ECLI:NL:RBOVE:2015:3796

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Almelo Bestuursrecht zaaknummer: AWB 15/526 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiseres] te Enschede, eiseres, (gemachtigde: mr. E.E.F.H.M. van Sark), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, verweerder, (gemachtigde: A.A. Verbeek). Bij besluit van 14 november 2014 (primair besluit I) heeft verweerder vastgesteld dat eiseres, in verband met haar inkomsten als zelfstandige, een te hoog voorschot heeft ontvangen en is een bedrag van € 4.496,70 van haar teruggevorderd. Bij besluit van 17 november 2014 (primair besluit II) is de wijze van invordering van het terug te vorderen bedrag bepaald. Bij besluit van 13 februari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen deze besluiten ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juli 2015. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.R.H. Lutjes, rechter, in aanwezigheid van mr. drs. H. Richart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de datum van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. 1. Eiseres is met ingang van 1 juli 2011 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW). Verweerder heeft eiseres bij besluit van 27 september 2011 toestemming verleend om met behoud van de WW-uitkering gedurende de periode van 5 september 2011 tot en met 4 maart 2012 werkzaamheden in de uitoefening van een eigen bedrijf te verrichten. Bij besluit van 5 maart 2012 heeft verweerder het recht van eiseres op een WW-uitkering met ingang van 5 maart 2012 beëindigd, omdat eiseres volledig als zelfstandig ondernemer werkt. Verweerder is vervolgens overgegaan tot de besluitvorming, zoals vermeld onder ‘Procesverloop’. 2. Aan het bestreden besluit is ten grondslag gelegd dat eiseres een te hoog bedrag aan voorschotten heeft ontvangen. Hierbij is in aanmerking genomen dat het inkomen waarmee verrekend moet worden in alle gevallen wordt vastgesteld over 52 weken na aanvang van de werkzaamheden als zelfstandige. Verder wordt onder inkomsten de belastbare winst uit onderneming verstaan. Hierbij wordt uitgegaan van het door de Belastingdienst vastgestelde inkomen (winst), dat wordt vermeerderd met de ondernemersaftrek en de MKB-vrijstelling over het desbetreffende boekjaar. In het bestreden besluit is voorts overwogen dat eiseres weliswaar niet uitdrukkelijk is gemeld welke verrekenings- en berekeningsmethodiek wordt gehanteerd, maar dat daarmee niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn gewekt dat de verrekening achterwege zou blijven of zou plaatsvinden op de door eiseres veronderstelde wijze. Volgens verweerder is er geen gegronde reden om van terugvordering respectievelijk invordering van het bedrag van € 4.496,70 af te zien. 3. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de informatievoorziening over de verrekening onvoldoende is geweest. Gelet daarop is zij van mening dat de MKB-vrijstelling en de ondernemersaftrek niet mogen worden meegenomen bij de verrekening van het inkomen en dat deze verrekening over de startperiode van 26 weken dient plaats te vinden. Eiseres heeft verder betoogd dat het teruggevorderde bedrag onevenredig is aan de daadwerkelijk gerealiseerde winst en zij heeft een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan. 4. De rechtbank overweegt als volgt. 4.1 Op grond van artikel 77a, eerste lid, van de WW kan verweerder een werknemer toestemming verlenen om gedurende 26 kalenderweken werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep te verrichten. Op grond van het tweede lid blijft voor de werknemer, bedoeld in het eerste lid, het recht op uitkering op grond van hoofdstuk II bestaan. Ingevolge artikel 35aa, eerste lid onder a van de WW - zoals dit artikel luidde ten tijde hier in geding - wordt de uitkering verminderd met 70% van het inkomen indien de werknemer toestemming heeft gekregen van het UWV om werkzaamheden als bedoeld in artikel 77a, eerste lid van de WW te verrichten en het recht op uitkering op grond van het tweede lid van dat artikel blijft bestaan. Op grond van het tweede lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de inkomsten, bedoeld in het eerste lid, de berekening daarvan en de periode waaraan deze worden toegerekend. De regels, bedoeld in artikel 35aa, tweede lid, van de WW zijn gesteld bij het Inkomstenbesluit Werkloosheidswet (Inkomstenbesluit). In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Inkomstenbesluit is bepaald dat onder inkomsten uit arbeid als bedoeld in artikel 35aa, eerste lid, van de WW wordt verstaan de belastbare winst uit onderneming, bedoeld in paragraaf 3.2.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001, vermeerderd met de ondernemersaftrek, bedoeld in artikel 3.74 van die wet, en de MKB-winstvrijstelling, bedoeld in paragraaf 3.2.5 van die wet, met dien verstande dat de bestanddelen van de winst, bedoeld in artikel 3.78, derde lid, van die wet, niet geacht worden te behoren tot die winst. In artikel 5 van het Inkomstenbesluit is bepaald dat de inkomsten uit arbeid, bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder b, c en d, van de startende zelfstandige worden berekend op basis van de volgende formule: I = I1 + ((I2 × W) / 52) waarbij: I = de inkomsten uit arbeid; I1 = de inkomsten over het aanvangsjaar; I2 = de inkomsten over het jaar gelegen na het aanvangsjaar; W = het aantal weken gelegen tussen de eerste dag van het aanvangsjaar en de dag waarop de toestemming, bedoeld in artikel 77a, eerste lid, van de Werkloosheidswet is verleend. Op grond van het bepaalde in artikel 36, eerste lid, van de WW, voor zover van belang, wordt de uitkering die onverschuldigd is betaald door verweerder teruggevorderd. Op grond van het vijfde lid, kan verweerder besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. 4.2 Verweerder heeft eiseres in de brief van 27 september 2011, voor zover hier relevant, het volgende meegedeeld: “Op uw uitkering moeten we 70% van uw inkomsten als zelfstandige in mindering brengen. Omdat de hoogte van uw inkomsten als zelfstandige pas ná de startperiode bekend zal zijn, betalen we over de startperiode uw uitkering uit als voorschot. Na de startperiode zullen we u nader informeren over de verrekening van uw inkomsten. Het voorschot dat u gedurende de startperiode ontvangt is in beginsel hetzelfde bedrag dat u ook vóór de strafperiode ontving. Als uw bedrijf al meteen behoorlijke inkomsten oplevert, kunt u in samenspraak met uw werkcoach de hoogte van het voorschot laten aanpassen of het voorschot laten beëindigen. Daarmee bereikt u dat later een kleiner bedrag zal worden verrekend.” In het besluit van 5 maart 2012 heeft verweerder meegedeeld dat eiseres de WW-uitkering tijdens de startperiode van 5 september 2011 tot 5 maart 2012 als voorschot heeft gehad. Tevens is hier vermeld dat de WW-uitkering over de startperiode wordt verminderd met 70% van de inkomsten uit het eigen bedrijf en dat de hoogte van de inkomsten over de startperiode pas berekend kan worden als de definitieve aanslagen over de kalenderjaren 2011 en 2012 door de belastingdienst zijn afgegeven. Ook is vermeld dat voor de berekening van de inkomsten over de startperiode uitgegaan wordt van de totale inkomsten in de periode van 52 weken na de start van het bedrijf. 4.3 Ten aanzien van het betoog dat verweerder eiseres onvoldoende heeft geïnformeerd over de verrekening van de inkomsten en dat om die reden de MKB-vrijstelling en de ondernemersaftrek niet bij de verrekening betrokken mogen worden, overweegt de rechtbank als volgt. In de brieven van 27 september 2011 en 5 maart 2012 staat weliswaar niet in de exacte bewoordingen van de regeling vermeld wat onder inkomsten als startende zelfstandige moet worden verstaan, maar dat gegeven kan er niet toe leiden dat (een deel van) de inkomsten als startende zelfstandige, in strijd met artikel 35aa, tweede lid, van de WW en het Inkomstenbesluit, niet in mindering worden gebracht op de WW-uitkering van eiseres. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van 26 maart 2014 van de Centrale Raad van Beroep (CRvB; ECLI:NL:CRVB:2014:986). De door eiseres in dit verband aangehaalde notitie van Van Ogtrop leidt niet tot een ander oordeel, reeds nu ter zitting is gebleken dat deze notitie enkel is geschreven voor gevallen die zich in 2006/2007 voordeden. Verweerder heeft de MKB-vrijstelling en de ondernemersaftrek dan ook terecht meegenomen bij de verrekening van de inkomsten van eiseres. 4.4 De rechtbank volgt eiseres evenmin in het betoog dat vanwege een gebrekkige informatievoorziening slechts verrekening over de startperiode van 26 weken dient plaats te vinden. De rechtbank acht hierbij van belang dat uit de letterlijke bewoordingen van het besluit van 27 september 2011 niet volgt dat de verrekening van de inkomsten over 26 weken zal plaatsvinden. De rechtbank kan dit evenmin afleiden uit de door eiseres aangehaalde – en in rechtsoverweging 4.2 geciteerde – passages uit de brief van 27 september 2011. Weliswaar is niet uitdrukkelijk vermeld welke berekeningsmethodiek wel wordt gehanteerd, maar daarmee is niet een door verweerder in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat verrekening zou plaatsvinden op de wijze zoals eiseres veronderstelde. Daarnaast is in het besluit van 5 maart 2012 expliciet vermeld dat voor de berekening van de inkomsten over de startperiode uitgegaan wordt van de totale inkomsten in de periode van 52 weken na de start van het bedrijf van eiseres. Indien eiseres op voorhand nadere informatie had willen ontvangen met betrekking tot de berekeningswijze had het naar het oordeel van de rechtbank op haar weg gelegen om zich op de hoogte te stellen van de op de startperiode betrekking hebbende regelgeving. Zij had contact kunnen opnemen met de uitkeringsafdeling van verweerder en kennis kunnen nemen van informatiemateriaal. Zoals de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft verklaard was vanaf 2008 zowel foldermateriaal als informatie op internet over de startersregeling beschikbaar. Verweerder heeft dan ook terecht artikel 5 van het Inkomstenbesluit, waaruit volgt dat 52 weken in ogenschouw moeten worden genomen, bij de verrekening toegepast. 4.5 Eiseres heeft zich verder op het gelijkheidsbeginsel beroepen en heeft ter onderbouwing hiervan het dossier van een andere startende zelfstandige overgelegd. In dit dossier is door verweerder besloten om bij de beoordeling van de inkomsten alleen uit te gaan van de eerste 26 weken na de start van het bedrijf en de belastbare winst. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat het overgelegde dossier ten opzichte van haar situatie alleen verschilt op het punt van de aanwezigheid van een werkplan. Dit is bij eiseres wel aanwezig, terwijl het overgelegde dossier geen werkplan bevat. Verweerder heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat niet is na te gaan of sprake is van gelijke gevallen. Verweerder heeft verder betoogd dat in het overgelegde dossier in ieder geval niet gehandeld is overeenkomstig de landelijke handelwijze, dat het in het door eiseres genoemde dossier derhalve gaat om een fout en dat verweerder niet gehouden is om gemaakte fouten te herhalen. De rechtbank is van oordeel dat, nog daargelaten of sprake is van vergelijkbare gevallen, volgens vaste jurisprudentie het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat een bestuursorgaan gehouden is om in het verleden gemaakte fouten te herhalen. Daarbij is van belang dat eiseres enkel een dossier heeft aangedragen en dat niet aannemelijk is geworden dat verweerder ook in andere dossiers aldus heeft gehandeld. Dit betekent dat het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel faalt. De rechtbank verwijst hierbij naar een uitspraak van de CRvB van 15 augustus 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BX4894). 4.6 Het betoog van eiseres dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel slaagt evenmin. Gelet op de tekst van het Inkomstenbesluit en het ontbreken van een afwijkingsbevoegdheid ziet de rechtbank geen ruimte voor verweerder om af te wijken van de regeling. 4.7 Van dringende redenen in de zin van artikel 36, vijfde lid, van de WW kan slechts sprake zijn indien de terugvordering tot onaanvaardbare sociale of financiële gevolgen leidt. Dit is door eiseres niet gesteld en is de rechtbank niet gebleken. Verweerder was daarom gehouden tot terugvordering van het in het bestreden besluit genoemde bedrag. Tegen de invordering zijn door eiseres geen afzonderlijke gronden ingebracht. 5. Het beroep is ongegrond. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.