ECLI:NL:RBOVE:2014:3709

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Enschede Zaaknummer : 3053304 EJ VERZ 14-192 Beschikking van de kantonrechter d.d. 1 juli 2014 in de zaak van: De stichting Stichting Medisch Spectrum Twente gevestigd te Enschede verzoekster hierna te noemen: MST gemachtigde: mr. D.K. Kalma advocaat te Enschede tegen [verweerder] wonende te [woonplaats] verweerder hierna te noemen: [verweerder] gemachtigde: mr. L. de Widt advocaat te Enschede 1Het verloop van de procedure: 1.1 Bij verzoekschrift dat 8 mei 2014 is ingekomen ter griffie van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Enschede, vraagt MST de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is op 23 juni 2014 mondeling behandeld en de griffier heeft daarvan proces-verbaal opgemaakt. 2.1 MST exploiteert in Enschede een ziekenhuis. [verweerder], geboren in 1978 is op basis van een arbeidsovereenkomst 16 juni 1995 als bandhulp centrale keuken in dienst getreden van MST. Aanvankelijk werkt hij als afroepkracht. Vervolgens worden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten en met ingang van 1 februari 2000 komt hij voor onbepaalde tijd in dienst als medewerker Afwas/Transport. De functie van [verweerder] wordt thans aangeduid als medewerker voedingszaken productie. Zijn salaris bedraagt € 2.124,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. 2.2 [verweerder] is in oktober 2003 voor het eerst schriftelijk gewaarschuwd voor het zich niet bewust zijn van het intimiderend karakter van zijn gedrag. In 2005 volgt wederom een schriftelijk waarschuwing omdat hij zijn leidinggevende niet had ingeschakeld omdat hij geconstateerd had dat hij een fout had gemaakt. Er volgen meer incidenten die volgens het MST te wijten zijn aan grensoverschrijdend en onacceptabel gedrag van [verweerder] en hij wordt telkens gewaarschuwd zijn gedrag te veranderen. In de nacht van 12 op 13 januari 2013 doet zich een incident voor met een vrouw die werkzaam is in het ziekenhuis. Dit incident vindt niet in één van de gebouwen plaats van MST maar elders in Enschede. 2.3 Vanaf september 2012 is [verweerder] wegens ziekte arbeidsongeschikt. Volgens een psycholoog/psychotherapeut heeft [verweerder] in geringe mate van doen met ASS-problematiek. ASS staat voor Autisme Spectrum Stoornissen. Er wordt niet voldaan aan de verplichting die is neergelegd in artikel 7: 658a lid 3 BW. Er wordt geen Plan van aanpak door MST opgesteld, althans [verweerder] heeft een dergelijk plan niet ontvangen.\ 2.4 Op 17 december 2013 vraagt [verweerder] een deskundigenoordeel aan over de re-integratieverplichtingen van MST. Er wordt gerapporteerd op 6 januari 2014 en bij brief van 14 januari 2014 wordt [verweerder] bericht dat de ingeschakelde deskundige van oordeel is dat MST onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie. In het deskundigenrapport wordt vermeld dat op basis van de Functie Mogelijkheden Lijst van 27 mei 2013 [verweerder] niet geschikt is voor de maatgevende arbeid in volle omvang maar dat wel re-integratiemogelijkheden zijn in delen van het eigen werk. Daarbij is aangetekend dat het eigen werk mogelijk weer volledig passend kan worden, als de prognose (herstel van [verweerder] ) inderdaad gunstig uitwerkt. Voorts wordt vermeld dat MST [verweerder] niet wil laten re-integreren in verband met de voorgedane incidenten en dat [verweerder] niet wil meewerken aan het tweede spoor. 3Het standpunt van MST: 3.1 Het ontbindingsverzoek houdt geen verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. De reeks van incidenten, die zich over een periode van vele jaren uitstrekt, hebben ertoe geleid dat MST ieder vertrouwen in [verweerder] heeft verloren. MST wil niet meer dat [verweerder] op welke werkplek dan ook binnen MST actief wordt. Collega’s willen niet meer met hem samenwerken. MST mag niet worden verweten dat zij te weinig heeft gedaan om [verweerder] voor haar organisatie te behouden. Er is veel gesproken met [verweerder] en hij is gecoacht. Mede naar aanleiding van een advies van de bedrijfsarts moet worden gevreesd dat [verweerder], na een wedertewerkstelling, weer voor gelijksoortige incidenten zal zorgdragen als voorheen het geval was. [verweerder] wil helaas niet meewerken aan een re-integratie tweede spoor. [verweerder] lijdt niet aan een chronische ziekte en zijn ASS-problematiek heeft niet het karakter van een handicap. Deze problematiek levert hem wel een beperking op om te kunnen functioneren bij MST. 3.2 Het voorgaande betekent dat zich veranderingen in de omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 4Het verweer van [verweerder]: 4.1 [verweerder] is van mening dat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen. Het volgende is naar voren gebracht: 4.2 Er bestaat onmiskenbaar een verband tussen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. [verweerder] doet een beroep op de reflexwerking van het geldende opzegverbod van artikel 7: 670 lid 1 BW. 4.2 [verweerder] wordt al lang begeleid door een psychologisch bureau en het gaat inmiddels beter met hem. De re-integratie had al lang op gang moeten komen. MST weigert daaraan mee te werken in die zin zij halsstarrig vasthoudt aan een re-integratie tweede spoor. Het is juist dat [verweerder] aan een dergelijke re-integratie niet wil meewerken. Het dienstverband bij MST duurt inmiddels 19 jaar en [verweerder] wil graag zijn dienstverband bij MST voortzetten. Bij een werkgever als MST, waar om en nabij 3000 werknemers in dienst zijn, moet het mogelijk zijn om [verweerder] te laten re-integreren. Hij kan zijn eigen functie hervatten of hij kan te werk worden gesteld in een hem passende functie. Daarnaar is geen onderzoek gedaan. MST verzaakt haar re-integratieverplichting. MST maakt een onderscheid als bedoeld in artikel 4 sub b van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. 5.1 Op grond van hetgeen is bepaald in artikel 7: 685 lid 1 BW dient de kantonrechter zich ervan te vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Een dergelijk verband is aanwezig in die zin dat het arbeidsconflict van partijen zich toespitst op de wijze waarop gere-integreerd dient te worden. Eerste of tweede spoor? MST sluit het eerste spoor uit omdat zij er geen vertrouwen in heeft dat [verweerder] in staat zal zijn in de toekomst “incidentenvrij” bij haar te werken en zij wil haar werknemers ervoor behoeden dat incidenten zoals die voorheen aan de orde waren, zich nog eens zullen voordoen. Op zich heeft de kantonrechter daarvoor begrip, maar daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de door MST gewraakte handelwijze van [verweerder] een gevolg is van de ASS-problematiek waarmee [verweerder] te kampen heeft. Aan die problematiek wordt wat gedaan. 5.2 Vast is komen te staan dat MST onvoldoende mate aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Er is geen Plan van aanpak opgesteld dat aan de wettelijk vereisten voldoet. Merkwaardig is dat in de rapportage van de arbeidsdeskundige wordt vermeld dat hij wel een Plan van aanpak heeft ontvangen. Wat daarvan zij, het had op de weg van MST gelegen ten minste de mogelijkheden van een re-integratie binnen haar eigen ziekenhuis serieus te onderzoeken. Dat is niet het geval geweest. 5.3 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de slotsom van de kantonrechter dat zich (nog) geen veranderingen in de omstandigheden voordoen, welke ertoe kunnen leiden dat de arbeidsovereenkomst op grond daarvan kan worden ontbonden. MST zal serieus moeten onderzoeken of een re-integratie eerste spoor kans van slagen heeft. Tegelijkertijd of nadien kan een re-integratie tweede spoor worden beproefd en [verweerder] zal daaraan zijn medewerking dienen te verlenen. Toewijzen van het ontbindingsverzoek brengt feitelijk mee dat hetgeen is bepaald in artikel 5.2 van het Ontslagbesluit wordt omzeild. Het ontbindingsverzoek zal worden afgewezen. Geen bespreking behoeft artikel 4 sub b van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. MST zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Wijst het verzoek van MST af. Veroordeelt MST in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerder] gevallen en begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde. Aldus gegeven te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2014 in aanwezigheid van de griffier.