ECLI:NL:RBOVE:2015:3123

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/150267 / HA ZA 14-28

datum vonnis: 17 juni 2015

Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

mr. Andreas Sontopski q.q.,

curator van de vennootschap naar Duits recht Partner-Back Backwarenherstellungs GmbH,

gevestigd te Wettringen, Duitsland,

eiser,

verder te noemen de curator,

advocaat: mr. A.L. van Beugen te Amsterdam,

tegen

de Coöperatie

Coöperatieve Rabobank Twente Oost U.A.,

gevestigd te Oldenzaal,

gedaagde,

verder te noemen de bank,

advocaat: dr.mr. A.R. van Maas de Bie te Eindhoven.

1 Het procesverloop

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties;

de conclusie van antwoord met producties;

de conclusie van repliek met producties;

de conclusie van dupliek.

1.2 Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd. Het vonnis is na aanhouding bepaald op vandaag.

2.1 In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet betwiste producties het navolgende vast.

2.2 Bij beslissing van 2 november 2010 van de rechtbank Műnster, Duitsland, is de vennootschap naar Duits recht Partner-Back Backwarenherstellungs GmbH (hierna te noemen: Partner Back) in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot curator.

2.3 De bank heeft op basis van een overeenkomst van geldlening van 14 juli 2009 een krediet verschaft aan Partner Back tot een maximum van € 750.000,-. Hiervan is een bedrag van € 636.250,- door de bank aan Partner Back ter beschikking gesteld.

2.4 Daarnaast heeft de bank op 14 juli 2009 een krediet in rekening courant verstrekt aan Partner Back tot een maximum van € 750.000,-. Hiervan is door de bank € 735.547,50 aan Partner Back ter beschikking gesteld.

2.5 De bindende offerte, de kredietovereenkomst en de overeenkomst tot geldlening zijn op 14 juli 2009 door de heer [K] ondertekend. Onder de bindende offerte van 10 juli 2009 staat vermeld: “Partner-Back Backwarenherstellungs-GmbH vertegenwoordigd door de heer [K] namens ’t Vieker Beheer B.V.”

2.6 De vennootschap ‘t Vieker beheer B.V. is aandeelhouder van Partner Back. [K] is bestuurder van ’t Vieker Beheer B.V.

2.7 Uit een opgave van de bank van 12 november 2010 volgt dat de vordering van de bank op Partner Back in totaal € 1.371.797,50 bedraagt (productie 4 bij dagvaarding). In de brief staat verder vermeld:

“(…) Op de relatie tussen de bank en cliënt is Nederlands recht van toepassing, tenzij dwingend recht anders bepaalt of anders is overeengekomen’

Er zijn door de failliet voor deze vordering(en) geen zekerheden gesteld. (…)”

2.8 In de periode na faillissement (2 november 2010) zijn diverse betalingen van debiteuren bijgeschreven op de rekening courant die Partner Back onder rekeningnummer [xxxx] aanhoudt bij de bank. In totaal is voor een bedrag van € 97.019,55 bijgeschreven op voornoemde rekening courant (productie 5 bij dagvaarding).

2.9 De bank is direct na het faillissement op de hoogte gebracht van het faillissement van Partner Back.

2.10 De bank heeft na datum faillissement € 73.322,80 van de rekening courant van Partner Back naar haar eigen rekening overgeboekt.

3 De vordering

3.1 De curator vordert dat de rechtbank de bank zal veroordelen om aan hem te betalen het bedrag van € 118.000,98 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 97.019,55 vanaf 31 oktober 2013 tot aan de dag van voldoening, met veroordeling van de bank in de kosten van deze procedure inclusief de nakosten.

3.2 De curator stelt daartoe dat betalingen die worden bijgeschreven na datum van faillissement op grond van artikel 91 Insolvenzordnung ten goede komen aan de faillissementsboedel.

3.3 De bank was niet gerechtigd om € 73.332,80 naar haar eigen rekening over te boeken. Zij doorbreekt daarmee het uitgangspunt dat alle schuldeisers gelijk moeten worden behandeld. Zij heeft zich verrijkt ten koste van de gezamenlijke schuldeisers.

3.4 De stelling van de bank dat er sprake is van een pandrecht wordt betwist.

3.5 Het Globalzessionsvertrag waar de bank naar verwijst, is niet gedateerd en niet ondertekend. Uit de inhoud van die overeenkomst volgt dat deze voor akkoord door beide partijen onderaan de overeenkomst dient te worden getekend. Van ondertekening voor akkoord is geen sprake.

3.6 Op het document staat op de eerste pagina een ruimte waarin een handtekening staat weergegeven. Hier staat niet bij van wie de handtekening is. De handtekening staat geplaatst in artikel drie van het document. Artikel drie strekt tot vaststelling van de herkomst van de vorderingen waarvan de bank zekerheid verlangt. De plaats van de handtekening in samenhang met het aangevinkte hokje is onlogisch.

3.7 De bank heeft laten weten dat de handtekening afkomstig is van de heer [K]. [K] is geen bestuurder van Partner Back en mitsdien niet in staat om Partner Back rechtsgeldig te vertegenwoordigen. Van een volmacht van Partner Back aan [K] is geen sprake. [K] is niet in het Duitse handelsregister geregistreerd geweest als bestuurder van Partner Back.

3.8 Van de bank als professionele financiële instelling kan verwacht worden dat zij onderzoek dient te verrichten naar de personen of entiteiten met wie zij zaken doet. De onjuistheid die bestaat ten aanzien van het document Globalzessionsvertrag is ontstaan omdat de bank dit onderzoek niet heeft verricht. Bovendien is het document inhoudelijk strijdig. De gevolgen van de onduidelijkheden kunnen niet in het nadeel van de curator worden uitgelegd en dienen voor rekening van de bank te blijven.

3.9 Partner Back heeft nimmer de bedoeling gehad om een overeenkomst met de strekking van het Globalzessionsvertrag te sluiten. Dit wordt bevestigd door het feit dat er nimmer uitvoering is gegeven aan de afspraken zoals vermeld in het document. Inventarislijsten met daarop een overzicht van overgedragen en nog uitstaande vorderingen zijn niet toegezonden, evenmin heeft de bank om deze lijsten verzocht.

3.10 Indien het Globalzessionsvertrag de rechtsverhouding tussen partijen regelt, betekent dit nog niet dat de bank zich met voorrang kan verhalen op betalingen van debiteuren na datum faillissement. In het Globalzessionsvertrag staat vermeld dat de handelsvorderingen aan de bank worden overgedragen. Hiervoor is vereist dat aan de debiteur mededeling wordt gedaan van deze overdracht. Deze mededeling heeft niet plaatsgevonden.

3.11 Een cessie van een recht, waarop de bank zich beroept, dient gevestigd te worden bij akte waarin de bedoeling van partijen duidelijk omschreven is. Van een dergelijke akte is geen sprake.

3.12 In tegenstelling tot hetgeen de bank stelt heeft de curator niet ingestemd met de preferente positie van de bank. Voor de bank heeft geen grond bestaan om de bedragen die na 2 november 2010 zijn bijgeschreven in rekening-courant aan te wenden ter aflossing van haar vordering op Partner Back.

4 Het verweer

4.1 De bank stelt dat zij tot zekerheid van de door haar verstrekte kredietfaciliteiten aan Partner-Back onder meer de verpanding van debiteuren heeft bedongen. De verpanding van de debiteuren is tot stand gebracht middels de Globalzession. Door een Globalzession worden alle tegenwoordige en toekomstige vorderingen overgedragen.

4.2 Abusievelijk heeft [K] het Globalzessionsvertrag in het verkeerde veld ondertekend. Het was echter zonder meer de bedoeling van Rabobank en Partner Back om de Globalzession tot stand te brengen. De Globalzession is feitelijk dus zowel door de bank als door [K] namens Partner Back ondertekend op 14 juli 2009.

4.3 De bank stelt dat de debiteuren op basis van de Globalsession aan haar hebben betaald. Volgens de bank heeft er een rechtsgeldige Globalsession van debiteuren plaatsgevonden.

4.4 In de Duitse wet is geen dwingend vormvoorschrift opgenomen met betrekking tot de Globalzession, waardoor deze vormvrij is.

4.5 De overdracht van de inventarislijst en nog uitstaande vorderingen is geen constructief vereiste voor de totstandkoming van de Globalzession.

5.17 De rechtbank gaat voorbij aan het verweer dat de curator het voorrangsrecht van de bank heeft erkend door inschrijving van de vordering op de insolventietabel. De inschrijving betreft immers slechts de vaststelling van de hoogte van de vordering. De gehele vordering van de bank, zonder aftrek van de door de debiteuren op de rekening-courant van Partner Back na faillissement betaalde bedragen is opgenomen. De rechtskracht van artikel 178 lid 3 van de Duitse Faillissementswet heeft geen betrekking op eventuele waarborgrechten.

5.18 Dat tussen de curator en de bank over de onderhavige kwestie reeds een schikking tot stand is gekomen, wordt door de curator gemotiveerd weersproken en door de bank onvoldoende onderbouwd. Uit de overgelegde productie volgt dit niet. Deze stelling dient dan ook als onvoldoende onderbouwd te worden gepasseerd.

5.19 Het is aan de bank om ter onderbouwing van haar stelling voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren. Nu de bank voor het overige geen feiten en omstandigheden stelt, komt de rechtbank aan een bewijsopdracht in deze niet toe. De conclusie is dan dat van een rechtsgeldige Globalzession tussen Partner Back en de bank niet is gebleken.

De vordering van de curator zal dan ook worden toegewezen.

5.20 Nu er geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van het bepaalde in artikel 6:119a BW zal niet de gevorderde wettelijke handelsrente, maar de wettelijke rente worden toegewezen. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf datum verzuim. De bank stelt niet vanaf welke datum het verzuim is ingetreden. De rechtbank ziet aanleiding uit te gaan van de datum 31 oktober 2013, als genoemd in de dagvaarding, nu de bank niet heeft gesteld dat er op die datum geen sprake is van verzuim.

5.21 De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen.

De curator heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

5.22 De bank zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

5.23 De kosten van betekening van een vonnis komen in beginsel als nakosten voor rekening van de veroordeelde partij. Hierbij geldt volgens de bepalingen van het liquidatietarief rechtbanken en hoven echter wel de voorwaarde dat de veroordeelde partij gedurende veertien dagen na een daartoe strekkende aanschrijving de mogelijkheid heeft gehad om vrijwillig aan het vonnis te voldoen. De gevraagde vergoeding van de kosten van betekening van het vonnis zal hierna dan ook worden toegewezen mits voornoemde termijn van veertien dagen in acht is genomen.

5.1 Eiser is gevestigd in het buitenland. De zaak heeft daarom een internationaal karakter. Gedaagde is gevestigd te Nederland, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de vordering (artikel 2 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van

22 december 2000 betreffende de rechtelijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en in handelszaken). Verder is de rechtbank bevoegd op grond van het bepaalde in artikel 99 lid 1 Rv nu de bank gevestigd is binnen het rechtsgebied van deze rechtbank.

5.2 Niet in geschil is dat de bank na datum faillissement van Partner Back € 97.019,55 van de debiteuren van Partner Back bijgeschreven heeft gekregen. Het meest verstrekkende verweer is dat de bank de vorderingen op de debiteuren gecedeerd heeft gekregen van Partner Back. De curator betwist dat de beweerde cessie rechtsgeldig is.

5.3 Aan de orde is een rechtsbetrekking waarbij partijen betrokken zijn die niet beide in hetzelfde land zijn gevestigd. Eerst dient dan beoordeeld te worden welk recht van toepassing is op de beweerdelijke contractuele rechtsverhouding tussen deze partijen.

In de overeenkomst inzake algehele cessie oftewel het Globalzessionsvertrag is geen rechtskeuzebeding opgenomen.

5.4 Van toepassing is EU-verordening nr. 593/2008 oftewel Rome I-verordening. Ingevolge het bepaalde in artikel 14 lid 1van de verordening worden de betrekkingen tussen cedent en cessionaris beheerst door het recht dat ingevolge deze verordening op de tussen hen bestaande rechtsverhouding van toepassing is. In de overeenkomst van cessie is Partner Back de partij die de meest kenmerkende prestatie moet verrichten. Toepassing van artikel 4 lid 2 van de verordening leidt er dan toe dat het Duits recht op de overeenkomst van toepassing is. Op grond van het bepaalde in artikel 14 van de verordening worden de betrekkingen tussen Partner Back als cedent en de bank als cessionaris dan beheerst door Duits recht.

5.5 Volgens de curator is aan de vereisten voor cessie niet voldaan omdat er geen (rechtsgeldige) akte van cessie is gevestigd en er geen mededeling aan debiteuren is gedaan. Naar Duits recht is cessie echter vormvrij. Naar Duits recht is mededeling aan de debiteur geen constitutief vereiste.

5.6 Over het toepasselijk recht aangaande de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [K] oordeelt de rechtbank dat het Nederlandse recht van toepassing is op grond van het bepaalde in 10:125 BW jo artikel 11 van het Haags Vertegenwoordigingsverdrag van 14 maart 1978.

5.7 De curator betwist gemotiveerd dat Partner Back aan de Globalzession is gebonden.

De overeenkomst is niet gedateerd en niet door Partner Back getekend.

De bank stelt hiertoe dat de overeenkomst is getekend door [K], namens Partner Back en dat [K] de vertegenwoordigingsbevoegdheid rechtstreeks van het bestuur van Partner Back heeft verkregen. De bank adstrueert dit echter niet. Uit de overeenkomst van algehele cessie volgt dit niet. Een schriftelijke volmacht waaruit zulks kan worden afgeleid, is er niet. Tevens is niet gesteld of gebleken dat de bank hierom wel heeft gevraagd.

5.8 De bank verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar de door [K] getekende bindende offerte. Uit de bindende offerte volgt echter niet dat [K] bevoegd is om namens Partner Back een overeenkomst van algehele cessie aan te gaan.

5.9 Volgens de bank heeft [K] Partner Back niet als aandeelhouder vertegenwoordigd, maar heeft hij rechtstreeks, de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur verkregen. Ook dit adstrueert de bank echter niet. De bindende offerte, waarnaar de bank ter onderbouwing verwijst, heeft [K] getekend namens ‘’t Vieker Beheer B.V. ‘t Vieker Beheer B.V. is aandeelhouder van Partner Back.

5.10 De bank voert verder aan dat zelfs indien [K] niet vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn, de gevolgen van de overschrijding van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn dat Partner Back gebonden is aan de Globalzession. De bank beroept zich op het bepaalde in artikel 3:61 lid 2 BW.

5.11 De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. Op grond van voormeld artikel hoeft onbevoegdheid van een vertegenwoordiger er niet aan in de weg te staan dat de vertegenwoordigde aan een onbevoegd verrichte rechtshandeling is gebonden.

Voor toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan plaats zijn ingeval van gerechtvaardigd vertrouwen op de bevoegdheid op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de door deze onbevoegd vertegenwoordigde achterman komen en waaruit naar verkeersopvatting zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Aan de orde is of een zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt. De rechtbank acht het volgende hiervoor van belang.

5.12 Vast staat dat de bank ten tijde van het tekenen van de bindende offerte wist dat [K] geen bestuurder was van Partner Back. Tevens staat vast dat de bank ervan op de hoogte was dat [K] via zijn vennootschap t ’Vieker Beheer B.V. aandeelhouder was van Partner Back. Niet is weersproken, en dus staat vast, dat in het Duitse handelsregister [K] ook niet als bestuurder ingeschreven heeft gestaan.

In dat licht zijn de – niet nader onderbouwde – stellingen van de bank dat zij mocht afgaan op de uitlatingen van de bestuurder van Partner Back (hierna [A]) dat [K] de financiering en de zekerheden zou uitonderhandelen en zou ondertekenen, en dat [A] nog overleg diende te voeren met [K], onvoldoende om de onbevoegd door [K] getekende Globalzession voor risico van Partner Back te laten komen. De bank heeft er dan ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [K] bevoegd was de Globalzession alleen te tekenen en Partner Back te binden.

5.13 Dat uit het ondertekenen van de bindende offerte door [K] zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt voor het bevoegd aangaan van de Globalzession kan niet slagen. In de overeenkomst van geldlening is immers geen verplichting tot het sluiten van de Globalzession opgenomen. Dat Partner Back na het tekenen van de bindende offerte door [K] niet heeft laten weten dat het uiteindelijk toch niet de bedoeling was dat [K] namens Partner Back de offerte zou ondertekenen kan dan evenmin tot een ander oordeel leiden.

5.14 Dat in de overeenkomst wel over het vestigen van een pandrecht wordt gesproken, doet hier niet aan af. Het pandrecht is een ander rechtsfiguur met eigen vereisten. Een pandrecht is in casu niet gevestigd. Niet uit te sluiten valt dat dit zonder een officiële schriftelijke volmacht van Partner Back ook niet mogelijk zou zijn geweest.

5.15 De rechtbank is van oordeel dat van de bank als professionele instelling had mogen worden verwacht dat zij naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid onderzoek zou hebben gedaan. Vooral in een situatie als deze, waarin de persoon die heeft getekend tevens aandeelhouder van de vennootschap is en die er als borg een eigen persoonlijk belang bij heeft dat de vennootschap al haar debiteuren cedeert aan de bank.

5.16 De rechtbank:

I. Veroordeelt de bank om aan de curator te betalen het bedrag ad € 97.019,55 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2013 tot aan de dag van voldoening.

II. Veroordeelt de bank in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 4.441,00, waaronder een bedrag van € 2.842,00 aan salaris van de advocaat.

III. Veroordeelt gedaagde in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover gedaagde niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan.

IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

V. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. J.M. Marsman en is op 17 juni 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.