ECLI:NL:RBOVE:2014:7036

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/163997 / KG ZA 14-381 Vonnis in kort geding van 18 december 2014 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats], eiseres, advocaat mr. M. Tijken te Oldenzaal, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BECEDEF BEHEER B.V., gevestigd te Geesteren, verweerster, advocaat mr. J.P.C. van Ruiven te Enschede Partijen zullen hierna [eiseres] en Becedef genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de niet betekende dagvaarding; de vrijwillige verschijning van partijen; de mondelinge behandeling; de pleitnota van [eiseres]; de pleitnota van Becedef. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Op 25 mei 1989 is [eiseres] gehuwd met [K]. 2.2. Op 30 december 2010 zijn tussen [eiseres] en [K] huwelijkse voorwaarden opgemaakt, waarin onder meer de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap is overeengekomen. Daarbij is de woning, staande en gelegen aan [adres], kadastraal bekend gemeente [X], sectie [xxxx], groot drie are en 49 centiare, toegedeeld aan [eiseres]. 2.3. De akte huwelijkse voorwaarden waarin de verdeling, is door de notaris aangeboden aan het Kadaster, maar destijds niet bij het Kadaster verwerkt. Op 4 januari 2011 zijn de huwelijkse voorwaarden ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. 2.4. Ter verzekering van het verhaal van vorderingen op [K] heeft Becedef op 7 augustus 2014 conservatoir beslag laten leggen op de op naam van [K] staande onverdeelde helft van de onroerende zaak staande en gelegen aan [adres], zoals hiervoor onder 2.2. is omschreven, dit alles na op 6 augustus 2014 daartoe verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo. Het proces-verbaal van het beslag is op diezelfde dag in het Kadaster ingeschreven en op 8 augustus 2014 aan [K] betekend. 2.5. Nadat geconstateerd was dat de akte huwelijkse voorwaarden en verdeling van 30 december 2010 niet was ingeschreven heeft de notaris deze op 15 augustus 2014 alsnog in het Kadaster laten inschrijven en is de woning aan [adres] te [plaats], inclusief het daarop door Becedef gelegde beslag, in eigendom overgedragen aan [eiseres]. 2.6. Bij brief van 18 augustus 2014 heeft de notaris erkend dat door haar gecontroleerd had moeten worden of de tenaamstelling bij het Kadaster was verwerkt. Het achterwege laten daarvan is, naar haar eigen mededeling, een fout van de notaris. Daarbij heeft de notaris te kennen gegeven dat als uit deze fout schade voortvloeit, zij daarvoor aansprakelijk gesteld kan worden. 2.7. Bij brief van 24 september 2014 is de notaris door [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van het achterwege blijven van de inschrijving van de notariële akte in het Kadaster heeft geleden en nog zal lijden, waaronder begrepen de mogelijke schade als gevolg van een executoriale verkoop van de woning en de kosten van de verleende rechtsbijstand. 2.8. Bij vonnis van deze rechtbank van 8 oktober 2014, met het rolnummer C/08/161528 / HA ZA 14-438, is [K] bij verstek veroordeeld tot betaling aan Becedef van – kort gezegd – een hoofdsom van € 181.000,--, te vermeerderen met de contractuele rente en met veroordeling van [K] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten. Tevens is [K] veroordeeld in de proceskosten, waaronder begrepen zijn de beslagkosten en de nakosten, bij niet tijdige betaling te verhogen met de wettelijke rente. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.9. De grosse van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verstekvonnis van 8 oktober 2014 is op 13 oktober 2014 aan [K] betekend. Daarmee werd het conservatoire beslag executoriaal. 2.10. Bij dagvaarding van 6 november 2014 heeft [K] verzet aangetekend tegen het verstekvonnis. Die procedure loopt nog. 2.11. [eiseres] heeft vervolgens het onderhavige kort geding ingeleid.

3.1. [eiseres] vordert samengevat - de opheffing van het op 7 augustus 2014 op de woning aan [adres] te [plaats] gelegde beslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair verzoekt [eiseres] een zodanige voorziening als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren. Voorts verzoekt [eiseres] Becedef te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.2. Becedef heeft de vorderingen van [eiseres] gemotiveerd betwist. Becedef concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de aard van het gevorderde het spoedeisend belang bij de onderhavige vordering voortvloeit. 4.2 Het conservatoire beslag is ingevolge artikel 704 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) executoriaal geworden. De voorzieningenrechter begrijpt de vordering van [eiseres] aldus, dat zij opheffing vordert van dit beslag. 4.3. [eiseres] dient met betrekking tot het executoriaal geworden beslag dat ten laste van [K] is gelegd, te worden aangemerkt als ‘een derde’ in de zin van artikel 538 juncto artikel 438 lid 5 Rv. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat verzet tegen executie door een derde geschiedt door dagvaarding van zowel de executant als de geëxecuteerde. [eiseres] heeft alleen Becedef als executant gedagvaard en niet [K] als geëxecuteerde. Uit de redactie van artikel 438 lid 5 Rv volgt dat het een voorschrift van dwingend recht betreft, dat op straffe van nietigheid dient te worden nageleefd, zodat ambtshalve toepassing door de voorzieningenrechter geboden is. Van belang is dat het artikellid kennelijk beoogt de belangen van de executieschuldenaar te beschermen. In de omstandigheid dat [eiseres] en [K] gehuwd zijn, samen de woning aan [adres] te [plaats] (hierna: de woning) bewonen waarop het thans aan de orde zijnde beslag is gevestigd en zij, naar het zich laat aanzien, in de onderhavige procedure dezelfde belangen hebben, zal de voorzieningenrechter in dit bijzondere geval, niet-ontvankelijkverklaring van de vorderingen van [eiseres], wegens het niet dagvaarden van executieschuldenaar [K], zijnde haar echtgenoot, achterwege laten. 4.4. De voorzieningenrechter volgt Becedef niet in haar stelling dat de omstandigheid dat [eiseres] ter zitting haar vorderingen baseert op een andere grondslag dan zij in de dagvaarding heeft gedaan, in strijd is met de goede procesorde, omdat zij zich daarop niet heeft kunnen voorbereiden. Dat ter zitting alsnog een wijziging of een aanvulling van de grondslag van de vordering plaatsvindt is inherent aan de kortgedingprocedure. Becedef is hierdoor niet in haar belangen geschaad, waar de zitting is geschorst teneinde haar advocaat in de gelegenheid te stellen zich in te lezen om alsnog verweer te kunnen voeren. 4.5. Bij een vordering tot opheffing van een executoriaal beslag heeft de executierechter slechts een beperkte taak. Hij zal slechts in de executie mogen ingrijpen indien de executant zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 van het Burgerlijke Wetboek (BW) (vgl. HR 22 december 2006, NJ 2007, 173). Van misbruik van, in dit geval, de executiebevoegdheid kan slechts sprake zijn indien de te executeren titel klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien tenuitvoerlegging op grond van na de titel voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde, dan wel een derde wiens belangen door de executie kunnen worden geschaad, een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Een vexatoir beslag zou tot een dergelijke noodsituatie kunnen leiden. De vraag of het leggen en/of het handhaven van executoriaal beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt (de beslaglegger oefent zijn bevoegdheid tot beslaglegging uit op eigen risico), dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar, dan wel de derde door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen (vgl. HR 24 november 1995, NJ 1996, 161). 4.6. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat de woning ten tijde van het leggen van het beslag behoorde tot de onverdeelde huwelijksgemeenschap, aangezien de wijze van verdeling weliswaar was overeengekomen, maar de leveringshandeling op dat moment niet had plaatsgevonden. 4.7. Uit de parlementaire geschiedenis van de invoering van Boek 3 BW blijkt, dat met ‘verdeling’ in art. 3:182 BW bedoeld is het ‘vaststellen wat aan ieder der deelgenoten toekomt’. Verwezen wordt naar de Lijst van Antwoorden II bij art. 3:186 BW, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, pagina 1299. Met verdelen is volgens de parlementaire geschiedenis niet bedoeld de levering. De levering is een uitvoeringshandeling van de verdeling, die op de verdeling volgt en die nodig is wil een deelgenoot, aan wie het goed is toegedeeld, dat goed ook kunnen verkrijgen. 4.8. Onder verdeling moet ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter (derhalve) worden verstaan het vaststellen wat aan ieder der deelgenoten toekomt, krachtens welke vaststelling de verdeelde goederen vervolgens (moeten) worden geleverd en aldus worden verkregen. Daarbij is ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad van 8 februari 2013, LJN BY4279, tevens noodzakelijk dat er overeenstemming bestaat over de financiële consequenties die de verdeling van de goederen voor een ieder heeft. 4.9. Nu [eiseres] en [K] in de notariële akte huwelijkse voorwaarden en verdeling niet alleen iedere huwelijksvermogensgemeenschap tussen elkaar hebben uitgesloten, maar tevens hebben vastgelegd wat aan een ieder van hen toekomt en welke financiële consequenties daaruit voor hen voorvloeien, is met het verlijden van deze akte op 30 december 2010 tussen hen de verdeling van de huwelijksgemeenschap tot stand gekomen. Van een onverdeelde huwelijksgemeenschap, zoals [eiseres] stelt, is dan ook geen sprake. 4.10. De voor overdracht van onroerende zaken vereiste levering geschiedt ingevolge artikel 3:89 lid 1 BW door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Tussen [eiseres] en Becedef is niet in geschil is dat vanwege het niet inschrijven van de notariële akte huwelijkse voorwaarden en verdeling in het Kadaster, de levering van de woning aan [eiseres] als uitvoeringshandeling van de verdeling, achterwege is gebleven. De woning is dan ook destijds niet aan [eiseres] in eigendom overgedragen. 4.11. Aangezien de helft van de eigendom van de woning bij [K] is gebleven, was Becedef dan ook gerechtigd om op 7 augustus 2014 ten laste van [K] conservatoir beslag te leggen op zijn aandeel in de woning. Daarvoor was, anders dan [eiseres] stelt, haar toestemming niet nodig nu er immers reeds ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap had plaatsgevonden en in zoverre de artikelen 3:189 en 3:190 BW niet van toepassing waren ten tijde van de beslaglegging. Er was inmiddels sprake van een eenvoudige gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 BW. 4.12. Eerst na de inschrijving in het kadaster op 7 augustus 2014 van het proces-verbaal van het die dag gelegde conservatoire beslag, heeft de notaris alsnog de akte huwelijkse voorwaarden en verdeling in het Kadaster ingeschreven. Op dat moment heeft [eiseres] dus de woning geleverd gekregen mét het daarop rustende beslag van Becedef (zie artikel 505 lid 2 Rv). 4.13. [eiseres] stelt dat [eiseres] en [K] huwelijkse voorwaarden hebben opgemaakt en ingeschreven in het huwelijksgoederenregister, zodat deze ook derdenwerking zouden hebben, juist met de bedoeling om [eiseres] te beschermen tegen de schulden aangegaan door [K] in het kader van zijn werkzaamheden.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Becedef tot op heden begroot op € 1.424,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2014 in tegenwoordigheid van de griffier. type: coll: