-maatregel). Eén van die voorwaarden was plaatsing van [eiser] bij de instelling Jongeren onder Dak (JOD), welke plaatsing - kennelijk - door [eiser] is beëindigd. Daarmee wist [eiser] dat hij de hiervoor genoemde voorwaarde schond. Dat daartoe, zoals door [eiser] ter zitting is betoogd, ‘noodzaak’ bestond, is niet onderbouwd gesteld of gebleken. Door [eiser] is in de onderhavige procedure overigens ook niet, althans niet gemotiveerd, bestreden dat hij met ingang van 23 november 2012 in beginsel geen aanspraak meer kon maken op een PGB vanwege overtreding van genoemde voorwaarde. Immers op het moment dat hij zijn verblijf bij JOD beëindigde, wist [eiser] , althans had hij behoren te weten, dat aan de PIJ-maatregel (hoogstwaarschijnlijk) uitvoering zou worden gegeven. Desondanks gaat hij een contract aan met Konkreet Zorg, met ook nog een opzegtermijn van een maand. Op 9 oktober 2012 wordt door de rechtbank Zutphen daadwerkelijk de PIJ-maatregel opgelegd. Op dat moment had [eiser] de overeenkomst met Konkreet Zorg kunnen opzeggen. Er is geen gegronde reden om daar pas toe over te gaan op het moment van ontvangst van de oproep om zich te melden. Derhalve dient te worden aangenomen dat de beëindiging van het PGB ingaande 23 november 2012, in stand zou blijven. Het bedrag van € 4.755,61 dat op 28 november 2012 is uitbetaald voor de maand december 2012, is dan onverschuldigd betaald en als zodanig terug gevorderd door het zorgkantoor. Al hetgeen verder door [eiser] ter zake is aangevoerd, kan voor wat betreft de periode na 23 november 2012 niet tot een ander oordeel leiden. Periode voor 23 november 2012 3.4.4. Ook overigens acht de rechtbank het niet aannemelijk dat een tijdig ingesteld beroep succesvol zou zijn geweest, omdat de zorg die door Konkreet Zorg is verleend niet, althans slechts in zeer beperkte mate, gekwalificeerd kan worden als begeleiding in de zin van artikel 6 van het Bza. Daartoe wordt als volgt overwogen. Voor het antwoord op de vraag of de door Konkreet Zorg geleverde zorg kwalificeert als AWBZ-zorg is bepalend wat er daadwerkelijk is gedaan, waarbij bijvoorbeeld uit een zorgplan kan blijken welk middel tot welk doel wordt ingezet. In deze zaak ontbreekt een zorgplan. De rechtbank sluit daarom aan bij de samenwerkingsovereenkomst op grond waarvan met ingang van 1 mei 2012 'activerende en ondersteunende begeleiding' wordt geboden en hetgeen [eiser] heeft verklaard over de verleende zorg, in samenhang met hetgeen door Konkreet Zorg in de specificaties bij de facturen is vermeld. Verder slaat de rechtbank acht op de omstandigheid dat, zoals onder “toetsingskader” is opgenomen, de aanspraak op begeleiding per 1 januari 2009 ingrijpend is gewijzigd. Aan de nota van toelichting van het (gewijzigde) Bza wordt ontleend, dat activiteiten als hulp bij de administratie, bij het boodschappen doen, iemand begeleiden naar een instantie, etc. onbedoeld in de AWBZ zijn terechtgekomen. De nieuwe functie 'begeleiding' wordt uitsluitend gericht op het bevorderen van zelfredzaamheid en is bestemd voor mensen met matige/zware beperkingen om te voorkomen dat zij in een instelling moeten worden opgenomen of dat zij zich verwaarlozen. 3.4.5. [eiser] heeft over de aard en inhoud van de door Konkreet Zorg geleverde 'activerende en ondersteunende begeleiding' op 4 maart 2013 onder meer schriftelijk verklaard dat hij is begeleid bij het verzorgen en onderhouden van zijn flatje, het samen doen van boodschappen, wat hij nodig had per week en hoe hij zijn geld ging besteden om rond te komen, bij het in gang zetten en regelen van bankzaken en bewindvoering en de Wajong-aanvraag, alsmede dat er diverse gesprekken zijn gevoerd. Deze door Konkreet Zorg geboden zorg betreft grotendeels geen begeleiding als bedoeld in artikel 6 van het Bza. Een deel van de verantwoorde zorg ziet namelijk op in de nota van toelichting genoemde activiteiten, die onbedoeld in de eerdere AWBZ zijn terechtgekomen en een deel dat ziet op het ‘overnemen van handelingen’. De rechtbank noemt: het regelen van huisarts en tandarts, begeleiden verjaardag (inkopen, inrichten, maaltijd bereiden), bespreken van lopende acties met [eiser] en De Zorgkonsulent, begeleiding, kennismaking interne verandering van mentor De Zorgkonsulent, begeleiding naar/bij gemeentehuis, begeleiding in de aanpak van het bespreken van huisvesting met de Zorgconsulent, begeleiden in contact leggen en gesprek met advocaat, begeleiden met oppakken verslavingszorg, voorbereiden op sollicitatie, begeleiden bij opzetten klachtenprocedure, begeleiden bij opvragen dossiers, begeleiden bij cadeau kopen broer, begeleiden verjaardag, lopende acties bespreken, begeleiden voorbereiding verhuizing, begeleiden van verhuizing spullen, begeleiden bij tandartsbezoek, voorbereiding rechtbankzitting en begeleiden rechtszaak/ nabespreking. Een deel van deze begeleiding wordt in de betreffende factuur onder het begrip 'activerende begeleiding' gebracht. Dat de gefactureerde activiteiten werkelijk gericht waren op bevordering, behoud of compensatie van de zelfredzaamheid en strekten tot voorkoming van opname in een instelling of verwaarlozing van [eiser] is niet, althans niet voldoende gebleken. Daarbij wordt ook betrokken, dat als het gaat om het concreet ondersteunen bij of het oefenen van vaardigheden of handelingen en/of het oefenen met het aanbrengen van structuur of het voeren van regie, niet valt in te zien dat vanaf enig moment dagelijks gedurende 2,5 uur of meer, begeleiding werd geboden bij het dagelijks ritueel. Daarbij wordt aangetekend dat het aanleren van het aanbrengen van structuur en/of het voeren van regie geen activiteit(en) betreft/betreffen als bedoeld in artikel 6 van het Bza. Het ligt op de weg van [eiser] om aan te tonen dat hij heeft voldaan aan de verplichting het aan hem toegekende budget te gebruiken voor kwalitatief verantwoorde zorg. In de voorfase heeft Menzis aan hem gevraagd om stukken over te leggen, waaronder informatie over de verleende zorg.

De rechtbank: 4.1. wijst de vorderingen af; 4.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 855,00 wegens griffierecht en € 1.052,00 ter zake van salaris advocaat (2 punten tarief € 300,00, 1 punt tarief € 452,00); 4.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mrs. E.W. de Groot, A.M.S. Kuipers en D. Hardonk-Prins en in het openbaar uitgesproken door mr. G.G. Vermeulen op 21 juni 2017.

3.3.4. Artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat de subsidie lager kan worden vastgesteld indien: "a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten." 3.3.5. Bij Koninklijk Besluit van 1 december 2008, Stb. 2008, 533, voor zover hier van belang in werking getreden op 1 januari 2009, is het op de AWBZ steunende Besluit zorgaanspraken AWBZ gewijzigd (Pakketmaatregel). Deze wijziging houdt onder meer in dat de oude zorgfuncties ’Ondersteunende Begeleiding en Activerende Begeleiding’ zijn vervallen en dat daarvoor de nieuwe zorgfunctie 'Begeleiding' in de plaats is gekomen. Artikel 6 van het Besluit zorgaanspraken AWBZ is met ingang van 1 januari 2009 als gevolg van deze wijziging dan ook als volgt gaan luiden: “1. Begeleiding omvat door een instelling te verlenen activiteiten aan verzekerden met een somatische, psychogeriatrische of psychiatrische aandoening of beperking, of een verstandelijke, lichamelijke of zintuiglijke handicap die matige of zware beperkingen hebben op het terrein van: a. de sociale redzaamheid, b. het bewegen en verplaatsen, c. het psychisch functioneren, d. het geheugen en de oriëntatie, of e. die matig of zwaar probleemgedrag vertonen. 2. De activiteiten, bedoeld in het eerste lid, zijn gericht op bevordering, behoud of compensatie van de zelfredzaamheid en strekken tot voorkoming van opname in een instelling of verwaarlozing van de verzekerde. 3.De activiteiten, bedoeld in het eerste lid, bestaan uit: a. het ondersteunen bij of het oefenen met vaardigheden of handelingen, b. het ondersteunen bij of het oefenen met het aanbrengen van structuur of het voeren van regie, of c. het overnemen van toezicht op de verzekerde.” 3.3.6. Aan de nota van toelichting van het gewijzigde Bza wordt het volgende ontleend. De tot 1 januari 2009 in het Bza geregelde functies ondersteunende begeleiding en activerende begeleiding waren te ruim gedefinieerd. Hierdoor ontbrak het indicatiestellers aan criteria om hulpvragen af te wijzen en in omvang te begrenzen. Veel activiteiten die onder deze functies vielen, sloten nauw aan bij dagelijkse handelingen en door een bijna oneindige vraag naar deze functies is sprake geweest van een onbeheersbaar gebruik ervan. Activiteiten als hulp bij de administratie, bij het boodschappen doen, bij lezen, rekenen en schrijven, begeleiding bij bioscoopbezoek, bij huiswerk, oppassen, samen wandelen, tot samen meubels kopen, iemand begeleiden naar een instantie, bank, postkantoor, in het openbaar vervoer, etc. zijn daardoor onbedoeld in de AWBZ terechtgekomen. De nieuwe functie begeleiding wordt uitsluitend gericht op het bevorderen van de zelfredzaamheid en is bestemd voor mensen met matige/zware beperkingen om te voorkomen dat zij in een instelling moeten worden opgenomen of dat zij zich verwaarlozen. Door de participatiedoelstelling te schrappen, wordt geen begeleiding meer geïndiceerd die uitsluitend is gericht op maatschappelijke integratie. Ook zijn niet alle terreinen waarop beperkingen gescoord worden meer relevant voor een toeleiding naar AWBZ-begeleiding. Beperkingen op de terreinen van persoonlijke verzorging, huishoudelijk leven, maatschappelijke participatie en psychisch welbevinden geven geen toegang meer tot begeleiding. Om de omvang van de functie begeleiding terug te dringen wilde het kabinet per 1 januari 2009 ook komen tot een normering van het aantal uren van de nieuwe functie begeleiding per cliënt, door per activiteit of combinatie van activiteiten een normering van het aantal te indiceren uren vast te stellen. 3.3.7. In de artikelsgewijze toelichting van het gewijzigde Bza staat bij artikel I onder E dat, hoewel bij de invoering van het Bza per 1 april 2003 verondersteld was dat er een verschil zou zijn tussen ondersteunende begeleiding en activerende begeleiding enerzijds en activerende begeleiding en behandeling anderzijds, dat blijkens het advies van het College voor zorgverzekeringen (Cvz), “Ondersteunende begeleiding, activerende begeleiding en behandeling in de AWBZ”, in de praktijk niet of nauwelijks het geval is. Daar waar ondersteunende begeleiding en activerende begeleiding wel te onderscheiden zijn, gaat het eigenlijk om behandeling. Cvz stelt dat het dan gaat om activiteiten van vaktherapeuten als psychomotorische therapie en speltherapie. Deze activiteiten worden extramuraal vooral als activerende begeleiding aangeboden. Volgens veel behandelaars zijn deze activiteiten vaak onderdeel van een integraal behandelplan en zouden derhalve onder de zorgvorm behandeling moeten vallen. Met het Koninklijk Besluit van 1 december 2008 wordt dat geregeld. 3.3.8. Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.3.6 en 3.3.7 is overwogen, dient (zie CRvB 13 augustus 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2741) te worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het aantal indicaties, voor de functie begeleiding als bedoeld in artikel 6 van het Bza, terug te dringen. Dit brengt met zich dat voor een ruime opvatting over de activiteiten die kunnen worden verricht in het kader van het ondersteunen bij of het oefenen met vaardigheden of handelingen, als bedoeld in het derde lid, aanhef en onder a, en het ondersteunen bij of het oefenen met het aanbrengen van structuur of het voeren van regie, als bedoeld in het derde lid, aanhef en onder b, van artikel 6 van het Bza, geen plaats is. 3.3.9.