ECLI:NL:RBOVE:2014:215

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/147772 / KG ZA 13-414

datum vonnis: 10 januari 2014

Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat: mr. F.J.M. Kobossen te Apeldoorn,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat: mr. D.J. Kramer te Doesburg.

Partijen zullen hierna als ‘[eiser]’ en ‘[gedaagde]’ worden aangeduid.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, inclusief producties

- de akte tevens houdende overlegging producties zijdens [gedaagde]

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van [eiser]

- de pleitnota van [gedaagde].

1.2. Vonnis is bepaald op heden.

2.1. In deze zaak staat het navolgende vast.

2.2. Op 31 december 2007 heeft [eiser] de onderneming met de handelsnaam Galerie Twaalf Kunsthandel (hierna: ‘Galerie Twaalf’) verkocht en geleverd aan [gedaagde] en diens voormalige echtgenote, mevrouw [G] (hierna: ‘[G]’).

2.3. Tussen partijen zijn een tweetal geldleningsovereenkomsten tot stand gekomen, onder meer bestaande uit een geldlening ten bedrag van € 25.000,-, welke inmiddels inclusief verschuldigde rente is terugbetaald. Voorts is [gedaagde] aan [eiser] uit hoofde van terugbetaling van een op 31 december 2007 gesloten geldlening pro resto verschuldigd een bedrag van € 174.134,-, welke geldlening opeisbaar is en uiterlijk 31 december 2012 terugbetaald diende te worden. Over deze geldlening is een jaarlijkse rente van 5% verschuldigd.

2.4. Op 24 december 2009 heeft de voorzieningenrechter te Almelo [gedaagde] verlof verleend voor het leggen van beslag op de vordering(en) van [eiser] op [gedaagde], voortvloeiende uit een tweetal overeenkomsten van geldlening (tot € 25.000,- en € 217.667,50) alsmede op de vordering(en) voortvloeiende uit de huurovereenkomst uit hoofde waarvan [eiser] een bedrijfsruimte aan [gedaagde] verhuurde.

2.5. Op 24 december 2009 heeft de voorzieningenrechter te Almelo [gedaagde] verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag op de schilderijen en kunstvoorwerpen van [eiser], welke hij houdt in zijn woonhuis en bij de Galerie Alafran te Diepenheim.

2.6. [gedaagde] heeft vervolgens conservatoir beslag doen leggen onder zichzelf en op schilderijen en kunstvoorwerpen van [eiser].

2.7. In vervolg daarop heeft [gedaagde] een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Almelo en gevorderd [eiser] te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 40.000,- als boete voor het overtreden van artikel 11 van de koopovereenkomst (non-concurrentiebeding), alsmede [eiser] te veroordelen aan [gedaagde] een bedrag te voldoen van

€ 250.000,- als voorschot ter vergoeding van de schade die [gedaagde] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis(sen), althans onrechtmatig handelen door [eiser] en om [eiser] te veroordelen tot het vergoeden alle schade, nader op te maken bij staat.

2.8. Bij vonnis van 18 augustus 2010 heeft de rechtbank Almelo de vorderingen van [gedaagde] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

2.9. [gedaagde] is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen.

2.10. [eiser] heeft opheffing van de onder rechtsoverweging 2.4 tot en met 2.6 omschreven conservatoire beslagen gevorderd in een kort gedingprocedure welke hij aanhangig heeft gemaakt bij deze rechtbank, welke vordering is afgewezen bij vonnis van

22 september 2010. Het gerechtshof Arnhem heeft dit vonnis bekrachtigd bij arrest van

16 augustus 2011.

2.11. Het gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 14 augustus 2012 onder meer - voor zover hier van belang - het navolgende overwogen:

“2.5. Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat [eiser] niet is geslaagd in het ontzenuwen van het voorshands door het hof gegeven bewijsvermoeden dat de bepaling in de koopovereenkomst de door [gedaagde] voorgestane betekenis heeft en dat derhalve alle – en niet slechts tien – schilderijen van Jan te Wierik in eigendom van [eiser] onder de consignatieafspraak in de koopovereenkomst vielen.

Nu in rechte is vast komen te staan dat alle aan [eiser] toebehorende schilderijen van Jan te Wierik onder de consignatieafspraak uit de koopovereenkomst vielen, betekent dit dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de koopovereenkomst (artikel 1 lid 4) door de schilderijen van Jan te Wierik uit Galerie Twaalf en het woonhuis van [gedaagde], alsook uit het hotel De Holtweijde, zonder toestemming van [gedaagde], weg te halen (…). De grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] niet heeft gehandeld in strijd met artikel 1 lid 4 van de koopovereenkomst slaagt.

2.6. Onder 4.15 van het tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat indien [eiser] niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, waarvan thans is vastgesteld dat dit het geval is, het hof van oordeel is dat [gedaagde] de mogelijkheid dat hij schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure zal dan ook worden toegewezen.”

Het dictum luidt als volgt:

“3. De Beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 18 augustus 2010 en doet opnieuw recht;

- veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 40.000,- aan boete wegens overtreding van het concurrentiebeding uit de koopovereenkomst;

- veroordeelt [eiser] tot het vergoeden van de schade die [gedaagde] heeft geleden, lijdt en zal lijden als gevolg van de niet-nakoming van [eiser] van de koopovereenkomst, welke schade nader wordt opgemaakt bij staat en wordt vereffend volgens de wet;

- veroordeelt [eiser] tot betaling van een voorschot op de door [gedaagde] geleden schade van

€ 100.000,-;

- verklaart voor recht dat de door [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen (…) niet onrechtmatig gelegd zijn;

- (…)”

2.12. De rechtbank Oost-Nederland heeft in haar vonnis van 13 maart 2013 in een door [eiser] gestarte procedure waarin hij betaling vorderde van [gedaagde] uit hoofde van zijn deel van de opbrengst van de verkoop van enkele schilderijen (ten bedrag van € 108.900,-), geoordeeld dat [gedaagde] de vordering(en) die hij op [eiser] voortvloeiende uit het arrest van het gerechtshof Arnhem van 14 augustus 2012 mag verrekenen met voornoemde vordering van [eiser].

2.13. Bij exploot van 29 mei 2013 heeft [gedaagde] het arrest van 14 augustus 2012 aan [eiser] laten betekenen met bevel tot betaling van een bedrag van € 69.134,72, zijnde het bedrag dat [gedaagde] na verrekening van een bedrag van € 108.900,- uit hoofde van te verrekenen verkoopopbrengsten nog te vorderen zou hebben.

2.14. [gedaagde] heeft op 4 juni 2013 voor de pro resto vordering van € 69.134,72 executoriaal beslag laten leggen op diverse onroerende zaken, toebehorend aan [eiser] in mede-eigendom.

2.15. [gedaagde] heeft op 29 november 2013 de schadestaatdagvaarding aan [eiser] laten betekenen. Hierin is onder meer – voor zover hier van belang – opgenomen:

“om de schade die de heer [gedaagde] heeft geleden, lijdt en zal lijden als gevolg van de niet-nakoming van de heer [eiser] van een koopovereenkomst heeft de heer [gedaagde] een schadebegroting laten opmaken. Ter begroting van de schade heeft de heer [gedaagde] (…) opdracht gegeven de schade te begroten en een toelichting te geven op de schadeposten.

Standpunt [eiser]

3.1. vordert - zakelijk weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair opheffing van het executoriale beslag, subsidiair in ieder geval opheffing van het beslag dat [gedaagde] onder zichzelf heeft gelegd, eventueel met bepaling dat [eiser] daartegenover een bankgarantie van € 50.000,- of een in goede justitie te bepalen bedrag dient te stellen, alsmede [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 150.000,- ten titel van (voorschot op) de terugbetaling van een geldlening met rente, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit kort geding.

3.2. [eiser] stelt daartoe dat, ondanks zijn veroordeling ingevolge het onherroepelijke arrest van het gerechtshof Arnhem van 14 augustus 2012, hij terecht mag verlangen dat de executoriale beslagen worden opgeheven, ook al is er nog geen schadestaatprocedure gevoerd. [eiser] is immers veroordeeld tot betaling van een boetebedrag van € 40.000,-, alsmede heeft het gerechtshof vastgesteld dat [eiser] toerekenbaar te kort is geschoten in de uitvoering van de koopovereenkomst door:

- op 8 september 2011 acht schilderijen van Te Wierik uit de galerie op te halen, vijf schilderijen van Te Wierik en op dezelfde datum uit de woning van [gedaagde] (die verbonden is met de galerie) vijf schilderijen.

- medio 2010 een zestal schilderijen van Jan te Wierik op te halen uit Hotel de Holtweijde.

Ten aanzien waarvan [eiser] gehouden zal zijn de door [gedaagde] geleden en nog te lijden schade zal dienen te vergoeden (waarbij [eiser] reeds is veroordeeld tot betaling van een voorschot op de geleden schade van € 100.000,-). Meer of andere tekortkomingen van [eiser] in relatie tot [gedaagde] heeft het gerechtshof niet vastgesteld. Nu het door [gedaagde] in 2009 gelegde conservatoire beslag voor een groot deel gebaseerd was op de stelling dat [eiser] een onjuiste voorstelling van zaken gegeven zou hebben bij de verkoop wat betreft de te behalen omzetten, en deze vordering bij vonnis van de rechtbank Almelo van 18 augustus 2010 is afgewezen en tegen dit oordeel geen grieven waren gericht, valt daarmee deze aangevoerde grondslag weg. Ditzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde] dat [eiser] zou hebben beconcurreerd door van huis uit in kunst te handelen.

Bij exploot van 29 mei 2013 heeft [gedaagde] het arrest van 14 augustus 2012 aan [eiser] laten betekenen met bevel tot betaling van een bedrag van € 69.134,72, welk bedrag [gedaagde] na verrekening met het bedrag van € 108.900,- uit hoofde van te verrekenen verkoopopbrengsten nog te vorderen zou hebben. Nu deze vordering van [gedaagde] verrekend kan worden met hetgeen [gedaagde] nog verschuldigd is uit hoofde van de geldleningsovereenkomst had [gedaagde] aldus ten tijde van het leggen van het executoriale beslag van 4 juni 2013 niks meer te vorderen, behoudens hetgeen wellicht in de schadestaatprocedure zal worden vastgesteld. Het rapport dat bij [gedaagde] bij de schadestaatdagvaarding heeft ingebracht ziet echter op meer gronden dan waartoe de veroordeling in het arrest ziet, zodat de vraag is of het voorschot dat reeds is voldaan niet al afdoende is en wellicht valt de schade zelfs lager uit dan het bepaalde voorschot. Het door [gedaagde] op 4 juni 2013 gelegde executoriale beslag is op grond van het voorgaande derhalve vexatoir. Om diezelfde reden dienen ook de overige executoriale beslagen te worden opgeheven.

3.3. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen.

4.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat, zoals [eiser] terecht heeft opgemerkt, de door [gedaagde] conservatoir gelegde beslagen na het arrest van het gerechtshof Arnhem gelet op het bepaalde in artikel 704 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) een executoriaal karakter hebben gekregen. Dit geldt evenwel slechts voor zover het betrekking heeft op de in het dictum van voornoemd arrest genoemde boete en schadebedragen, maar dus niet ten aanzien van de veroordeling tot vergoeding van de door [gedaagde] geleden schade, zoals in de schadestaatprocedure zal worden vastgesteld.

4.3. Voor de beantwoording van de vraag of de vordering tot opheffing van de beslagen bij wijze van voorlopige voorziening kan worden toegewezen, dient de voorzieningenrechter te beoordelen of [gedaagde] de bevoegdheid tot executie toekomt, en zo ja, of hij gelet op de omstandigheden van het geval wel tot beslaglegging mocht overgaan. Tussen partijen is niet in geschil dat het arrest van 13 augustus 2012 van het gerechtshof Arnhem niet berust op een juridische of feitelijke misslag en [gedaagde] op grond van voornoemd arrest ook de bevoegdheid tot executie toekomt, zodat slechts nog de vraag dient te worden beantwoord of [gedaagde], in weerwil van het beroep op verrekening door [eiser], tot beslaglegging mocht overgaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen grondslag voor [gedaagde] bestond om hiertoe over te gaan. Weliswaar beschikt [gedaagde] over een executoriale titel, maar hij had niet zomaar voorbij mogen gaan aan het beroep op verrekening van [eiser]. [gedaagde] had immers al conservatoir eigenbeslag gelegd op hetgeen hij aan [eiser] uit hoofde van een geldleningsovereenkomst verschuldigd was, welke vordering aanzienlijk hoger is dan de pro resto vordering van [gedaagde] voortvloeiende uit het arrest van het gerechtshof van

13 augustus 2012. Nu het conservatoire eigenbeslag reeds doel heeft getroffen en het conservatoire eigenbeslag na betekening van voornoemd arrest een executoriaal karakter heeft gekregen wat betreft de pro resto vordering, had [gedaagde] dit moeten verrekenen - temeer nu [eiser] hier ook een beroep op heeft gedaan - met de vordering van [eiser] waarop reeds beslag rustte. Anders dan beslag in het algemeen, blokkeert het inmiddels executoriaal geworden eigenbeslag een beroep op verrekening niet. [gedaagde] houdt hetgeen hij verschuldigd zou zijn aan [eiser] immers al onder zich, zodat de vordering van [eiser] voor een bedrag van € 69.134,72 teniet gaat nu [eiser] een geslaagd beroep op verrekening heeft gedaan.

Zulks volgt ook op te maken uit de parlementaire geschiedenis, waarin wordt vermeld dat het conservatoir eigenbeslag in de praktijk voornamelijk van belang was omdat het een schuldeiser die tevens een schuld aan zijn schuldenaar heeft, maar zijn vordering daarmee niet kan compenseren, omdat deze nog niet voor dadelijke vereffening vatbaar is, de mogelijkheid biedt om te zijner tijd toch een zodanige compensatie tot stand te brengen door beslag op wat hijzelf aan de schuldenaar is verschuldigd. In de memorie van antwoord op artikel 479j. Rv is de minister voorts ingegaan op de vraag waarom in de afdeling over executoriaal eigenbeslag geen regeling is getroffen voor een beslag op een vordering tot betaling van een geldsom. De minister antwoordde dat een dergelijke regeling niet nodig is omdat de afwikkeling zonder meer zal kunnen geschieden doordat de schuldeiser de vordering waarvoor hij een executoriale titel heeft verkregen verrekent met hetgeen hij aan de geëxecuteerde verschuldigd is. Anders is het, aldus de minister, indien op deze vordering nog andere beslagen zijn gelegd. Dit is niet gesteld noch gebleken.

4.4. De op 31 december 2009 en 28 januari 2010 gelegde beslagen zijn executoriaal geworden voor de uitgesproken veroordeling tot betaling en hebben hun conservatoir karakter behouden waar het gaat om de veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Deze beslagen blijven liggen als conservatoir beslag. Het op 4 juni 2013 gelegde executoriaal beslag dient te worden opgeheven, nu hetgeen door [eiser] moest worden is voldaan uit de eerder gelegde beslagen. Gelet hierop kunnen de overige stellingen van partijen onbesproken blijven.

4.5. Tenslotte overweegt de voorzieningenrechter dat het door [eiser] gevorderde voorschot op hetgeen [gedaagde] nog aan [eiser] verschuldigd is uit hoofde van de geldleningsovereenkomst dient te worden afgewezen. Het betreft immers een geldvordering, waarvoor door de Hoge Raad in bestendige rechtspraak drie criteria zijn ontwikkeld waaraan het gevorderde dient te zijn voldaan. Deze criteria hebben achtereenvolgens betrekking op de spoedeisendheid van de vordering, de aannemelijkheid dat de rechter in een bodemprocedure redelijkerwijs (tenminste een deel van) de vordering zal toewijzen en het restitutierisico. Reeds bij het eerste criterium faalt de vordering van [eiser] op dit punt. Niet aannemelijk is geworden dat [eiser] een dermate spoedeisend belang heeft dat een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist is. [eiser] heeft daartoe niets, dan wel onvoldoende gesteld. Dat is onvoldoende om ook het spoedeisend belang van de geldvordering aan te nemen. Van een financiële noodsituatie is evenmin gebleken.

Dat de geldleningsovereenkomst tussen partijen evenwel vast staat en de opeisbaarheid hiervan ook niet in discussie is, maakt het vorenstaande niet anders. Immers, de afwikkeling van hun contractuele relatie is nog niet afgerond, waarbij de mogelijkheid bestaat dat [gedaagde] in het kader van de afwikkeling tussen partijen nog het één en ander van [eiser] te vorderen heeft. De vaststelling van hetgeen partijen over en weer uiteindelijk aan elkaar verschuldigd zijn leent zich echter niet voor een kort gedingprocedure. De vordering zal op dit punt dan ook worden afgewezen. Het restitutierisico behoeft geen nadere bespreking.

4.6. Gelet op het feit dat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter:

I. Heft op het executoriale beslag dat [gedaagde] op 4 juni 2013 ten laste van [eiser] heeft gelegd.

II. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

III. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 januari 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.

Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3,5 en 6), p. 192 en zie ook conclusie A-G bij

Hoge Raad 27 november 2009, LJN BJ8836.