ECLI:NL:RBOVE:2013:1598

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/139104 / KG ZA 13-161

datum vonnis: 26 juli 2013 (jk)

Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LBP Sight B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

eiseres,

advocaat: mrs. C.W. Oudenaarden en W.J.W. Engelhart te Zwolle,

tegen

de naamloze vennootschap

Kampereiland Vastgoed N.V.,

gevestigd te Kampen,

gedaagde,

advocaat: mr. G. Verberne te Amsterdam,

in welke zaak hebben verzocht te mogen tussenkomen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres in incident sub 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend te [plaatsnaam],

eiseres in het incident,

advocaat: mr. A.A.T. Werner te Utrecht,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Noorderstaete Rentmeesters B.V.,

gevestigd te Assen,

eiseres in het incident,

advocaat: mr. A.J. van Heeswijck te Groningen.

Partijen zullen hierna ‘LBP Sight’, ‘Kampereiland Vastgoed’, ‘[eiseres in incident sub 1]’ en ‘Noorderstaete’ genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding

de akte overlegging producties aan de zijde van LBP Sight van 4 juli 2013

de incidentele vordering tot tussenkomst (subsidiair voeging), inclusief producties van

[eiseres in incident sub 1] van 8 juli 2013

de incidentele vordering tot tussenkomst (subsidiair voeging), inclusief producties van Noorderstaete van 10 juli 2013

de mondelinge behandeling op 11 juli 2013

de pleitnota van LBP Sight

de pleitnota van Kampereiland

de pleitnota van Noorderstaete.

1.2. Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht. Het vonnis is bepaald op vandaag.

De incidentele vordering tot tussenkomst

1.3. LBP Sight heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen tussenkomst van [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete. Kort gezegd komt het bezwaar hierop neer dat LBP Sight stelt dat

[eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete niet zijn opgekomen tegen de brief van Kampereiland Vastgoed van 23 mei 2013 waarin Kampereiland Vastgoed de aanbestedingsprocedure heeft gestaakt, zodat hun rechten om hier tegen op te komen zijn verwerkt. Nu de door

[eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete ingediende vorderingen gelijkend zijn (zij hebben immers ook ingeschreven op de in dit geding betrekking hebbende aanbestedingsopdracht) aan de vorderingen van LBP Sight en zij een rechtstreeks in rechte te erkennen belang hebben bij tussenkomst in dit kort geding en dit belang tevens voldoende spoedeisend wordt geacht, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen tot tussenkomst ter zitting toegewezen.

LBP Sight zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident, welke tot op heden worden begroot op nihil.

2.1. In deze zaak staat het navolgende vast.

2.2. De gemeente Kampen heeft een aan haar in eigendom behorend gebied van ruim

4700 hectare, ook wel genaamd ‘Kampereiland’, ingebracht in het verpachtbedrijf ‘de Stadserven’, bestaande uit Kampereiland Vastgoed N.V. en haar dochteronderneming Kampereiland Beheer N.V. (hierna ‘Kampereiland Beheer’). De gemeente Kampen is enig aandeelhouder van Kampereiland Vastgoed.

2.3. Om Kampereiland te beheren en onder andere de pacht te innen, maakt

Kampereiland Vastgoed gebruik van de diensten van een rentmeester.

Kampereiland Vastgoed had het beheer tot 31 juli 2013 uitbesteed aan Noorderstaete.

2.4. Op 3 september 2012 heeft Kampereiland Vastgoed de aankondiging van een opdracht gepubliceerd, meer in het bijzonder wilde zij door middel van een niet-openbare Europese aanbesteding de opdracht verstrekken voor het beheer van de aan haar toebehorende gronden van Kampereiland. Een niet-openbare aanbestedingsprocedure bestaat uit twee fasen, te weten een selectiefase en een gunningsfase. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing verklaard en het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).

2.5. De aanbestedingsprocedure werd begeleid door International Tender Services B.V. (hierna ‘ITS’). Bij Kampereiland Vastgoed hebben elf gegadigden een aanmelding ingediend, waarna er vijf gegadigden door ITS zijn uitgenodigd voor de gunningsfase. Hiertoe behoorden LBP Sight, [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete. In de gunningsfase worden de inschrijvingen vervolgens aan de hand van de gunningscriteria beoordeeld teneinde vast te stellen wie de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

2.6. Op 14 januari 2013 is door Kampereiland Vastgoed de gunningleidraad gepubliceerd, gevolgd door de Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) van 6 februari 2013. Hierin is onder meer, voor zover hier van belang, de navolgende vraag opgenomen:

Vraag 7:

“is het lidmaatschap van de NVR voor de functie van directeur een harde eis?”

Het antwoord daarop luidt:

“Ja.”

2.7. Op 14 maart 2013 ontving LBP Sight de voorlopige gunningsbeslissing, waarin haar werd medegedeeld dat zij niet voor gunning van de opdracht in aanmerking kwam en de opdracht voorlopig werd gegund aan Noorderstaete. LBP Sight was met haar inschrijving als tweede geëindigd, tegen welke beslissing zij uiterlijk 2 april 2013 kon ageren. LBP Sight heeft vervolgens tijdig een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt.

2.8. Bij brief van 23 mei 2013 heeft ITS aan LBP Sight, [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete bericht dat Kampereiland Vastgoed heeft besloten de aanbestedingsprocedure te staken. Voor zover hier van belang schrijft zij:

“Inmiddels heeft de aanbestedende dienst de opzet en de gehanteerde uitgangspunten van deze aanbestedingsprocedure heroverwogen, waarbij van belang is dat de aanbestedende dienst nieuwe inzichten heeft ontwikkeld die direct raken aan het beheer van Kampereiland. Deze uitvoerige heroverweging, waarbij ook de overige stakeholders betrokken waren, heeft geleid tot het besluit de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken.

Belangrijkste overwegingen daarbij zijn geweest dat in de oorspronkelijke opdrachtomschrijving de verhouding tussen - enerzijds - de gemeente Kampen als enig aandeelhouder en - anderzijds - het zelfstandig handelende bestuur van de Stadserven-Kampereiland onvoldoende is belicht, dat in de aanbestedingsdocumenten het belang van een uitgewerkte financiële visie, die de basis vormt voor de verdere financiële bedrijfsvoering overeenkomstig de wensen van de aandeelhouders, onvoldoende duidelijk naar voren is gekomen, en dat de opdrachtgever tot de conclusie is gekomen dat er - naast beheer en rentmeesterschap - meer nadruk moet komen te liggen op het (zelfstandig) ondernemerschap aan de kant van de opdrachtnemer.

De aanbestedende dienst overweegt aan de hand van bovengenoemde inzichten over te gaan tot aanpassing van de Gunningleidraad, zodat aan de hand van een aangepaste Gunningleidraad een nieuwe gunningsfase kan worden doorlopen met betrokkenheid van de reeds geselecteerde gegadigden.”

2.9. Op 30 mei 2013 is een artikel in De Stentor gepubliceerd waarin, voor zover hier van belang, het navolgende is geschreven:

“Eigenaar De Stadserven gaat het beheer van het Kampereiland opnieuw gunnen en heeft het contract met Noorderstaete verlengd.”

De vordering in de hoofdzaak

3.1. LBP Sight vordert - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - om Kampereiland Vastgoed:

primair te verbieden tot heraanbesteding, intrekking en gunning aan Noorderstaete over te gaan, alsmede te gebieden de voorlopige gunning aan Noorderstaete in te trekken en daarbij de inschrijving van Noorderstaete ongeldig te verklaren en voorts te gebieden een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van LBP Sight te nemen en te verbieden aan een ander te gunnen dan LBP Sight, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

subsidiair te verbieden tot heraanbesteding, intrekking en gunning aan Noorderstaete over te gaan, alsmede te gebieden de voorlopige gunning aan Noorderstaete in te trekken en tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

en primair, meer subsidiair, met veroordeling van Kampereiland Vastgoed in de kosten van de procedure, de nakosten en de wettelijke rente daarover.

3.2. LBP Sight stelt daartoe dat zij door de brief van Kampereiland Vastgoed van

23 mei 2013 in verwarring is gebracht. Voornoemde brief roept namelijk meer vragen op dan hij beantwoordt. Wordt de aanbestedingsopdracht ingetrokken, zijn er fouten in de procedure geconstateerd en zullen de inschrijvingen opnieuw worden beoordeeld op basis van een nieuwe gunningleidraad en/of is de voorlopige gunningsbeslissing nu ingetrokken of niet. Daarbij is eveneens zeer vreemd dat de brief waarin de huidige aanbestedingsprocedure “gestaakt” wordt juist enkele dagen voor de inhoudelijke behandeling van een eerder aanhangig gemaakte kort gedingprocedure verschijnt. LBP Sight heeft namelijk tijdig geageerd tegen de voorlopige gunningsbeslissing, waarin zij herbeoordeling vorderde, meer specifiek de ongeldig verklaring van de inschrijving van Noorderstaete. Laatstgenoemde procedure was namelijk aanhangig gemaakt omdat Kampereiland Vastgoed een harde eis terzijde heeft geschoven. In de NvI is namelijk op de vraag of het lidmaatschap van de Nederlandse Vereniging van Rentmeesters (hierna: NVR) voor de functie van directeur een harde eis is, instemmend gereageerd. De door Noorderstaete voorgestelde directeur voldoet niet aan deze eis, zodat de inschrijving van Noorderstaete als ongeldig dient te worden beschouwd. Nu de voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van Noorderstaete is uitgevallen is dat opmerkelijk te noemen. LBP Sight kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat Kampereiland Vastgoed deze “fout” over het hoofd heeft gezien en een andere uitkomst dan Noorderstaete haar niet bevalt, zodat nu getracht wordt via een nieuwe aanbestedingsprocedure de uitkomst te bepalen en de opdracht alsnog aan Noorderstaete

te gunnen.

3.3. Intrekking van de opdracht is in dit geval onrechtmatig, omdat er - behoudens Noorderstaete - geldige inschrijvingen zijn gedaan en de opdracht zodanig ruim is geformuleerd dat het gewijzigde “rentmeesterschap” dat Kampereiland thans voor ogen lijkt te hebben, namelijk een meer ondernemende rentmeester, reeds onder de taken van een rentmeester vallen. Er kan als zodanig geen sprake zijn van een wezenlijke wijziging die de intrekking rechtvaardigt. Om die reden dient tot herbeoordeling over te gaan en dient Kampereiland Vastgoed de opdracht aan LBP Sight te gunnen nu zij na ongeldigverklaring van de inschrijving van Noorderstaete als eerste is geëindigd.

3.4. Kampereiland Vastgoed voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vorderingen van LBP Sight. Kort gezegd stelt Kampereiland Vastgoed zich op het standpunt dat zij de aanbestedingsprocedure mag staken en ook definitief mag beëindigen, nu de bevoegdheid tot beëindiging nadrukkelijk is vastgelegd in de procedurevoorschriften en ook in de jurisprudentie een afbreekbevoegdheid is aangenomen als zijnde een uitvloeisel van contractsvrijheid. Kampereiland Vastgoed heeft voldaan aan het vereiste dat in de jurisprudentie ten aanzien hiervan is ontwikkeld. Kampereiland Vastgoed heeft namelijk per brief van 23 mei 2013 beknopt gemotiveerd waarom zij tot beëindiging is overgegaan. Dat Kampereiland Vastgoed weer tot aanbesteding van gewijzigde opdracht zal overgaan is aannemelijk, maar dat is op dit moment nog niet aan de orde, zodat de vraag of sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht nu niet getoetst kan worden. Nu niet tot gunning zal worden overgegaan en de aanbestedingsprocedure definitief is gestaakt dienen de vorderingen van LBP Sight te worden afgewezen.

De vorderingen in de zaak tot tussenkomst

3.5. [eiseres in incident sub 1] vordert - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - bij vonnis,

LBP Sight in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen en Kampereiland Vastgoed te gebieden tot uitvoering van het geuite voornemen tot heraanbesteding vanaf de gunningsfase, subsidiair heraanbesteding vanaf de selectiefase waarbij [eiseres in incident sub 1] in elk geval uitgenodigd zal worden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede Kampereiland Vastgoed te verbieden tot het intrekken van de aangevochten aanbesteding en het in de markt zetten van een niet-wezenlijk gewijzigde nieuwe opdracht, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van

LBP Sight en/of Kampereiland Vastgoed in de kosten van de procedure, het incident en een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand en nakosten daaronder begrepen.

3.6. [eiseres in incident sub 1] stelt daartoe - verkort weergegeven - dat de er onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten zitten, waardoor [eiseres in incident sub 1] is uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken (de omvang van de opdracht beslaat slechts de agrarische gronden terwijl [eiseres in incident sub 1] er vanuit ging dat ook het beheer van opstallen onder de opdracht zou vallen) en heeft als gevolg daarvan niet concurrerend kunnen inschrijven. Voorts is de procedure niet transparant verlopen en zijn (harde) eisen losgelaten, zodat er geen gelijkwaardig speelveld is geweest en er dus geen sprake is geweest van gelijke kansen voor de inschrijvers. Om die reden heeft [eiseres in incident sub 1] belang bij heraanbesteding vanaf de gunningfase, althans een nieuwe aanbesteding, zodat [eiseres in incident sub 1] een kans heeft om alsnog de opdracht gegund te krijgen.

3.7. Noorderstaete vordert - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - bij vonnis,

LBP Sight in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, alsmede primair, onder voorwaarde dat wordt geoordeeld dat Kampereiland Vastgoed niet gerechtigd was de aanbesteding te staken, Kampereiland Vastgoed te verbieden de opdracht aan een ander dan Noorderstaete te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en subsidiair, Kampereiland Vastgoed alsdan te verbieden de opdracht op basis van de gunningleidraad van 14 januari 2013 te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van LBP Sight in de kosten van het geding en het incident.

3.8. Noorderstaete stelt daartoe dat Kampereiland Vastgoed gerechtigd is om de aanbestedingsprocedure te staken en zij ook niet verplicht is een overeenkomst aan te gaan. De vorderingen van LBP Sight stuiten dan ook af op het beginsel van contractsvrijheid. Het recht van Kampereiland Vastgoed om de opdracht opnieuw aan te besteden is echter wel beperkt, de voorwaarden dienen dan wel wezenlijk te worden gewijzigd. Of daarvan sprake is kan echter pas worden beoordeeld op het moment waarop Kampereiland Vastgoed een nieuwe opdracht in de markt zet. Noorderstaete stelt voorts dat - voor zover nog van belang - haar inschrijving niet ongeldig is.

De voorzieningenrechter:

In het incident

I. laat [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete toe als tussenkomende partijen.

II. veroordeelt LBP Sight in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van

Kampereiland Vastgoed, [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete begroot op nihil.

In de hoofdzaak en in de zaak van tussenkomst

III. Wijst af de vorderingen.

IV. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.

4.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.

4.2. De kern van het onderhavige geschil is de vraag of Kampereiland Vastgoed gerechtigd was om de aanbestedingsprocedure te staken, meer in het bijzonder - zoals ter zitting is gebleken - definitief te beëindigen. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat Kampereiland Vastgoed, gelet op de aan haar toekomende contractsvrijheid, in beginsel niet kan worden verplicht tot definitieve gunning over te gaan. Dit is slechts anders als er omstandigheden zijn die maken dat er gerechtvaardigd op mocht worden vertrouwd dat er een definitieve overeenkomst tot stand zou komen. Dit is gesteld noch gebleken.

4.4. Weliswaar heeft Kampereiland Vastgoed een voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van Noorderstaete genomen, en zijn berichten in de media verschenen dat het contract met Noorderstaete zou zijn verlengd, dit neemt niet weg dat met het nemen van een voorlopige gunningsbeslissing de definitieve gunningsbeslissing nog niet tot stand is gekomen. Aan een voorlopige gunning kunnen in beginsel geen rechten worden ontleend. Na de voorlopige gunning kan zich nog de omstandigheid voordoen dat een marktpartij bezwaar maakt tegen het gunningsvoornemen van de aanbestedende dienst, zoals in het onderhavige geschil ook het geval is. LBP Sight en [eiseres in incident sub 1] hebben bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning van de opdracht aan Noorderstaete, om verschillende redenen, maar deze discussies zijn niet meer relevant. Kampereiland Vastgoed heeft om haar moverende redenen het besluit genomen tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure, en die beslissing heeft zij mogen nemen nu zij nog niet is overgegaan tot definitieve gunning van de opdracht. De stelling dat Kampereiland Vastgoed nu tot intrekking van de opdracht en een nieuwe aanbestedingsopdracht in de markt wenst te zetten om zo alsnog de opdracht aan Noorderstaete te kunnen gunnen, is niet aannemelijk gemaakt, en ook dit is thans nog niet relevant nu slechts beoordeeld kan worden of Kampereiland Vastgoed op een dergelijke ongeoorloofde wijze handelt wanneer zij opnieuw tot aanbesteding overgaat en de opdracht dan weer geformuleerd is. Pas dan kan immers worden gekeken of er sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht ten opzichte van de opdracht zoals deze nu door Kampereiland Vastgoed is geformuleerd. Het verweer van Kampereiland Vastgoed dat zij door allerlei marktontwikkelingen opnieuw de inhoud van het gewenste beheer zal moeten bepalen is niet onaannemelijk. Deze redenen tot staking van de opdracht heeft Kampereiland Vastgoed summierlijk medegedeeld in haar brief van 23 mei 2013 en daarmee heeft zij voldaan aan de eisen die in de jurisprudentie hieromtrent zijn gesteld.

4.5. Uit al het voorgaande volgt dat het Kampereiland Vastgoed vrijstond om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Dit betekent dat zij evenzo de vrijheid heeft om over te gaan tot een geheel nieuwe aanbesteding aan de hand van een wezenlijk gewijzigde opdracht. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om deze vrijheid in het kader van de onderhavige procedure in te perken, temeer nu in dit stadium niet getoetst kan worden of al dan niet sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. De vorderingen van LBP Sight dienen te worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven om die reden geen verdere bespreking en beoordeling.

4.6. Hiervoor is reeds overwogen dat Kampereiland Vastgoed ter zitting heeft laten weten dat zij hoogstwaarschijnlijk zal over gaan tot een geheel nieuwe aanbesteding aan de hand van een wezenlijk gewijzigde opdracht. In de brief van 23 mei 2013 heeft zij weliswaar de daaraan ten grondslag liggende overwegingen summier genoemd, de conclusie van die brief was dat de aanbestedende dienst overwoog de gunningsfase van de lopende aanbestedingsprocedure opnieuw te doorlopen. Daarmee heeft

Kampereiland Vastgoed de overige partijen op het verkeerde been gezet. De voorzieningenrechter verbindt daaraan de conclusie dat elke partij de eigen proceskosten dient te dragen.