ECLI:NL:RBOVE:2013:2739

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/145705 / KG ZA 13-357 Vonnis in kort geding van 23 oktober 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HANDELSONDERNEMING [A] B.V., gevestigd te [plaats], eiseres, advocaat mr. H. Tadema te [plaats], tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DEVENTER, te dezen vertegenwoordigd door haar burgemeester, zetelende en kantoorhoudende te Deventer, gedaagde, advocaat mr. R.A. van Weelderen te Schalkhaar, 2. [gedaagde 2], wonende te [plaats], gedaagde, niet verschenen. Partijen zullen hierna [A] en de gemeente genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; het faxbericht van de gemeente van 14 oktober 2013; de mondelinge behandeling op 15 oktober 2013; het tijdens de behandeling tegen de niet verschenen gedaagde sub 2 verleende verstek; de pleitnota van [A]; de pleitnota van de gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Op 19 november 2012 heeft de gemeente een dwangbevel ten bedrage van € 24.446,94 aan gedaagde sub 2 doen uitgaan. Dit dwangbevel is op 20 februari 2013 aan gedaagde sub 2 betekend. 2.2. Op 12 april 2013 heeft [A] aan [zoon gedaagde 2], de zoon van gedaagde sub 2, een auto van het merk Mercedes Benz, type S350, met kenteken [kenteken] (hierna: de auto) verkocht en geleverd. 2.3. Op 12 april 2013 om 10.21 uur is de auto op naam van [zoon gedaagde 2] gesteld. 2.4. Op 13 april 2013 om 11.42 uur is de auto op naam van gedaagde sub 2 gesteld. 2.5. Op 2 mei 2013 heeft de gemeente executoriaal beslag doen leggen op de auto, waarbij de auto in gerechtelijke bewaring is genomen. Het gelegde beslag is overbetekend aan gedaagde sub 2, waarbij is aangezegd dat de executoriale verkoop (uiteindelijk) op 30 oktober 2013 zal plaatsvinden. 2.6. Op 21 juni 2013 is een herstelexploot aan gedaagde sub 2 betekend, waarin is vermeld dat het beslag is gelegd uit hoofde van een door de gemeente d.d. 19 november 2012 ten laste van gedaagde sub 2 in executoriale vorm uitgevaardigd dwangbevel. 2.7. Bij brief van 31 juli 2013 heeft [A] de gerechtsdeurwaarder verzocht en voor zover nodig gesommeerd de auto aan haar terug te geven en daartoe het gelegde executoriaal beslag op te heffen. De gerechtsdeurwaarder heeft dit verzoek bij brief van 5 augustus 2013 afgewezen. 3.1. [A] vordert - na eiswijziging - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden c.q. de gemeente zal verbieden de auto van het merk Mercedes Benz, type S350, met kenteken [kenteken] te verkopen en zal gelasten dat de gemeente het beslag op deze auto opheft binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, onder de verplichting de auto onmiddellijk aan [A] terug te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 27.500,00 dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom, met veroordeling van gedaagde(n) in de kosten van het geding. 3.2. De gemeente voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Van een spoedeisend belang van [A] bij haar vorderingen is, gelet op de aard daarvan en het tijdstip waarop de executoriale verkoop van de auto is aangezegd, in voldoende mate gebleken. 4.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit geding, gelet op de vorderingen van [A], een executiegeschil betreft. 4.3. Het meest verstrekkende verweer van de gemeente betreft het verweer dat [A] in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu op de tussen [A] en [zoon gedaagde 2] gesloten overeenkomst ter zake de auto de Wet op het consumentenkrediet (Wck) van toepassing is. Onder verwijzing naar artikel 41 in samenhang gelezen met artikel 33, onder c, van die wet stelt de gemeente zich op het standpunt dat gesteld noch gebleken is dat [zoon gedaagde 2] ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van vervallen termijnbedragen, terwijl evenmin gesteld noch gebleken is dat [A] [zoon gedaagde 2] in gebreke heeft gesteld. Nu gesteld noch gebleken is dat [zoon gedaagde 2] in verzuim is, aldus de gemeente, is [A] op voorhand niet gerechtigd om afgifte te vorderen van de auto omdat niet voldaan is aan de bepalingen zoals neergelegd in de Wck. 4.3.1. Dit verweer faalt. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat [A] in het kader van de uitoefening van haar bedrijfs- en beroepsactiviteiten (in- en verkoop van auto’s) geen krediet verleent of toezegt, zodat zij niet als een kredietgever in de zin van artikel 2 lid 1 Wck in samenhang gelezen met artikel 7:57 lid 1 onder b BW kan worden aangemerkt. Hieruit volgt dat de tussen [A] en [zoon gedaagde 2] gesloten overeenkomst niet als een (consumenten)kredietovereenkomst kan worden gekwalificeerd die onder de reikwijdte van de Wck valt. Voor zover het bestaan van een dergelijke overeenkomst wel moet worden aangenomen, is sprake van een kredietovereenkomst die voorziet in kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld. Op grond van artikel 7:58 lid 2 onder h BW mist titel 2A van Boek 7 BW (Consumentenkredietovereenkomsten) in dat geval toepassing. 4.4. Aan haar vorderingen legt [A], samengevat, ten grondslag dat zij ten aanzien van de auto een eigendomsvoorbehoud heeft gemaakt, zodat gedaagde sub 2 geen rechthebbende daarvan is en de gemeente dus ten onrechte verhaal zoekt op een zaak die aan haar in eigendom toebehoort. 4.5. Bij vonnis van 1 juli 2013 (zaaknummer / rolnummer: C/08/139734 / KG ZA 13-193) heeft de voorzieningenrechter, mede gezien de door [zoon gedaagde 2] in dat kort geding ingebrachte factuur van 12 april 2013 (factuurnummer 13009), geoordeeld dat de stelling van [zoon gedaagde 2] dat hij ter financiering van de auto een betalingsregeling met [A] is aangegaan, door hem op geen enkele wijze is onderbouwd. In dit kort geding heeft [A] een `betaling regeling overeenkomst` van 12 april 2013 overgelegd waaruit blijkt dat op 12 april 2013 een bedrag van € 13.400,00 contant is aanbetaald en dat het openstaande bedrag per genoemde datum € 11.550,00 bedraagt. Voorts vermeldt deze overeenkomst het volgende: OVEREENGEKOMEN DAT [zoon gedaagde 2] € 200.00 PERMAAND ZAL AFLOSSEN. DE BETALING ZAL IEDERE MAAND VOOR DE VIJFTIENDE BETAALD ZIJN AAN BOVENGENOEMDE FIRMA. BOVENGENOEMDE FIRMA BLIJFT EIGENDOM VAN HET VOERTUIG TOTDAT HET VOLLEDIGE RESTANT BEDRAG BETAALD IS. 4.6. Met de gemeente is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [A] de authenticiteit en rechtsgeldigheid van de `betaling regeling overeenkomst` met daarin opgenomen het ten behoeve van [A] gemaakte eigendomsvoorbehoud onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Gelet op de vorige kort gedingprocedure, die tot het vonnis van 1 juli 2013 heeft geleid, kan de voorzieningenrechter zich niet aan de indruk onttrekken dat voormelde overeenkomst gekunsteld is en daardoor ongeloofwaardig voorkomt. Dit geldt te meer, nu [A] niet heeft weersproken dat zij in dat verband het kentekenbewijs van de auto niet heeft gehouden totdat het openstaande bedrag volledig is betaald. Dat [A] dit bewijs niet onder zich heeft gehouden blijkt overigens ook uit de overschrijving van de auto op naam van gedaagde sub 2 waarvoor immers het kentekenbewijs nodig is. [A] heeft daardoor het risico gelopen dat de auto zonder haar toestemming op naam van een derde wordt gesteld, hetgeen in dit geval ook is geschied. Zoals de gemeente terecht betoogt, mogen derden in beginsel afgaan op de juistheid en volledigheid van het kentekenregister van de RDW. Nu [A] haar beweerdelijke eigendom van de auto niet op andere wijze aannemelijk heeft gemaakt, volgt uit het voorgaande dat de gemeente ten tijde van de executoriale beslaglegging op 2 mei 2013 ervan mocht uitgaan dat gedaagde sub 2 rechthebbende van de auto was. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat [A] niet heeft weersproken dat de auto ten tijde van de beslaglegging voor de woning van gedaagde sub 2 geparkeerd stond en dat gedaagde sub 2 over de autosleutels beschikte op grond waarvan de gemeente stelt dat gedaagde sub 2 niet alleen de eigenaar maar ook de vermoedelijke bezitter en gebruiker van de auto was. 4.7. De slotsom is dat de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. 4.8. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris 904,00 Totaal € 1.493,00 De kosten aan de zijde van de niet verschenen gedaagde sub 2 worden begroot op nihil. De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.493,00, en aan de zijde van gedaagde sub 2 tot op heden begroot op nihil; 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2013.