ECLI:NL:RBOVE:2017:1266

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 16/2465 uitspraak van de meervoudige kamer in het geschil tussen [eiser] , te Enschede, eiser, gemachtigden: mr. C.C.M. Peper en mr. A.S. Gaastra, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, verweerder. Bij besluit van 6 april 2016 (het primaire besluit) is de uitkering van eiser over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2015 herzien en tot een bedrag van € 199.406,96 bruto teruggevorderd. Bij besluit van 7 september 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. Bij besluit van 21 oktober 2016 is bepaald dat de teruggevorderde uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) moet worden terugbetaald in maandelijkse termijnen van € 3.181,57. Dit besluit is door de rechtbank aangemerkt als een bijkomend besluit in de zin van artikel 4:125 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en in de procedure meegenomen. Verweerder heeft verweerschriften ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.G. Velten en M.A. Kuilderd. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 7 september 2016, voor zover dit besluit ziet op de jaren 2009 tot en met 2013; - draagt verweerder op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 990,-; - vernietigt het nadere besluit van 21 oktober 2016; - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 990,-; - verklaart het beroep voor het overige ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.F. Bijloo, voorzitter, mr. W.P.M. Elderman en mr. G.M.J. Vijftigschild, leden, in aanwezigheid van mr. F. Ernens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier voorzitter de voorzitter is verhinderd te tekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de datum van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. 1. Aan de gedingstukken ontleent de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden. 1.1. Eiser heeft sinds 27 maart 2000 een WAO-uitkering ontvangen naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. 1.2. Naar aanleiding van een tweetal (anonieme) meldingen dat eiser werkzaamheden zou verrichten, heeft verweerder een onderzoek ingesteld naar zijn recht op uitkering. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapportage van 8 januari 2016. Hierin is geconcludeerd dat eiser vanaf het jaar 2009 werkzaamheden heeft verricht voor [bedrijf] zonder daarvan aan verweerder opgave te hebben gedaan. Van deze werkzaamheden is geen administratie bijgehouden. Verweerder is vervolgens gekomen tot de besluitvorming, zoals hierboven weergegeven. Aan de besluiten ligt ten grondslag, dat eiser de op hem rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden door geen melding te maken van het verrichten van op geld waardeerbare arbeid. Volgens verweerder kan het recht op bijstand vanaf 1 januari 2009 niet worden vastgesteld. 2. Namens eiser is -samengevat weergegeven- betoogd, dat hij in de geding zijnde periode geen op geld waardeerbare arbeid heeft verricht en daarom ook zijn inlichtingenplicht niet heeft geschonden. Eiser heeft de heer [naam] (verder: [naam] ) leren kennen in het jaar 2007/2008, waarna een vriendschap is ontstaan. In de daarop volgende jaren werden in huiselijke kring weliswaar zakelijke aangelegenheden besproken, maar ook andere zaken. Eerst in het jaar 2015 werd deze adviesfunctie concreter. 3. De rechtbank overweegt als volgt. 3.1. Op grond van de eigen verklaringen van eiser, neergelegd in het rapport van 10 april 2015, zijn brief van 7 januari 2016 en de verklaringen van de diverse werknemers van [bedrijf] staat voldoende vast dat eiser in de periode in geding ten behoeve van [bedrijf] in een adviserende functie werkzaam is geweest. Daargelaten of hij voor deze werkzaamheden is betaald, zijn dit op geld waardeerbare werkzaamheden. Daarbij acht de rechtbank ook van belang dat eiser met ingang van 1 januari 2016 bij [naam] in loondienst is gekomen en gesteld noch gebleken is dat de aard van zijn werkzaamheden daarna is veranderd. Eiser heeft van deze werkzaamheden geen melding gemaakt bij verweerder. Daarmee staat genoegzaam vast dat eiser heeft nagelaten om datgene te doen waartoe hij ingevolge artikel 80 van de WAO was verplicht. 3.2. Het bestreden besluit berust op de overweging dat als gevolg van deze schending eisers recht op uitkering over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2015 niet meer kan worden vastgesteld in de zin van artikel 36a, eerste lid, aanhef en onder d, van de WAO. Voor de toepassing van dit artikel is niet alleen vereist dat een verplichting op grond van artikel 25, 28 of 80 van de WAO niet of niet behoorlijk is nagekomen, maar ook dat dit ertoe leidt dat niet kan worden vastgesteld of nog recht op uitkering bestaat. De feiten en omstandigheden van het concrete geval zijn hiervoor bepalend (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 30 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD3450 en van 3 april 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1112). Uit deze uitspraken blijkt ook, dat toepassing van artikel 36a, eerste lid, aanhef en onder d, van de WAO eerst dan aan de orde is als de conclusie gerechtvaardigd is dat toepassing van artikel 43 of 44 van de WAO niet mogelijk is. Hiervoor is vereist dat verweerder na zorgvuldig onderzoek, waarbij de betrokkene in de gelegenheid is gesteld alsnog concrete en relevante gegevens over zijn werkzaamheden en de daarmee verworven inkomsten te verstrekken, tot de conclusie is gekomen dat wegens het ontbreken van dergelijke gegevens de mate van arbeidsongeschiktheid niet op zorgvuldige wijze kan worden vastgesteld dan wel geen verantwoorde schatting van de met deze werkzaamheden verworven inkomsten kan worden gemaakt. 3.3. De rechtbank staat voor de vraag of verweerder terecht heeft geconcludeerd dat vanaf het jaar 2009 geen vaststelling of schatting kan worden gemaakt van de door eiser in de in geding zijnde periode verrichte werkzaamheden en de door deze arbeid mogelijk te verwerven inkomsten. Verweerder heeft eiser in de gelegenheid gesteld om alsnog gegevens te verstrekken die inzichtelijk maken in welke omvang hij vanaf het jaar 2009 advieswerkzaamheden heeft verricht voor [naam] . Eiser heeft aanvankelijk op 10 april 2015 verklaard vanaf 2011 advieswerk te hebben verricht, van 20 uur op jaarbasis (vanuit huis) oplopend naar 75 uur (op kantoor) tot op dat moment. Van deze opgave is eiser op 7 januari 2016 teruggekomen met een nieuw overzicht, gespecificeerd naar de jaren 2009 tot en met 2012 tezamen, en de jaren 2013, 2014 en 2015 afzonderlijk. In deze opgave heeft eiser zelf aangegeven dat sprake is van enig giswerk. Volgens verweerder heeft eiser aldus geen eenduidige verklaringen afgelegd en vormt zijn laatste overzicht geen aannemelijke weergave van zijn werkzaamheden voor [naam] . Verweerder heeft in dat kader gewezen op het stuk ‘toekomst [naam] april 2014’ waarin is vermeld dat eiser al sinds zeven jaar tegen vergoeding als klankbord voor [bedrijf] fungeert. Eiser begeleidt volgens dit stuk interne processen en neemt een groot deel van de dagelijkse leiding op zich. Er zijn brieven aangetroffen, die eiser in 2015 als directeur zou hebben opgesteld en verzonden. Als aanvulling op zijn pensioen ontvangt eiser een uitgestelde betaling. Verweerder heeft voorts gewezen op het feit dat uit de stukken blijkt dat aan de echtgenote van eiser een salaris is toebedeeld en hij hierover in zijn verklaring van 7 januari 2016 heeft opgemerkt dat dit aan zijn inzet is toe te rekenen. Uit de werkplekcontrole op 20 november 2015 is ook gebleken dat de echtgenote van eiser daar volgens de andere medewerkers niet werkzaam is, en eiser daar minimaal drie ochtenden per week aanwezig is. Verweerder heeft in deze feiten en omstandigheden grond gezien voor de conclusie dat het recht vanaf 2009, het jaar waarin eiser zijn advieswerk is gestart, niet is vast te stellen. De jaren 2009-2013 3.4. Met verweerder is de rechtbank eens, dat de verklaringen van eiser niet eenduidig zijn, nu hij zelf is teruggekomen van zijn eerdere overzicht. Dit neemt niet weg, dat de rechtbank geen aanleiding ziet om, althans voor wat betreft de jaren 2009 tot en met 2013, aan de opgave van eiser van 7 januari 2016 te twijfelen. Hoewel eiser zelf heeft gesteld dat er sprake is van enig giswerk, zijn er geen concrete aanwijzingen, zoals verklaringen van getuigen of andere gegevens, waaruit kan worden afgeleid dat het overzicht uitgaat van een te geringe inschatting van de gewerkte uren. Weliswaar wordt in de ‘toekomst [naam] april 2014’ vermeld dat eiser al een jaar of zeven als klankbord fungeert, maar nu hieruit geen concrete uren zijn af te leiden is dit op zichzelf genomen niet strijdig met zijn opgave. Ditzelfde geldt voor de verklaringen die zijn opgetekend bij de werkplekcontrole. Daaruit blijkt wel dat eiser actief was voor [bedrijf] , maar niet in welke omvang en met name vanaf wanneer. Voor zover verweerder uit de verklaring van een medewerker (gedingstuk 5.66) heeft willen afleiden dat eiser al vanaf 2008 gedurende drie halve dagen in de week werkzaam was, zoals in het verweerschrift is betoogd, volgt de rechtbank verweerder hierin niet. Zowel de vraagstelling en het antwoord daarop zijn immers voor meerdere uitleg vatbaar. Ook volgens de toelichting van [naam] van 22 december 2015 is de inzet van eiser over genoemde jaren marginaal. Dat de echtgenote van eiser blijkens de stukken vanaf het jaar 2012 via de makelaardij verzekerd is, is weliswaar merkwaardig, maar biedt geen houvast voor de conclusie dat het overzicht van eiser van zijn werkzaamheden aan de (te) lage kant is. 3.5. Bij gebreke van enige aanwijzing dat de opgave van eiser van 7 januari 2016 over de beginjaren te voordelig is geschetst, bestond er voor verweerder geen aanleiding deze opgave terzijde te stellen. Verweerder heeft dan ook ten onrechte geconcludeerd dat op basis van de verkregen gegevens geen verantwoorde berekening kan worden gemaakt van de door eiser in de jaren 2009 tot en met 2013 verrichte werkzaamheden. Verweerder had aan de hand van de verklaring van eiser een schatting moeten maken van de omvang van de verrichte werkzaamheden, dan wel, voor zover er toch vragen bestonden over deze opgave, eiser nader dienen te bevragen. Vervolgens had verweerder moeten bepalen óf en zo ja, in welke mate deze werkzaamheden, uitgaande van loon dat in een vergelijkbare functie kan worden verdiend, van invloed zouden zijn geweest op de hoogte van eisers uitkering in deze periode. Het voorgaande betekent dat de intrekking van de uitkering van eiser over de jaren 2009 tot en met 2013 op een ontoereikende en onjuiste grondslag berust. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De jaren 2014 en 2015 3.6. De rechtbank stelt vast dat uit de stukken blijkt van een duidelijke kentering in het jaar 2014. Volgens de verklaring van [naam] van 22 december 2015 werd in dat jaar de koers van [naam] Makelaardij gewijzigd. In het stuk met de titel ‘Toekomst [naam] april 2014’ wordt beschreven dat een capabel persoon zich gaat bezighouden met de taken waarvoor de huidige leidinggevende de tijd en capaciteit mist. Met zoveel woorden is gesteld dat eiser deze rol op zich gaat nemen en vanaf dat moment méér gaat bijdragen aan de groei van het bedrijf. In het dossier bevindt zich ook een ‘to do list’ van februari 2014 van de hand van eiser. In het meergenoemde overzicht van 7 januari 2016 heeft eiser vermeld in het jaar 2014 in 25 weken gemiddeld zo’n tien uur per week actief te zijn geweest voor [naam] , daarbij uitgaande van kantoorwerkzaamheden op twee of drie ochtenden per week. Voor wat betreft de aanwezigheid op kantoor stemt dit overeen met de verklaringen van de werknemers die zijn opgetekend bij de werkplekcontrole op 20 november 2015. Het is de rechtbank echter gebleken dat eiser niet alleen werkzaamheden vanuit het kantoor verrichtte. In dit kader is van belang dat eiser heeft aangegeven voor [naam] met de auto op pad te zijn gegaan om bedrijven te bezoeken. [naam] heeft eiser in het jaar 2014 een lening verstrekt voor de aanschaf van een auto waarin eiser minder last had van zijn fysieke klachten, zo heeft althans eiser verklaard. Hieruit valt af te leiden dat deze autoritten in ieder geval vanaf 2014 van aanzienlijk belang en structureel waren. Over het aantal voor [naam] gereden kilometers is eiser onduidelijk gebleven. Daarnaast is er sprake geweest van werkzaamheden thuis. Ter zitting heeft eiser aangegeven dat zijn echtgenote bij de gesprekken met [naam] over ‘hoe nu verder’ als notuliste aanwezig was en hem ook hielp met andere zaken, die betrekking hadden op [bedrijf] . De omvang van deze activiteiten noch de verhouding tussen eisers werk en dat van zijn echtgenote zijn de rechtbank duidelijk geworden, maar wel dat deze samenwerking onmiskenbaar niet op kantoor plaatsvond. Ook deze werkzaamheden ontbreken in eisers overzicht. De echtgenote van eiser is in 2014 op de loonlijst gekomen, zodat aannemelijk is dat de werkzaamheden thuis toen al essentieel waren, en niet pas vanaf 2015, zoals is gesuggereerd in de opgave van 25 juni 2016. De opgave over de omvang en aard van de werkzaamheden over de jaren 2014 en 2015 is daarmee onmiskenbaar onjuist en daarnaast diffuus. Eiser heeft verweerder niet in staat gesteld over deze jaren een verantwoorde schatting te maken van de omvang van zijn activiteiten en wat hij hiermee had kunnen verdienen. Over de jaren 2014 en 2015 is het recht op uitkering dan ook niet vast te stellen. De intrekking van de uitkering op basis van artikel 36a van de WAO over deze jaren is terecht. Terugvordering 3.7. Met het bestreden besluit heeft verweerder eisers WAO-uitkering over 1 januari 2009 tot en met 31 december 2015 herzien en een bedrag van € 199.406,96 bruto teruggevorderd. Uit hetgeen is overwegen in rechtsoverweging 3.5 volgt dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven voor zover dat ziet op de herziening over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013. Over deze periode dient een nadere berekening van eisers aanspraken op uitkering worden gemaakt. Dit brengt met zich, dat ook de terugvordering niet juist is en zal moeten worden herzien. Aflossingscapaciteit 3.8. Het besluit van 21 oktober 2016 heeft betrekking op verrekening en is gelet op de tekst van artikel 4:125, eerste lid, van de Awb een bijkomende beschikking als bedoeld in dat artikellid. Met dit besluit heeft verweerder de maandelijkse termijnen waarin de uitkering dient te worden terugbetaald bepaald op € 3.181,57. In het verweerschrift heeft verweerder erkend dat de zorgpremie van de echtgenote van eiser ten onrechte niet in de berekening van de aflossingscapaciteit is meegenomen. Het nadere besluit is daarmee onjuist en dient te worden vernietigd. 3.9. Met het oog op het nieuw te nemen besluit overweegt de rechtbank nog het volgende. Verweerder heeft de beslagvrije voet als bedoeld in artikel 475d, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaald op € 1076,01 per maand, uitgaande van 90% van de som van de normuitkering voor gehuwden en vakantie-aanspraak, verhoogd met een bedrag van € 292,94 wegens woonkosten en een bedrag van € 154,90 ten behoeve van de kosten zorgverzekering, waar dat € 309,80 had moeten zijn. De beslagvrije voet is voor de helft verminderd met het eigen -niet onder beslag liggende- periodieke inkomen van de partner. Als rekening gehouden zou zijn met het juiste bedrag voor de zorgkosten zou de beslagvrije voet bepaald zijn op € 1.230,91. Op de van belang zijnde datum waren de inkomsten van eiser € 4.257,58 per maand, bestaande uit zijn WAO-uitkering en een pensioen. De aflossingscapaciteit bedroeg in beginsel € 3.026,67 per maand. 3.10. Uit artikel 4, tweede lid van de Regeling tenuitvoerlegging bestuurlijke boeten en terugvordering onverschuldigde betalingen (de Regeling) volgt dat bij schending van de inlichtingenplicht de periodieke betalingen of verrekeningen zodanig worden vastgesteld dat gebruik wordt gemaakt van de volledige aflossingscapaciteit van de schuldenaar. Uitgangspunt is, volgens het vierde lid van dit artikel, dat de vordering daarmee binnen twaalf maanden kan worden voldaan. Bij het nieuw te nemen besluit dient verweerder in ieder geval te bezien of de verlaging van het bedrag van de terugvordering, zoals in 3.7 beschreven, op zichzelf genomen aanleiding geeft tot verlaging van het termijnbedrag. 3.11. Eiser heeft betoogd dat toepassing van de geldende bepalingen in zijn situatie leidt tot een kennelijk onredelijk resultaat, zodat er op grond van artikel 4, zesde lid en artikel 3, zevende lid van de Regeling aanleiding is af te zien van toepassing. Volgens eiser heeft verweerder onvoldoende acht geslagen op zijn persoonlijke situatie. Zo is de verkoop van het huis momenteel niet haalbaar, gezien de hoogte van de hypotheeklasten in relatie tot de lagere WOZ-waarde. Ook heeft eiser een lening bij de Interbank en dient verweerder rekening te houden met de kosten van de auto, die voor de echtgenote van eiser onmisbaar is gelet op haar medische situatie.