ECLI:NL:RBOVE:2013:3427

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: 189185 / HZ ZA 11-912 Vonnis van 3 april 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO BUSINESS B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. E.A.H. ten Berge te Naaldwijk (gemeente Westland), tegen 1. MR. [gedaagde 1] q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Paprikakwekerij De Koekoek B.V., kantoorhoudende te Kampen, 2. MR. [gedaagde 2], domicilie gekozen hebbende te [woonplaats], gedaagden, advocaat mr. L.M. de Jong te Kampen. Partijen zullen hierna Eneco, de [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (in privé) genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de akte overlegging producties- de conclusie van antwoord de conclusie van repliek de conclusie van dupliek de akte overlegging producties van de zijde van de [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 juni 2009 is Paprikakwekerij De Koekoek B.V. (hierna de Koekoek) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. D. [gedaagde 2] tot [gedaagde 1]. 2.2. Eneco exploiteert een onderneming die zich richt op de verkoop en levering van energie. 2.3. Tussen Eneco en de Koekoek bestond een overeenkomst tot levering van energie, waarbij een vooraf vastgesteld (gas)volume tegen een vaststaande prijs per kubieke meter werd ingekocht (AgroTradeGas). De dagprijzen ten tijde van het faillissement waren aanzienlijk lager dan het tussen de Koekoek en Eneco overeengekomen vaste tarief. Eneco heeft voorafgaande aan het faillissement de overeenkomst strekkende tot het leveren van energie opgezegd per 1 juli 2009. 2.4. Op het moment dat het faillissement werd uitgesproken was de oogst van de paprika’s in volle gang. 2.5. Op 8 juni 2009 heeft Eneco de [gedaagde 1] per e-mail verzocht te laten weten of hij het energiecontract “wil doorzetten onder garantie van de boedel rechtstreeks of via een garantie van de bank”. 2.6. Bij e-mail van 10 juni 2009 heeft Eneco aan de [gedaagde 1] bericht:“In vervolg op ons telefoongesprek van vanochtend bevestigen wij u dat wij de eind levering energie gewoon voortzetten. Mocht u alsnog besluiten onder ons contract doorgeleverd te willen krijgen dan meldt u dit bij ons en kijken wij of dit nog te regelen is.Wij willen wel de garantie hebben dat u de energienota’s vanaf de faillissementsdatum tot en met einde levering zult voldoen. Wij willen hiervoor uitsluitsel van u hebben voor 12-6-2009 bij gebreke waarvan wij u sommeren geen energie te gebruiken.” 2.7. Daarnaast schrijft Eneco aan de [gedaagde 1] op 11 juni 2009:“Wij hebben onterecht niet weersproken dat de fysieke beëindiging van de energieleveranties per 2-7-2009 zal plaatsvinden; wij hebben onze beëindiging doorgegeven aan de netbeheerder en deze bepaalt de datum van de fysieke afsluiting; deze datum kan dus afwijken van de door u genoemde datum van 2 juli en wij staan hier verder ook niet voor in.” 2.8. Bij fax van 17 juni 2009 antwoordt de [gedaagde 1] onder meer:“Wij hadden hedenmiddag telefonisch contact. Ik heb u gemeld dat de boedel van u geen leveranties van energie verwacht. Wij constateerden dat feitelijk gezien Eneco thans nog steeds energie levert. Ik heb u gemeld dat op dit moment de teelt wordt voortgezet. In verband daarmee wordt, naar verwachting, opbrengst en winst gerealiseerd. De teelt geschiedt feitelijk voor rekening en risico van de bank. Mijn visie is als volgt. De door u geleverde (en nog te leveren) energie met ingang van faillissementsdatum moet gezien worden als kostenpost die voldaan moet worden uit de opbrengst van de teelt. Ik heb u in verband daarmee in overweging gegeven uw vordering te splitsen; - U kunt uw vordering berekenen tot aan de faillissementsdatum. Deze kan bij mij ter verificatie worden ingediend. (…) - U kunt uw vordering berekenen met ingang van faillissementsdatum (5 juni 2008), (lees 2009 red. rb), tot aan de datum waarop geleverd wordt door u. (…) Resteert nog het volgende onderwerp (wat ik niet met u besprak). De vraag is welke prijs u kunt noteren ten aanzien van de geleverde energie met ingang van de faillissementsdatum. Ik ben mij ervan bewust dat er door gefailleerde een contract met u is afgesloten, met een bepaalde looptijd. Echter, ik ben, als [gedaagde 1], niet aan dat contract gehouden. Anders gezegd staat dit uitgangspunt ook wel bekend onder de formulering ”de [gedaagde 1] mag wanprestatie plegen”. Anders geformuleerd kan de boedel niet opgezadeld worden met een last die voorafgaand aan de faillissementsdatum al was ontstaan (i.c.. zijn grondslag heeft in het achteraf gezien ongunstige termijncontract). Gezien het vorenstaande komt het mij correct voor dat ik ervoor zal pleiten bij de bank dat uw vordering berekend over de periode faillissementsdatum – nieuwe leverancier voldaan wordt uit de opbrengst, maar wel berekend tegen dagprijzen.(…) 2.9. De [gedaagde 1] heeft door het oogsten van paprika’s de bedrijfsactiviteiten van de Koekoek tijdelijk voortgezet en daarbij tot 1 juli 2009 energie van Eneco gebruikt. Hij heeft met ingang van 1 juli 2009 in Powerhouse een nieuwe energieleverancier gevonden. 2.10. Bij e-mailbericht van 4 december 2009 heeft de raadsman van Eneco mr. [naam] aan de [gedaagde 1] medegedeeld:“(…)Onder voorbehoud van alle rechten geef ik hieronder de door u gevraagde uitkomst van de berekening van het verbruik van energie over de boedelperiode uitgaande van dagprijzen: Electra € 18.858,67 -Gas € 35.778,18Totaal € 16.919,51(…)” 3.1. Eneco vordert samengevat - I. te verklaren voor recht dat als gevolg van de stilzwijgende gestanddoening van de overeenkomst met de Koekoek, althans als gevolg van het voortzetten van de bedrijfsactiviteiten de daardoor ontstane vordering van Eneco als een boedelvordering moet worden aangemerkt, en de [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 86.896,65 althans tot een bedrag in goede justitie vast te stellen, te vermeerderen met wettelijke rente; II. te verklaren voor recht dat de overige vorderingen van Eneco uit hoofde van het negatieve handelsresultaat van € 881.623,28 en de voor het faillissement van de Koekoek ontstane vordering uit hoofde van energieleveringen van € 392.838,70 als gevolg van de stilzwijgende gestanddoening van de voortdurende overeenkomst, dienen gekwalificeerd te worden als boedelvorderingen; III. de [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.200,00, ter zake van buitengerechtelijke kosten; IV. de [gedaagde 1] te veroordelen in de kosten van de procedure waaronder de nakosten; V. te verklaren voor recht dat [gedaagde 2], indien de [gedaagde 1] niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis heeft zorg gedragen voor nakoming van de verplichtingen van de [gedaagde 1] ten aanzien van het onder I gevorderde, niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verwacht van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende [gedaagde 1] die zijn taak bij nauwgezetheid en inzicht verricht en dientengevolge gehouden is tot vergoeding van de door Eneco dientengevolge geleden en te lijden schade en [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 86.896,65, althans een bedrag in goede justitie te bepalen bedrag. 3.2. Eneco heeft daartoe - kort samengevat – het volgende aangevoerd. Door voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van de Koekoek heeft de [gedaagde 1] de overeenkomst tussen Eneco en de Koekoek (stilzwijgend) gestand gedaan, als bedoeld in artikel 37 Faillissementswet (Fw). Dit heeft tot gevolg dat de vordering voortvloeiende uit het gebruik ten behoeve van de voortzetting (€ 86.896,65) een boedelschuld is. Door de gestanddoening zijn ingevolge artikel 37 lid 2 ook de vorderingen uit overeenkomst die vóór het faillissement is ontstaan (€ 392.838,70) en die als gevolg van het negatieve handelsresultaat is ontstaan (€ 881.623,28) aan te merken als boedelschulden. Gestanddoening treft ook de verplichtingen tot nakoming van de reeds ontstane verbintenissen. Bij berekening van de vordering is de contractsprijs leidend. In het kader van de (stilzwijgende) gestanddoening heeft Eneco verwezen naar het Tennet-arrest.Indien artikel 37 Fw niet van toepassing wordt geacht dient de [gedaagde 1] voor het verbruik tijdens het faillissement de contractsprijs te voldoen op grond van het toedoen-criterium, dan wel op grond van het baatcriterium.De [gedaagde 1] q.q. is aansprakelijk omdat hij na de stilzwijgende gestanddoening toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit overeenkomst. De [gedaagde 1] is pro se aansprakelijk aangezien hij in strijd met de Maclou-norm heeft gehandeld. In de onderhavige zaak heeft de [gedaagde 1] niet de juiste gedragslijn gevolgd (die van een ervaren en zorgvuldig [gedaagde 1]). Bekend was dat de te maken kosten niet zouden worden voldaan. Hem kan een persoonlijk verwijt worden gemaakt. Voorts heeft Eneco betoogd dat de vordering van Eneco ten aanzien van het verbruik tijdens het faillissement bijzondere faillissementskosten betreft. Ingevolge art 98 Fw strekken deze in mindering op de opbrengsten waarop de bijzondere faillissementskosten betrekking hebben. Het beroep van de [gedaagde 1] op het Nebula-arrest gaat niet op nu de [gedaagde 1] anderzijds gewoon afneemt. 3.3. De [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben – kort samengevat – het volgende aangevoerd. Met betrekking tot het energieverbruik tijdens het faillissement geldt dat de boedel gebaat is, zodat de waarde van de energie als een boedelschuld dient te worden aangemerkt. De waarde dient te worden berekend op grond van dagprijzen en niet op grond van contractsprijzen. Dat was de [gedaagde 1] immers ook kwijt geweest als hij energie had moeten inkopen. De vordering berekend tot 5 juni 2009 dient als concurrente vordering ter verificatie te worden ingediend. Toewijzing van vorderingen die zien op de periode vóór faillissement zou in strijd met de paritas creditorum zijn. Daarbij geldt dat de [gedaagde 1], gelet op het Nebula-arrest, niet gebonden is aan verplichtingen die door de failliet oorspronkelijk zijn aangegaan. Artikel 37 Fw is niet van toepassing. In de onderhavige zaak is geen sprake van de situatie waarin beide partijen de overeenkomst gedeeltelijk of geheel niet zijn nagekomen. Eneco is wel nagekomen. Verder geldt dat Eneco aan de [gedaagde 1] geen termijn heeft gesteld voor gestanddoening en heeft de [gedaagde 1] ook geen zekerheid gesteld. Daarentegen heeft de [gedaagde 1] uitdrukkelijk gezegd dat hij geen prijs stelde op leveranties en zeker niet op nakoming van het bestaande contract. Stilzwijgende gestanddoening is geen rechtsfiguur. Voor gestanddoening is een beoogd rechtsgevolg en wilsovereenstemming nodig. In de onderhavige situatie is artikel 38 Fw van toepassing, indien niet direct, dan analoog. Van aansprakelijkheid van de [gedaagde 1] q.q. dan wel pro se is geen sprake. De Maclou-norm is niet geschonden, maar ook in het geval deze wel geschonden zou zijn leidt dit nog niet direct tot aansprakelijkheid. Daarvoor is een persoonlijk verwijt nodig.Het Tennet-arrest, dat ziet op het handelen van een bewindvoerder tijdens een surseance van betaling, is op de onderhavige zaak niet van toepassing. Uit overgelegde richtlijnen van de NEDU (Nederlandse Energie Data Uitwisseling) blijkt dat Eneco ook een spoedige afsluiting had kunnen bewerkstelligen. Zij heeft geen gebruik gemaakt van de haar ten dienste staande middelen. De [gedaagde 1] voert verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad en heeft verzocht om twee proceskostenveroordelingen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.2. In de onderhavige zaak is sprake van een wederkerige overeenkomst met twee partijen die beiden de overeenkomst niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. De Koekoek had vóór het faillissement al betalingsachterstand en Eneco had op 5 juni 2009 nog niet geleverd waartoe zij op grond van het contract tot 30 juni 2009 gehouden was. In een dergelijke situatie verleent artikel 37 Fw de wederpartij van de failliet de optionele bevoegdheid om van de [gedaagde 1] zekerheid te verlangen: Hetzij door de mededeling van de [gedaagde 1] dat van de kant van de boedel niet zal worden nagekomen, hetzij in de vorm van een verklaring tot gestanddoening met daarbij het stellen van zekerheid voor nakoming. Eneco heeft van deze bevoegdheid gebruik willen maken door de [gedaagde 1] te verzoeken of hij de overeenkomst gestand wilde doen. Vaststaat dat de [gedaagde 1] daarop heeft geantwoord dat hij van Eneco geen nakoming verlangde. Van een gestanddoening is gelet op het voorgaande geen sprake. 4.3. De stelling van Eneco, dat het gebruik door de [gedaagde 1] van de energie die bij de Koekoek binnenstroomde dient te worden aangemerkt als stilzwijgende gestanddoening, kan niet worden gevolgd. Gelet op voormelde strekking van artikel 37 Fw vereist de verklaring tot gestanddoening in de zin van dit artikel een actieve (rechts)handeling met een beoogd rechtsgevolg. Het artikel biedt immers aan de wederpartij de mogelijkheid duidelijkheid, alsmede zekerheid voor de nakoming te verkrijgen. Een impliciete gestanddoening valt hiermee moeilijk te rijmen. Dat Eneco de door haar gestelde gestanddoening niet als zodanig heeft begrepen blijkt uit het feit dat zij op geen enkel moment om zekerheidstelling heeft verzocht. Overigens wijst ook de formulering “verklaart gestand te doen” op een actieve rechtshandeling.De vergelijking met het Tennet-arrest (HR 22 oktober 2010, LJN: BN6123) gaat niet op. Anders dan in de onderhavige zaak was in die casus het handelen van een bewindvoerder tijdens surseance van betaling en meer in het bijzonder artikel 228 Fw aan de orde. Dit artikel regelt de gevolgen van een rechtshandeling van de schuldenaar, die “zonder medewerking, machtiging of bijstand” van de bewindvoerder is verricht. Daargelaten dat het hier om verschillende insolventieregimes gaat, is de strekking van artikel 228 Fw een geheel andere dan de strekking van artikel 37 Fw. Artikel 228 Fw verleent in het gegeven geval de bewindvoerder bevoegdheden, terwijl artikel 37 Fw is geschreven ten behoeve van de wederpartij van de gefailleerde. Het oordeel van de Hoge Raad dat de medewerking, machtiging of bijstand in de zin van artikel 228 Fw ook besloten kan liggen in een stilzwijgende toestemming, kan dan ook niet worden toegepast op de vraag of de [gedaagde 1] heeft verklaard de overeenkomst gestand te doen. 4.4. Ingevolge de wetgeschiedenis met betrekking tot artikel 37 Fw is het gevolg van niet-gestanddoening dat de [gedaagde 1] het recht om nakoming te vorderen op dat moment verliest en de wederpartij de keuze heeft tussen ontbinding van de overeenkomst met een vordering tot aanvullende schadevergoeding en een vordering tot vervangende schadevergoeding. De hoofdregel dat een faillissement in beginsel geen gevolgen heeft voor de inhoud en de verbindendheid van de geldende overeenkomst betekent niet dat de schuldeiser de rechten uit de overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement was (vgl. Nebula-arrest, HR 3 november 2006, LJN: AX8838). Het afdwingen van nakoming ten laste van de boedel kan in beginsel niet worden toegelaten. Deze uitleg strookt met de systematiek van de Faillissementswet, meer in het bijzonder met het beginsel van de paritas creditorum. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Eneco geen nakoming kan verlangen ten nadele van de boedel, maar terzake de vorderingen uit overeenkomst is aangewezen op de weg van aanmelding ter verificatie. Dit betekent dat de vorderingen uit overeenkomst in de onderhavige zaak niet kunnen worden aangemerkt als boedelschuld. 4.5. Aan de orde is vervolgens de vordering ter zake van het energieverbruik tijdens het faillissement. In dit kader staat vast dat de [gedaagde 1], zonder dat hij daarvoor een actieve handeling heeft behoeven te verrichten, gebruik heeft gemaakt van de omstandigheid dat Eneco het gas niet heeft afgesloten. De energie is aangewend voor voortzetting van de oogst, waardoor opbrengst ten behoeve van de boedel is gerealiseerd. Door het energieverbruik is de boedel gebaat, zodat de vordering die uit het gebruik voortvloeit ingevolge artikel 24 Fw als een boedelvordering dient te worden aangemerkt. Bij de berekening van de boedelschuld is de dagprijs leidend, aangezien dit de waarde van de energie is waarmee de boedel werd gebaat. Dit strookt met hetgeen hiervoor is overwogen. Toepassing van contractsprijzen zou immers leiden tot doorbreking van het beginsel van de paritas creditorum. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat het energieverbruik op grond van dagprijzen € 16.919,51 bedraagt, zal dit bedrag worden toegewezen.Bij het voorgaande is van belang dat de omstandigheid dat Eneco, naar zij stelt, de leveranties niet eerder kon stopzetten - wat daar ook van zij - voor rekening van Eneco dient te komen. Voorts is van een onrechtmatige daad in dit geval geen sprake nu de overeenkomst in beginsel is blijven bestaan en de [gedaagde 1] zich steeds bereid heeft verklaard tot betaling. 4.6. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat van aansprakelijkheid van de [gedaagde 1] q.q. geen sprake is. Eneco’s standpunt dat [gedaagde 2] in privé aansprakelijk is indien de boedel voor die kosten niet kan of wil instaan, kan ook niet worden gevolgd. Niet ter discussie staat dat de [gedaagde 1] bereid is en in staat is het energieverbruik conform de dagprijzen te betalen. De stellingen van Eneco kunnen dan ook niet tot de conclusie leiden dat de handelwijze van de [gedaagde 1] in strijd is met de Maclou-norm, zodat een persoonlijk verwijt dat is vereist voor aansprakelijkheid pro se, evenmin aan de orde is. 4.7. Voorts heeft Eneco betoogd dat de boedelvordering als directe executiekosten met voorrang uit de opbrengst van de oogst moet worden voldaan. Zij heeft daarbij verwezen naar artikel 98 Fw. De [gedaagde 1] heeft betwist dat sprake was van voortzetting van bedrijfsactiviteiten. In de onderhavige zaak is de [gedaagde 1] overgegaan tot het oogsten van de paprika’s en het vervolgens te gelde maken daarvan. Met Eneco is de rechtbank van oordeel dat dit bezwaarlijk anders kan worden gekwalificeerd dan als - zij het beperkte en tijdelijke - voortzetting van de bedrijfsactiviteiten. Uit deze voortzetting zijn kosten voortgevloeid waaronder de litigieuze energiekosten, zodat deze als bijzondere faillissementskosten dienen te worden aangemerkt. Dit betekent dat de energiekosten ten bedrage van € 16.919,51 in mindering dienen te strekken op de bruto-opbrengsten uit de voortzetting. 4.8. De slotsom luidt dat een bedrag van € 16.919,51 zal worden toegewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde verklaring voor recht, zij het beperkt tot het toe te wijzen bedrag, alsmede voor de gevorderde en niet weersproken wettelijke rente. Met betrekking tot de proceskostenveroordeling wordt vastgesteld dat de [gedaagde 1], gelet op de correspondentie tussen partijen, steeds bereid is geweest dit bedrag aan Eneco te betalen. Dit leidt ertoe dat Eneco als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor twee proceskostenveroordelingen zoals de [gedaagde 1] heeft betoogd, bestaat geen grond. Gesteld noch gebleken is van omstandigheden die daartoe zouden moeten leiden. Onder meer is niet gebleken dat ten aanzien van de vordering jegens gedaagde sub 2, [gedaagde 2], extra kosten zijn gemaakt. De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat als gevolg van het (tijdelijk) voortzetten van de bedrijfsactiviteiten van de Koekoek een voor directe voldoening vatbare boedelvordering ad € 16.919,51 is ontstaan, welke boedelvordering met voorrang als bijzondere executiekosten uit de opbrengst van de oogst moet worden voldaan; 5.2. veroordeelt de [gedaagde 1] om aan Eneco te betalen een bedrag van € 16.919,51 (zestienduizendnegenhonderdnegentien euro en éénenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 20 juli 2011 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Eneco in de proceskosten, aan de zijde van de [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 3.836,00, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Lebens-de Mug, mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard op 3 april 2013.