ECLI:NL:RBOVE:2015:1088

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/167483 / KG ZA 15-35

Vonnis in kort geding van 6 maart 2015

in de zaak van

de stichting

WONINGSTICHTING SWZ,

gevestigd te Zwolle,

eiseres,

advocaat mr. B.J. [gedaagde] te Zwolle,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [plaats],

gedaagde,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna SWZ en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het proces-verbaal ex artikel 438 lid 4 Rv (deurwaardersrenvooi) van 2 februari 2015 met bijlagen;

de e-mail van gerechtsdeurwaarder B. Pap (hierna: de deurwaarder) van 3 februari 2015 met bijlage;

de e-mail van de deurwaarder van 17 februari 2015 met bijlagen;

de mondelinge behandeling op 20 februari 2015.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Sinds 1979 verhuurt SWZ aan [gedaagde] en huurt [gedaagde] van SWZ een flatwoning aan de [adres 1] te [plaats].

2.2. In oktober 2013 heeft de onderbuurman van [gedaagde] bij SWZ geklaagd over lekkage. De onderbuurman heeft zijn woning van SWZ gekocht. Uit onderzoek is gebleken dat de lekkage wordt veroorzaakt door een gebrek aan de riolering van de doucheput in de woning van [gedaagde]. [gedaagde] weigert toestemming aan SWZ om herstelwerkzaamheden uit te (laten) voeren.

2.3. Bij verstekvonnis van 26 maart 2014 (zaaknummer: 2832350 VV EXPL 14-30) heeft de kantonrechter van deze rechtbank het volgende beslist:

- gelast dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis medewerkers van SWZ en/of derden toelaat en gedoogt in het gehuurde en zo nodig zijn medewerking verleent om herstelwerkzaamheden te laten uitvoeren ter oplossing van de lekkageproblematiek te Zwolle aan het [adres 2] en [adres 1];

- veroordeelt [gedaagde] om aan SWZ te betalen een bedrag van € 50,00 per dag voor elke dag dat [gedaagde] nalaat – op eerste verzoek van SWZ daartoe – om gevolg te geven aan dit vonnis, tot een maximum van

€ 5.000,00;

(…);

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

(…).

2.4. Bij verstekvonnis van 8 december 2014 (zaaknummer: 3570671 VV EXPL 14-135) heeft de kantonrechter van deze rechtbank het volgende beslist:

5.1. verleent SWZ verlof om het kort gedingvonnis van de Rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zwolle, van 26 maart 2014, tussen partijen gewezen onder nummer 2832350 VV EXPL 14-30 ten uitvoer te leggen door middel van lijfsdwang voor de duur van ten hoogste twee dagen;

5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

In het vonnis van 8 december 2014 heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:

4.4. De kantonrechter voegt hier nog het volgende aan toe. De Algemene wet op het binnentreden bepaalt dat voor het betreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging vereist is. Bevoegd tot het geven van een dergelijke machtiging zijn de advocaat-generaal bij het ressortsparket, de (hulp)officier van justitie en (in bepaalde gevallen) de burgemeester. Een machtiging is niet nodig, voor zover de bevoegdheid tot binnentreden bij wet is toegekend, aan onder meer de deurwaarder.

In dit kader kan niet worden aangesloten bij de bevoegdheid van de deurwaarder om zich de toegang te verschaffen tot het gehuurde om binnen te treden. Immers betreft die bevoegdheid van de deurwaarder in dit geval uitsluitend de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang op grond van artikel 592 Rv. Aan enig andere wettelijke bepaling kan de deurwaarder zijn bevoegdheid tot binnentreden in een geval als het onderhavige niet ontlenen.

Dat [gedaagde] SWZ in artikel 13 van de huurovereenkomst uitdrukkelijk heeft gemachtigd om – kort samengevat – werkzaamheden te verrichten indien de huurder geen gevolg geeft aan een sommatie en dat [gedaagde] bij kort gedingvonnis van 26 maart 2014 bij verstek is veroordeeld tot toelating van medewerkers van SWZ en/of derden tot zijn woning kan SWZ ook niet baten. Artikel 13 van de huurovereenkomst en toewijzing van de vordering tot toelating vloeien immers voort uit de gedoogplicht van de huurder ingevolge artikel 7:220 BW en creëren op zichzelf niet de bevoegdheid tot binnentreden in een woning (zonder toestemming van de bewoner).

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat SWZ voor het binnentreden in de woning zonder toestemming van [gedaagde] een schriftelijke machtiging als bedoeld in de Algemene wet op het binnentreden nodig heeft alvorens zij het kort gedingvonnis van 26 maart 2014 ten uitvoer kan laten leggen.

2.5. Op 12 januari 2015 heeft SWZ de vonnissen van 26 maart 2014 en 8 december 2014 aan [gedaagde] laten betekenen. Daarbij is voorts aan [gedaagde] bevel gedaan om binnen 1 dag te voldoen aan de inhoud van gemelde titels. [gedaagde] heeft daaraan geen gehoor gegeven.

2.6. Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van SWZ heeft de gemeente Zwolle op grond van de Algemene wet op het binnentreden (Awob) geweigerd om een machtiging voor binnentreding te verlenen, op de grond dat een dergelijke machtiging alleen kan worden gegeven aan degene die bij of krachtens de wet bevoegd is verklaard zonder toestemming van de bewoners in een woning binnen te treden en dat de wet deze bevoegdheid niet aan SWZ toekent.

2.7. Bij exploot van 10 februari 2015 heeft de deurwaarder partijen opgeroepen om op 20 februari 2015 te 11.00 uur ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Zwolle, te verschijnen.

3 Het bezwaar

3.1. De deurwaarder vraagt de voorzieningenrechter te beslissen of zij haar ministerie dient te verlenen voor wat betreft de lijfsdwang en, voor zover deze vraag bevestigend wordt beantwoord, of SWZ dan de woning van [gedaagde] mag binnentreden om herstelwerkzaamheden uit te voeren ter oplossing van de lekkageproblematiek, daarbij gebruik makende van de bevoegdheid van de deurwaarder om binnen te treden, al dan niet op basis van een machtiging tot binnentreding afgegeven door de gemeente, teneinde de vonnissen van 26 maart 2014 en 8 december 2014 te executeren.

3.2. Aan haar vraag legt de deurwaarder, samengevat, ten grondslag dat de optie van de gemeente Zwolle om SWZ te laten 'meeliften' op de bevoegdheid van de deurwaarder om binnen te treden en zo alsnog de herstelwerkzaamheden uit te voeren in het vonnis van 8 december 2014 uitdrukkelijk door de kantonrechter is uitgesloten. De deurwaarder stelt dat, nu de machtiging aan SWZ wordt onthouden, de door de kantonrechter gestelde voorwaarde voor executie niet is vervuld waardoor de vraag rijst of zij gehouden is haar ministerie te verlenen voor wat betreft de lijfsdwang. De tenuitvoerlegging van de lijfsdwang is immers duidelijk gekoppeld aan het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden, aldus de deurwaarder.

4.1. Ingeval van twijfel over de vraag of de deurwaarder zijn ministerie moet verlenen aan de door een schuldeiser voorgestane wijze van executie kan de deurwaarder op de voet van artikel 438 lid 4 Rv zich bij de voorzieningenrechter vervoegen teneinde deze in kort geding tussen betrokken partijen te doen beslissen.

4.2. De bevoegdheid van de deurwaarder om een woning (zonder toestemming van de bewoner) te betreden volgt uit artikel 444 Rv. Deze bevoegdheid is gekoppeld aan specifiek omschreven taken: beslag tot verhaal (artikel 444 lid 1 Rv) en beslag tot afgifte (artikel 492 jo. 444 Rv). Ook ten behoeve van een ontruiming en lijfsdwang heeft de deurwaarder de bevoegdheid tot binnentreden (artikel 557 jo. 444 Rv respectievelijk artikel 592 jo. 444 Rv). Indien de deurwaarder op grond van deze wettelijke bevoegdheid mag binnentreden, heeft hij daarvoor op grond van artikel 2 lid 1 Awob geen machtiging nodig.

4.3. Van belang in deze kwestie is voorts artikel 558 Rv dat ziet onder andere (onder b) op de situatie dat de executant (lees: verhuurder) krachtens de door hem verkregen uitspraak gerechtigd is werkzaamheden op of aan een onroerende zaak te verrichten en degene tegen wie de tenuitvoerlegging zich richt (lees: huurder) gehouden is dit te gedogen. Het artikel gaat ervan uit dat 'deze afdeling' (de afdeling die ziet op gedwongen ontruiming, te weten artikel 555-558 Rv) mede van toepassing is, indien een gehele of gedeeltelijke al dan niet tijdelijke ontruiming noodzakelijk is, omdat de executant gebruik wil maken van een uitspraak die hem het recht geeft zonder medewerking van de bewoner werkzaamheden te verrichten. Artikel 558 Rv lijkt er in de letterlijke tekst derhalve van uit te gaan dat een gedeeltelijke ontruiming noodzakelijk is om de executant de bevoegdheid te geven de woning te betreden teneinde de werkzaamheden uit te voeren. De vraag is of het voor het uitvoeren van de desbetreffende dringende werkzaamheden ook noodzakelijk is de woning gedeeltelijk (tijdelijk) te (laten) ontruimen. Het antwoord hierop zal in de meeste gevallen ontkennend zijn. Er moet vanzelfsprekend wel toegang tot de woning worden verkregen voor het uitvoeren van de werkzaamheden, maar een (tijdelijk) ontruiming zal niet alleen lang niet altijd noodzakelijk zijn, maar daarnaast vaak ook onnodig belastend voor de huurder. In dat geval is (tijdelijke) ontruiming voor het ten uitvoer kunnen leggen van de uitspraak, waarin de bewoner verplicht wordt de werkzaamheden te gedogen, niet noodzakelijk. Hoewel artikel 558 Rv niets zegt over de bevoegdheid van de schuldeiser (lees: de verhuurder) de onroerende zaak tegen de wil van de schuldenaar (lees: de huurder) te betreden, kan naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter artikel 444 Rv analoog worden toegepast, nu in dit geval slechts het betreden (minder vergaand dan ontruimen, hetgeen overigens ook niet door SWZ is gevorderd) nodig is voor het uitvoeren van de werkzaamheden. In dat geval voldoet een uitspraak waarin de verhuurder gerechtigd wordt werkzaamheden te verrichten en de bewoner veroordeeld wordt om deze te gedogen, zoals in dit geval, aan artikel 558 Rv. De bevoegdheid tot binnentreden van de deurwaarder volgt dan weer uit artikel 558 jo. 557 jo. 444 Rv.

4.4. Ook uit de – summiere – parlementaire wetsgeschiedenis van artikel 558 Rv (Kamerstukken II 1980/1981, 16 593, nr. 3, p. 92) blijkt dat dit artikel bedoeld is als aanvulling op artikel 3:299 BW (dat in 2003 is uitgebreid naar aanleiding van de invoering van artikel 7:220 BW), zodat gewaarborgd is dat de geëxecuteerde deze bepaling niet kan frustreren door het bieden van feitelijke weerstand. Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter is dit pas logisch als uitgegaan wordt van een situatie waarin de executant wel beschikt over een executoriale titel op basis waarvan hij gerechtigd is bepaalde handelingen uit te voeren en waarvoor (tijdelijke) ontruiming nodig kan zijn, maar waarin géén ontruimingsbevoegdheid is opgenomen. Alleen in die situatie is het bieden van feitelijke weerstand immers een probleem. In die visie schept artikel 558 Rv juist voor de daarin beschreven gevallen een ontruimingsbevoegdheid die niet expliciet in het dictum van een uitspraak is opgenomen.

4.5. Uit het voorgaande volgt, naar voorshands oordeel, dat de deurwaarder gehouden is haar ministerie te verlenen aan de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang en voorts dat de deurwaarder in aanwezigheid van medewerkers van SWZ en/of door SWZ ingeschakelde derden de woning van [gedaagde] mogen binnentreden teneinde herstelwerkzaamheden uit te voeren ter oplossing van de lekkageproblematiek aan het [adres 2] en [adres 1]. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat de thans bestaande patstelling, die al meer dan een jaar voortduurt, zo spoedig mogelijk moet worden doorbroken in verband met het zwaarwegende en urgente belang van SWZ en de onderbuurman van [gedaagde] bij een snelle uitvoering van voormelde herstelwerkzaamheden ter voorkoming van alle mogelijke gevolgschade van dien. Ter zitting heeft SWZ verklaard dat de herstelwerkzaamheden maximaal twee dagen in beslag nemen.

4.6. Nu de deurwaarder haar bevoegdheid tot het aanhangig maken van deze procedure met instemming van SWZ heeft uitgeoefend, zal SWZ als executant in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden tot op heden begroot op nihil.

De voorzieningenrechter

5.1. bepaalt dat de deurwaarder gehouden is haar ministerie te verlenen aan de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang en voorts dat de deurwaarder in aanwezigheid van medewerkers van SWZ en/of door SWZ ingeschakelde derden de woning van [gedaagde] mogen binnentreden teneinde herstelwerkzaamheden uit te voeren ter oplossing van de lekkageproblematiek aan het [adres 2]en [adres 1];

5.2. veroordeelt SWZ in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op nihil;

5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Lorist en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2015.