ECLI:NL:RBOVE:2016:3742

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/183106 / HA ZA 16-90

Vonnis van 21 september 2016

in de zaak van

[X]

,

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. T.E.A. Detmar te Drachten,

tegen

1vennootschap onder firma BLUE GUM VOF,

gevestigd te Enschede,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

3. [gedaagde 3],

wonende te [woonplaats 3] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. J. Eerbeek te Veenendaal.

Partijen zullen hierna [X] en Blue Gum worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 8 juni 2016,

de conclusie van antwoord in reconventie,

de akte van [X] ,

de akte van Blue Gum - het proces-verbaal van comparitie van 25 augustus 2016, waaraan zijn gehecht de pleitaantekeningen van mr. Eerbeek, alsmede zijn brief d.d. 2 september 2016.Beide partijen hebben producties overgelegd.

1.2. Ten slotte is de datum voor de uitspraak vastgesteld. De rechtbank doet uitspraak bij vervroeging.

2.1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten, die over en weer zijn gesteld en niet zijn betwist, zodat zij als vaststaand kunnen worden aangenomen.

2.2. [X] is werkzaam als zelfstandig keukenmonteur en –installateur. Blue Gum ontvangt van verschillende opdrachtgevers, waaronder IKEA, opdrachten tot plaatsing en montage van keukens en/of keukenelementen bij klanten van die opdrachtgevers. Zij besteedt die opdrachten uit aan keukenmonteurs zoals [X] . Daartegenover zijn de keukenmonteurs aan Blue Gum een franchise fee verschuldigd.

2.3. Partijen hebben op 4 juni 2015 een schriftelijke (in het contract als franchisecontract aangeduide) overeenkomst gesloten, die met ingang van 1 januari 2016 is geëindigd. Partijen volgden in grote lijnen de volgende werkwijze.

2.4. [X] logde via een internetverbinding in op werkschema’s van Blue Gum, waarop hij kon zien wanneer en bij welke klant hij welke werkzaamheden diende te verrichten. Na voltooiing van het werk ter plaatse betaalde de klant daarvoor op een door [X] gehuurde pinautomaat de factuur, die Blue Gum van tevoren had opgemaakt en die [X] van de website van Blue Gum had gedownload. Deze pinbetalingen werden bijgeschreven op een bankrekening van Blue Gum.

2.5. [X] verstuurde vervolgens de door de klant ondertekende documenten retour aan Blue Gum ter verwerking in de administratie van [X] , die Blue Gum voor [X] voerde overeenkomstig artikel 5.8. van de overeenkomst, dat als volgt luidt: “Franchisegever verzorgt de boekhouding en BTW-aangiften van franchisenemer”.

2.6. Daarnaast bestond een op naam van [X] gestelde bankrekening bij de Rabobank, die bestemd was voor het betalingsverkeer tussen partijen. Op die rekening werden geen betalingen van klanten bijgeschreven. Van deze rekening ontving [X] geen afschriften, noch kon hij op andere wijze het saldo op die rekening en het rekeningverloop zien.

2.7. Ingevolge de overeenkomst was [X] aan Blue Gum een franchise fee verschuldigd van 30% van de gefactureerde omzet (exclusief BTW) van de aan [X] via Blue Gum opgedragen werkzaamheden. Voor door [X] zelf aangenomen werkzaamheden was hij aan Blue Gum een franchise fee verschuldigd van 7% van de gefactureerde omzet.

2.8. [X] ontving van Blue Gum periodiek ‘verrekeningsoverzichten’. Deze vermeldden de omzetten van [X] , de af te dragen franchise fee, en de inhoudingen dan wel reserveringen voor BTW en inkomensheffing en het vervolgens per saldo resterende en aan [X] over te maken bedrag. Dat bedrag ontving [X] op zijn Rabobank-rekening.

2.9. Blue Gum maakte voor de boekhouding gebruik van het geautomatiseerde systeem ReeLeeZee. Blue Gum heeft aan [X] de inloggegevens verstrekt om op dat systeem te kunnen inloggen, zodat hij zijn administratie kon inzien.

2.10. Bij schrijven van 6 november 2015 heeft Blue Gum de overeenkomst opgezegd tegen 1 januari 2016. Bij brief van zijn advocaat van 19 november 2015 heeft [X] Blue Gum gesommeerd tot betaling, op grond dat Blue Gum achter liep met de verschuldigde afdrachten, van een geschat bedrag van € 10.000,- met rente en kosten.

2.11. Bij conclusie van antwoord in conventie heeft Blue Gum een ongedateerde afrekening overgelegd, die door [X] nog te ontvangen betalingen en voor hem gemaakte reserveringen vermeldt ad in totaal € 24.123,60, op welk bedrag volgens die afrekening in mindering strekken diverse betalingsverplichtingen van [X] aan Blue Gum ad in totaal € 10.132,04. Het volgens die afrekening aan [X] toekomende saldo is dus € 13.991,56.

3 De vordering in conventie

3.1. [X] heeft verder het volgende gesteld. Vanaf begin 2015 ontstonden vertragingen in de toezending der ‘verrekeningsoverzichten’. Later ontstonden ook achterstanden in de maandelijkse doorbetalingen aan [X] . Hij heeft overzichten ontvangen tot oktober 2015. [X] heeft over het stagneren en (later) het staken van de betalingen met Blue Gum gebeld, en vanaf september 2015 ook gemaild, waarna hij via zijn advocaat Blue Gum bij brief van 19 november 2015 tot betaling heeft gesommeerd en in gebreke heeft gesteld.

3.2. [X] is ook niet op de hoogte van het saldo en het verloop van de hiervoor in r.o. 6 genoemde bankrekening. Volgens zijn schatting moet het saldo inmiddels zijn opgelopen tot ongeveer € 30.000,- tot € 40.000,- ter zake van reserveringen voor te betalen inkomensheffing.

3.3. Over 2014 is nog geen aangifte gedaan; er is dus ook geen inkomensheffing betaald, zodat die op deze bankrekening nog gereserveerd moet staan. Volgens de berekeningen van [X] zelf zou nu op de bankrekening een bedrag van € 17.238,54 moeten staan ter doorbetaling aan hem, dan wel voor afdracht aan de Belastingdienst.

3.4. Alle administratieve stukken, die betrekking hebben op de werkzaamheden van [X] en op de daarover te heffen belasting, zijn eigendom van [X] . Hij vordert deze daarom op en eist daarvan tevens afgifte op grond van artikel 843b Rv. Hij heeft daar belang bij, omdat hij niet meer kan inloggen op het boekhoudsysteem, zodat hij zijn berekeningen niet meer kan controleren.

3.5. In zijn ingebrekestelling d.d. 19 november 2015 heeft [X] zijn belang bij correcte afwikkeling van de overeenkomst toegelicht als volgt. Hij heeft een eenmanszaak. Hij beschikt niet over omvangrijke financiële reserves. Hij heeft het inkomen uit de keukenplaatsingen daarom hard nodig voor zijn levensonderhoud. Daarom gaat het niet aan dat Blue Gum de uitbetaling van hetgeen [X] toekomt zonder reden sterk vertraagt.

3.6. De door Blue Gum bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde afrekening, die afsluit op een aan [X] toekomend saldo van € 13.991,56, is onjuist, onder meer omdat daarin ten onrechte verscheidene tegenvorderingen van Blue Gum zijn verrekend, die [X] betwist. Het gaat deels om facturen voor herstelwerkzaamheden wegens klachten, waarvan [X] nooit op de hoogte is gesteld, en deels om in rekening gebrachte franchise fees, die onjuist zijn berekend, omdat de bedragen veel hoger zijn dan het correcte percentage van de omzet.

3.7. Op grond van het voorgaande vordert [X] veroordeling van Blue Gum:- tot afgifte van (kopieën van) alle opdrachtformulieren en facturen betreffende alle door [X] vanaf 1 januari 2014 voor/via Blue Gum verrichte werkzaamheden, en alle (kopieën van) door Blue Gum voor [X] vanaf 1 januari 2014 gedane BTW aangiften, alsmede (kopieën van) alle bankafschriften vanaf 1 januari 2014 van de in artikel 5.11 en 5.12 van de franchiseovereenkomst vermelde bankrekeningen, en uitdraaien van die bankrekeningen vanaf 1 januari 2014 tot heden, en uitdraaien, althans kopieën van de verrekenschema’s vanaf 1 januari 2014 tot en met heden, dit alles binnen twee weken na betekening van dit vonnis en op straffe van een dwangsom, en- tot voldoening aan [X] hoofdelijk van de € 55.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,een en ander met veroordeling van Blue Gum in de proceskosten.

4 Het verweer in conventie

4.1. Blue Gum bestrijdt de eis in conventie op (zakelijk samengevat) de volgende gronden. Zij stelt voorop dat slechts is gecontracteerd tussen [X] en gedaagde sub 1, de v.o.f. Blue Gum, zodat [X] niet kan worden ontvangen in zijn vordering tegen gedaagden sub 2 en sub 3.

4.2. Artikel 843b Rv. is niet van toepassing. [X] heeft immers geen bewijsmiddel verloren. [X] heeft daarom geen belang bij zijn op dit artikel gebaseerde eis.

Bovendien vraagt [X] kennelijk om afgifte van bankafschriften en dergelijke stukken, die betrekking hebben op de door hem zelf geopende zakelijke bankrekening en de daaraan verbonden zakelijke spaarrekening, zoals bedoeld in artikel 5.11 van de overeenkomst.

4.3. [X] heeft nog steeds een eigen toegang tot het online boekhoudprogramma van Blue Gum. Hij is dus nog steeds in staat en steeds in staat geweest om de voor hem relevante documenten in te zien en te downloaden.

4.4. Uit de door Blue Gum bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde eindafrekening, met de bijbehorende bewijsstukken, blijkt duidelijk genoeg van de te verrekenen vorderingen van partijen over en weer.

4.5. De vordering tot betaling van € 55.000,- is onjuist, en op ondeugdelijke wijze berekend. Kennelijk is deze op basis van niet onderbouwde posten samengesteld als volgt:IKEA-servicewerk: € 3.000,00 à € 4.000,00Montagewerkzaamheden € 6.000,00 à € 7.000,00Keukenrenovaties € 1.500,00Concrete openstaande bedragen uit 2014 € 1.866,54Afdrachten aan Belastingdienst € 17.238,54Totaal € 29.605,08 à € 31.605,08Dit totaalbedrag heeft [X] vermeerderd met € 23.500,- met geen andere motivering dan: “het naar boven afronden van het aan hem verschuldigde (…) bedrag”.

4.6. Dat die berekening onjuist is, blijkt ook uit de door Blue Gum in het geding gebrachte afrekening, die afsluit op een aan [X] toekomend saldo van € 13.991,56.

4.7. Blue Gum wenst voorts het in conventie toewijsbare bedrag van € 13.991,56 te verrekenen met haar reconventionele vordering van € 352.500,-.

5 De vordering in reconventie

5.1. In reconventie vordert Blue Gum veroordeling van [X] tot betaling van € 352.500,-, te vermeerderen met een bedrag van € 2.500,- voor elke dag vanaf 21 mei 2016, dat [X] in strijd blijft handelen met artikel 13 van de franchiseovereenkomst, en met veroordeling van [X] in de proceskosten.

5.2. Blue Gum legt de volgende stellingen aan haar eis ten grondslag. Artikel 13 en 14 van het contract bevatten een concurrentie-, respectievelijk een boetebeding. Ingevolge artikel 13.1 is het [X] gedurende de looptijd van de overeenkomst en in de periode van het einde van de overeenkomst tot en met twee jaren na het eindigen daarvan (in dit geval dus tot 1 januari 2018) verboden om concurrerende, gelijksoortige of aanverwante activiteiten te verrichten c.q. diensten te verlenen als die hij in het kader van de overeenkomst verrichtte.

5.3. Bij overtreding van deze bepaling heeft [X] ingevolge artikel 14.1 van het contract een boete van € 2.500,- per overtreding verbeurd. Volgens Blue Gum heeft [X] in 2015 en 2016 herhaaldelijk het concurrentiebeding overtreden.

5.4. Blue Gum baseert deze conclusie op de volgende stellingen:- Uit een uittreksel uit het Handelsregister d.d. 24 mei 2016 blijkt dat [X] toen ingeschreven stond als eenmanszaak onder de handelsnaam ‘ [X] Bouw & Montagebedrijf’;- Op de website van de Kamer van koophandel is ruim aandacht geschonken aan werkzaamheden van [X] op het gebied van keukenmontage;- Op www.marktplaats.nl adverteert [X] als bedrijf, dat is gespecialiseerd in IKEA keuken en badkamer montage.

5.5. Blue Gum heeft haar vordering berekend als volgt. Van 1 januari 2016 tot 20 mei 2016 zijn 141 dagen verstreken. Op grond van artikel 14.1 van het contract is [X] daarom tenminste verschuldigd 141 x € 2.500,-, zijnde € 352.500,-.

6 6. Het verweer in reconventie

6.1. [X] betwist deze eis als volgt. Hij is zelfstandig keukeninstallateur en Blue Gum wist dat. Artikel 13 van de overeenkomst verbiedt [X] niet om als zodanig ook voor andere opdrachtgevers dan Blue Gum werkzaam te zijn, althans is een dergelijke uitleg van die bepaling in strijd met de redelijkheid en de billijkheid, omdat die uitleg in feite zou neerkomen op een beroepsverbod.

in conventie

7.1. Het gevorderde bedrag kan niet worden toegewezen op basis van de door [X] daaraan ten grondslag gelegde berekening, omdat die in te hoge mate steunt op ongedocumenteerde schattingen en aannames, terwijl ook geen rechtsgrond bestaat voor de door [X] toegepaste aanzienlijke ‘afronding’. 7.2. Daarom neemt de rechtbank als uitgangspunt de door Blue Gum bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde eindafrekening. Deze vermeldt een aan [X] toekomend bedrag van € 24.123,60, waarop volgens de afrekening in mindering strekt een bedrag van € 10.132,04, zodat [X] volgens de afrekening per saldo nog recht heeft op € 13.991,56.

7.3. [X] betwist de juistheid van het verrekende bedrag van € 10.132,04: dit bestaat volgens hem uit verkeerd berekende franchise fees en uit ten onrechte voor zijn rekening gebrachte facturen voor herstelwerkzaamheden naar aanleiding van klachten van klanten.

7.4. Volgens [X] zijn de fees in de eindafrekening verkeerd berekend. Blue Gum betwist dit. Zij stelt dat in de eindafrekening alleen de facturen 20152270, 20152165, 20152271, 20152598 en 20160372 voor een totaalbedrag van € 5.293,03 betrekking hebben op franchise fees, en dat deze zijn berekend overeenkomstig de overeengekomen percentages.

7.5. Omdat de desbetreffende facturen zijn overgelegd, heeft [X] kunnen narekenen of Blue Gum de contractuele percentages correct heeft toegepast. Hij heeft echter geen concrete berekeningsfouten aangewezen. De rechtbank neemt daarom aan dat van zulke fouten geen sprake is.

7.6. Met betrekking tot het geschilpunt inzake herstelwerkzaamheden overweegt de rechtbank als volgt. [X] ontkent de gelegenheid te hebben gekregen om eventuele gebreken zelf te herstellen. Blue Gum heeft vervolgens gesteld en met e-mailverkeer en foto’s gedocumenteerd dat [X] uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld om klachten van zijn klanten [A] , [B] , [C] , [D] , [E] en [F] te verhelpen.

7.7. Hiertegenover heeft [X] niet gesteld dat hij dat vervolgens ook heeft gedaan. Blue Gum heeft het verhelpen van deze klachten dus door anderen moeten laten doen, en de kosten daarvan daarom niet ten onrechte met [X] verrekend. Dat zij daarbij onjuiste of onredelijk hoge bedragen heeft gehanteerd, blijkt niet.

7.8. In hoofdsom is dus toewijsbaar het in de eindafrekening gespecificeerde bedrag van € 24.123,60, verminderd met de verrekende posten ad in totaal € 10.132,04, zodat Blue Gum in hoofdsom nog € 13.991,56 moet betalen.

7.9. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten over deze hoofdsom zijn voor toewijzing vatbaar. Berekend over de hoofdsom van € 13.991,56 bedragen die kosten volgens het geldende tarief € 914,92 exclusief BTW, zodat in totaal zal worden toegewezen € 14.906,48. Verrekening van dit bedrag met de vordering in reconventie is niet mogelijk, omdat die eis zal worden afgewezen.

7.10. Artikel 5.8 van de overeenkomst bepaalt dat Blue Gum de BTW-aangiften van [X] verzorgt. Blue Gum heeft niet gesteld en niet gedocumenteerd dat zij dat heeft gedaan. [X] zal dus op die aangiftes kunnen worden aangesproken door de fiscus. Daarom heeft hij recht en belang bij afgifte door Blue Gum van de desbetreffende stukken. Aan te nemen valt dat Blue Gum over de nodige stukken beschikt. Artikel 5.8 van het contract vermeldt immers ook dat Blue Gum de boekhouding van [X] zou doen.

7.11. Overigens zal de op artikel 843b Rv. gebaseerde vordering worden afgewezen. De rechtbank ziet geen concrete aanknopingspunten voor de stelling van [X] , dat hij nog recht heeft op betaling van méér werkzaamheden, die niet zijn uitbetaald omdat zij ten onrechte niet in de administratie zijn verantwoord. Nu niet blijkt dat daarvan sprake is, heeft [X] onvoldoende belang bij de eis tot afgifte van documentatie, afgewogen tegen het risico van onoplosbare executiegeschillen over zo’n veroordeling.

7.12. De vordering is ook toewijsbaar tegen gedaagde sub 2 en sub 3, de vennoten van Blue Gum. De vennoten van een vennootschap onder firma zijn hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de vennootschap.

7.13. Omdat beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zal de rechtbank de proceskosten zo compenseren, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in reconventie:

7.14. De vordering in reconventie strekt tot betaling van boetes tot een bedrag van in totaal € 352.000,-, en is gebaseerd op het contractuele concurrentiebeding. [X] zou dat concurrentieverbod hebben overtreden door na het einde van de overeenkomst, dus na 31 december 2015, keukenmontages te hebben gedaan in opdracht van (onder meer) IKEA, zijnde één van de vaste opdrachtgevers van Blue Gum.

7.15. Deze vordering is niet voor toewijzing vatbaar. In de eerste plaats ontbreekt een schriftelijke ingebrekestelling, inhoudende een uitdrukkelijke vermelding, dat Blue Gum één of meer concrete overtredingen door [X] van het concurrentiebeding heeft geconstateerd, en dat zij bij voortzetting of herhaling van zulke activiteiten aanspraak zal maken op de contractuele boetes.

7.16. De brief van Blue Gum aan [X] d.d. 6 november 2015 kan niet als zodanig gelden, omdat dit schrijven, waarin Blue Gum meedeelt dat het contract niet zal worden verlengd, verder niet meer bevat dan een algemeen geformuleerde waarschuwing, die volgens Blue Gum ook aan andere bij Blue Gum vertrekkende monteurs wordt gestuurd.

7.17. De geëiste boetes zijn ook niet toewijsbaar, omdat Blue Gum daarbij geen rechtens te beschermen belang heeft. Immers, blijkens vaste rechtspraak strekt een non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst er in de eerste plaats toe om de franchisegever in staat te stellen zijn exclusieve know-how aan de franchisenemer over te dragen, en om aan de franchisenemer bijstand bij de toepassing van zijn methoden te kunnen verlenen, zonder daarbij het risico te lopen dat die kennis en die bijstand ten goede kunnen komen aan concurrenten.

7.18. Dat belang speelt hier niet: Blue Gum heeft immers niet gesteld dat zij aan [X] know-how heeft overgedragen. [X] heeft zijn eigen vakkennis en bekwaamheden. Niets blijkt van door Blue Gum aan [X] overgedragen kennis op het gebied van keukenmontage, die zo exclusief is dat deze bescherming verdient door middel van een concurrentiebeding.

7.19. Oplegging van de gevorderde boetes zou ook overigens in strijd zijn met de redelijkheid en de billijkheid. Zoals blijkt uit hetgeen in conventie is overwogen en beslist verkeerde Blue Gum op 1 januari 2016 jegens [X] in verzuim met betaling van hetgeen aan [X] toekwam, terwijl het contract tussen partijen met ingang van diezelfde datum was geëindigd. Blue Gum kan dan in redelijkheid niet aan [X] verwijten dat hij daarna in zijn levensonderhoud trachtte te voorzien door keukens in te bouwen voor eigen rekening.

7.20. Artikel 3.1 van de overeenkomst houdt bovendien in, dat franchisenemer autonoom, voor eigen rekening en risico een zelfstandige onderneming exploiteert. Ook hierom valt niet te begrijpen waarom [X] na beëindiging (n.b. door Blue Gum zelf) van de overeenkomst geen keukens zou mogen monteren in opdracht van anderen.7.21. De eis in reconventie moet dus worden afgewezen, met veroordeling van

Blue Gum in de proceskosten.

De rechtbank

in conventie:

8.1. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk om aan [X] te betalen € 14.906,48, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag van de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening.

8.2. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk om aan [X] binnen twee weken na betekening van dit vonnis af te geven (kopieën van) alle door Blue Gum voor [X] vanaf 1 januari 2014 gedane BTW aangiften, en op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met bepaling dat het totaal der te verbeuren dwangsommen een bedrag van € 7.500,- niet te boven zal gaan.

8.3. Compenseert de proceskosten zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

8.4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

8.5. Wijst af het meer of anders gevorderde.

in reconventie:

8.6. Wijst de vordering af.

8.7. Veroordeelt Blue Gum in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot deze uitspraak begroot op nihil voor verschotten en op € 2.000,- voor salaris van haar advocaat (één punt, Tarief VI).

8.8. Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.

type:

coll: