ECLI:NL:RBOBR:2025:7638

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: C/01/407317 / HA ZA 24-514 Vonnis van 19 november 2025 in de zaak van MICHEL JACOB GODEGRIDUS AALDERT FILEMON Q.Q., te Veldhoven, eisende partij, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. C.W.H.M. Uitdehaag, tegen 1 [gedaagde 1] , te [plaats] , hierna: de [gedaagde 1] ,2. [gedaagde 2], te [plaats] , hierna: [gedaagde 2] ,3. [gedaagde 3] B.V., te [plaats] , hierna: [gedaagde 3] , gedaagde partijen, hierna samen te noemen: [gedaagden] , advocaat: mr. R.C.M. Michielsen.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding- de conclusie van antwoord- de brief waarin is meegedeeld dat een mondelinge behandeling is bepaald - de mondelinge behandeling van 30 oktober 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en waarbij de advocaten spreekaantekeningen hebben overgelegd. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [A] B.V. (hierna: [A] ) was een aannemingsbedrijf. De bedrijfsactiviteiten van de onderneming bestonden uit aannemingsprojecten in de burgerlijke utiliteitsbouw, met name in opdracht van particulieren. 2.2. [gedaagde 3] was bestuurder van [A] . De [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn gezamenlijk bestuurders van [gedaagde 3] en waren daarmee indirect bestuurders van [A] . 2.3. Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 14 september 2021 is het faillissement uitgesproken van [A] . Daarbij is mr. M.J.G.A. Filemon benoemd tot curator. 2.4. De curator heeft bij gefailleerde onderzoek verricht naar mogelijke oorzaken van het faillissement. Hij heeft [gedaagde 3] op 8 mei 2023 met zijn bevindingen geconfronteerd. Op 15 juni 2023 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de curator en de [gedaagde 1] , in aanwezigheid van de advocaten/gemachtigden. 2.5. Op 23 juni 2023 heeft de curator een gespreksverslag met betrekking tot de bespreking van 15 juni 2023 aan de jurist van [gedaagde 3] toegezonden (productie 6). De curator heeft nog enkele (aanvullende) vragen aan [gedaagde 3] gesteld. Op 17 juli 2023 heeft de [gedaagde 1] op het gespreksverslag van de curator gereageerd en een overzicht en diverse bankafschriften met betrekking tot zijn privérekening, de privérekening van [gedaagde 2] en de bankrekening van [gedaagde 3] overgelegd. 2.6. Op 25 juli 2023 heeft de curator op basis van een eerste inventarisatie van de door de [gedaagde 1] overgelegde stukken, geconcludeerd dat sprake is van een schaduw-boekhouding ter zake de verkoopadministratie en aan de [gedaagde 1] gevraagd om diverse ‘schaduwfacturen’ te overleggen. In juli en augustus 2023 heeft de curator enkele schaduw kopieën aan de curator toegestuurd. 2.7. In juni 2024 heeft de curator [gedaagden] gedagvaard. 2.8. Na verleend verlof heeft de curator conservatoir beslag laten leggen op de woning van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

3.1. De curator vordert - samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair: 1. voor recht verklaart dat [gedaagden] hun taak als bestuurder van [A] (kennelijk) onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is als bedoeld in artikel 2:248 BW; 2. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om aan de curator te voldoen een bedrag ter hoogte van het tekort in het faillissement van [A] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om aan de curator te voldoen een voorschot van € 500.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag; Subsidiair: 4. voor recht verklaart dat [gedaagden] hun taak als bestuurder van [A] (kennelijk) onbehoorlijk hebben vervuld ex art. 2:9 BW; 5. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om aan de curator te voldoen de schade ex art. 2:9 BW, primair begroot op het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, subsidiair een bedrag ter hoogte van de concrete schade van € 124.681,24, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met rente; 6. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om aan de curator te voldoen een voorschot van € 500.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag; Primair en subsidiair: 7. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om aan de curator te voldoen een bedrag van € 2.446,39 inclusief BTW, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met rente; 8. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met rente. 3.2. [gedaagden] voeren verweer. [gedaagden] concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de curator, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

De aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW 4.1. De curator stelt zich primair op het standpunt dat [gedaagden] hun taak als (indirect) bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld zoals is bedoeld in artikel 2:248 BW. Het gaat bij dit artikel om de vraag of de bestuurder van de gefailleerde vennootschap aansprakelijk is voor het boedeltekort. Dat betekent dat de rechtbank moet beoordelen of [gedaagde 3] als bestuurder van de gefailleerde vennootschap [A] aansprakelijk is voor het boedeltekort. De beantwoording van deze vraag vindt plaats aan de hand van de hieronder genoemde juridische maatstaf. 4.2. Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat bij een faillissement van de vennootschap iedere bestuurder tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort wanneer: het bestuur of een bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 4.3. Volgens vaste rechtspraak is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur sprake indien geen redelijk denkend bestuur onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. Of de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar wat de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij de taak vervulde. 4.4. Lid 2 van artikel 2:248 BW bepaalt dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (administratieplicht) of 2:394 BW (tijdige publicatie jaarrekening), het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. In dat geval wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit wettelijk vermoeden kan worden weerlegd door de bestuurder door middel van tegenbewijs. Heeft [gedaagde 3] haar administratieplicht geschonden? 4.5. De curator beroept zich in de eerste plaats op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW en stelt zich op het standpunt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat [gedaagde 3] niet aan haar administratieverplichtingen heeft voldaan. Volgens de curator heeft [gedaagde 3] haar administratieplicht geschonden omdat uit de administratie niet de rechten en plichten van de vennootschap kunnen worden gekend. De curator stelt dat hij de volgende onregelmatigheden heeft geconstateerd: A. Omgeleide omzet naar privévermogen [gedaagde 1] / [gedaagde 2] Op diverse facturen op naam van [A] is het privé bankrekeningnummer van de [gedaagde 1] vermeld. Deze facturen werden niet aangetroffen in de administratie van [A] . In de administratie van het bouwbedrijf trof de curator wel andere facturen aan met hetzelfde factuurnummer maar op naam van een andere klant, met een ander factuurbedrag en een ander projectnummer. Ter illustratie verwijst de curator naar een factuur van 11 maart 2021 met factuurnummer [nummer 1] , een factuur van 27 maart 2021 met factuurnummer [nummer 2] , een factuur van 20 januari 2021 met factuurnummer [nummer 3] en een factuur van 11 juni 2021 met factuurnummer [nummer 4] . Op basis hiervan concludeert de curator dat een groot gedeelte van de verkoopadministratie niet is verwerkt en er sprake is van een door het bestuur bewust aangelegde schaduwboekhouding met als doel deze facturen buiten de reguliere / zichtbare boekhouding te houden. Dit omleiden van omzet naar privé resulteert in een vordering van [A] op de [gedaagde 1] . Bij gebreke van enige vorm van administratieve vastlegging is het bestaan alsmede aldus de omvang van deze vordering onbekend en kunnen op dit punt niet de rechten van de vennootschap worden gekend. Voor zover de curator bekend, werd van de omgeleide omzet ook geen btw aangifte gedaan, terwijl de facturen wel btw bevatten. Hierdoor heeft [A] een latente btw schuld opgebouwd. De btw bleef achter in het privé vermogen van [gedaagde 1] . Dit heeft (weer) tot gevolg dat (btw) verplichtingen van [A] naar de Belastingdienst niet op juiste wijze blijken uit de administratie. B. Contante betalingen die niet werden verwerkt in een kasboek De curator heeft van diverse klanten van [A] vernomen dat sprake was van contante betalingen. De [gedaagde 1] bevestigde dat in ieder geval in één project contante gelden door [A] zijn ontvangen. Later verklaarde hij dat vaker sprake was van contante betalingen, bijvoorbeeld “indien het bouwdepot niet toereikend” was. Er was geen sprake van een kasboek. Volgens de heer Damen werden de gelden aangewend voor het kopen van snacks/friet voor het personeel en/of om het personeel uit te betalen voor overwerk. Het niet administreren van contante betalingen in een kasboek levert een schending van de administratieplicht op nu niet duidelijk is wat er met het kassaldo is gebeurd, waarvoor het kassaldo is aangewend en wat de actuele omvang van het kassaldo is. Hiermee is door het bestuur bewust een situatie gecreëerd waarin met de contant ontvangen gelden kon worden gefraudeerd. C. Niet bijgewerkte administratie De curator stelde, kort na het faillissement op 23 september 2021 de digitale grootboekadministratie over 2021 veilig. Deze administratie bevatte geen (bijgewerkte) rekening-courant posities met [gedaagden] en geen bijgewerkte debiteuren- en crediteurenadministratie. Op 3 november 2021 hebben [gedaagden] de bijgewerkte grootboekadministratie 2021 aangeleverd. In die versie van de grootboekadministratie is wel sprake van bijgewerkte rekening-courant posities met [gedaagden] en is tevens sprake van een bijgewerkte debiteuren- en crediteurenadministratie. Het bijwerken van de administratie na datum faillissement is te laat om nog aan de administratieplicht te kunnen voldoen. Hierdoor konden niet op ieder moment de rechten en plichten van de vennootschap worden gekend. Op grond van de grote verschillen tussen beide administraties concludeert de curator dat het bestuur van [A] in 2021 geen enkel inzicht in de debiteuren en crediteurenpositie had. 4.6. [gedaagde 3] betwist dat zij de administratieplicht heeft geschonden en voert daartoe het volgende aan: 1. Met betrekking tot de 5 facturen (van in totaal € 16.000,-) waarop het privé bankrekeningnummer van de [gedaagde 1] stond vermeld, had de [gedaagde 1] dit beter via [A] kunnen laten lopen. Hij zag er echter niets kwaads achter en dacht dat dit wel kon om 2 redenen. In de eerste plaats omdat de betreffende werkzaamheden privé door hem werden uitgevoerd of betrekking hadden op privé door hem voorgeschoten bedragen en in de tweede plaats vanwege zijn bestaande vordering op [A] . De [gedaagde 1] heeft dit niet heimelijk gedaan en er was toen ook nog helemaal geen sprake van een naderend faillissement. [gedaagden] betwisten dat 149 facturen "schaduwboekhouding" zouden zijn. 2. Er was geen kas en geen kasgeld aanwezig. [gedaagden] betwisten dat zij erkend hebben dat er sprake is geweest van het aannemen van contante betalingen, bijvoorbeeld "indien het bouwdepot niet toereikend was". Er is 1 keer aan opdrachtgever [B] € 400,- contant betaald maar dit bedrag is toegevoegd aan de envelop met handgeld waarmee gezamenlijke personeelsuitgaven werden gedaan. Verder zijn er geen contante betalingen geweest en al zouden die er wel zijn, dan ging dat om marginale bedragen en had het betrekking op privé voorgeschoten bedragen. 3. [gedaagden] betwisten dat sprake is geweest van een na datum faillissement bijgewerkte versie van de grootboekrekening die rond 3 november 2021 door de [gedaagde 1] bij de curator zou zijn aangeleverd.

De rechtbank 5.1. draagt [gedaagden] op te bewijzen dat de beweerde tegenvorderingen (€ 152.468,87 voor zakelijke kosten, betaald vanuit de privérekening, 4.9. en 4.27. hiervoor) gegrond zijn, 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 17 december 2025 voor uitlating door [gedaagden] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel, 5.3. bepaalt dat, als [gedaagden] geen bewijs door het horen van getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, zij die stukken dan direct in het geding moeten brengen, 5.4. bepaalt dat, als [gedaagden] getuigen willen horen, zij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden december 2025 tot en met maart 2026 dan direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het gecombineerde getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.5. bepaalt dat het verhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. L.S. Frakes, in het paleis van justitie te ’s-Hertogenbosch, Leeghwaterlaan 8, 5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste verhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2025.

Kennelijk bestond er tussen de twee aangeleverde versies een verschil in de aan te vinken opties van het betreffende boekhoudsysteem. Ten tijde van datum faillissement lijken vermoedelijk de vinkjes die betrekking hebben op bankmutaties niet aangezet te zijn. Bij de versie van november 2021 was dat wel het geval. [gedaagden] en de externe boekhouder stellen dat enkel dit een verklaring kan zijn van de verschillen. Er werd dus een onjuiste stand uitgeprint in september omdat geen rekening werd gehouden met de bankmutaties in 2021 welke wel waren ingeboekt in het boekhoudsysteem. Na het faillissement hadden [gedaagden] noch de boekhouder toegang tot de administratie. Deze was op last van de curator afgesloten. Dit wordt bevestigd door de verklaring van de boekhoudster. Voor zover er al gebreken in de administratie zouden zitten, betekent dit nog niet zonder meer dat de boekhoudplicht is geschonden. 4.7. Artikel 2:10 BW vereist dat het bestuur van een vennootschap een administratie dient te voeren die van zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de schuldenaren- en schuldeiserspositie op een bepaald moment. Dit volgt uit de wet en jurisprudentie. De schuldenaren- en schuldeiserspositie en de stand van de liquiditeiten moeten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de vennootschap. 4.8. Aan de hand van deze juridische maatstaf komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde 3] niet heeft voldaan aan haar administratieplicht. De rechtbank motiveert dit als volgt. 4.9. [gedaagden] zijn niet concreet ingegaan op de brief van 13 juli 2023 van de [gedaagde 1] aan de curator (productie 7 bij dagvaarding). In die brief heeft de [gedaagde 1] uitgelegd, aan de hand van een bijgevoegde tabel met specificaties en bijgevoegde bankafschriften:*dat hij € 100.681,24 voor zakelijke vorderingen op zijn privérekening heeft ontvangen*dat hij € 152.468,87 voor zakelijke kosten vanuit zijn privérekening heeft betaald*dat hij € 9.680,00 te weinig managementfee heeft gedeclareerd *dat hij € 24.000,00 voor zakelijke vorderingen op zijn privérekening heeft ontvangen. Zijn conclusie in de brief is dat hij per saldo een vordering heeft van € 37.467,63:€ 100.681,24 -/- € 152.468,87 -/- € 9.680,00 + € 24.000,00 = -/- € 37.467,63 in de onderlinge verhouding tussen [gedaagde 1] privé en de failliete onderneming, waarbij een negatief bedrag een vordering weergeeft van [gedaagde 1] privé. De rechtbank is van oordeel dat deze gang van zaken al voldoende is voor het oordeel dat de administratieplicht is geschonden. De administratieplicht houdt in dat de vorderingen en schulden van de vennootschap worden geadministreerd in de boeken van de vennootschap. Dat is hier niet gebeurd en dat levert al een schending van de administratieplicht op. Verder hebben [gedaagden] niet gemotiveerd betwist dat de jaarrekeningen over enkele jaren niet zijn gedeponeerd. Daarom moet de rechtbank het ervoor houden dat ook de publicatieplicht is geschonden. 4.10. Het niet voldoen aan de administratieplicht en/of de publicatieplicht heeft tot gevolg dat (onweerlegbaar) wordt vermoed dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Dit bepaalt artikel 2:248 lid 2 BW. Gezien de ernst (en duur) waarmee de administratie- en publicatieplicht is geschonden, gaat het niet om een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. Deze onbehoorlijke taakvervulling vond plaats binnen de periode van drie jaren voor het faillissement. Hiermee is voldaan aan het in artikel 2:248 lid 6 BW genoemde vereiste voor het instellen van een vordering op grond van dat artikel. Belangrijke oorzaak van het faillissement 4.11. Het niet voldoen aan de administratieplicht en/of de publicatieplicht heeft tot gevolg dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Ook dit is neergelegd in artikel 2:248 lid 2 BW. Het bestuur kan dit vermoeden weerleggen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dat kan een van buiten komende omstandigheid zijn, maar dat kan ook handelen of nalaten van het bestuur zijn dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. 4.12. In dit kader voeren [gedaagden] aan dat het faillissement van [A] met name is veroorzaakt door de kwestie [B] . Zij stellen hierover het volgende: Kwestie [B] 4.12.1. Als gevolg van miscommunicatie met de advocaat van [A] is tegen deze vennootschap op 3 februari 2021 verstek verleend en werd [A] veroordeeld om ruim € 255.000,00 aan [B] te voldoen. Tegen dit verstekvonnis is [A] in verzet gekomen. De schadevordering van [B] wordt door [gedaagden] nadrukkelijk betwist. Door de rechtbank werd een mondelinge behandeling bepaald voor 10 januari 2022. In de tussentijd is het faillissement van [A] uitgesproken. Op 19 januari 2022 is de zaak naar de parkeerrol verwezen ex 29 Fw en de curator heeft de procedure in reconventie niet overgenomen (het belang was volgens de curator relatief (té) beperkt) en er werd door de rechtbank ontslag van instantie verleend. Dit betekent dat de vordering van [B] van ruim € 255.000,00 tot op de dag van vandaag niet onherroepelijk is komen vast staan. Een inhoudelijke toets van een rechter ontbreekt. 4.12.2. [B] heeft zonder de uitkomst van de procedure af te wachten op basis van een verstekvonnis herhaaldelijk beslag gelegd op bankrekeningen van [A] . Hierdoor kwam [A] in de financiële problemen en kwam de bedrijfsvoering in gevaar. Op 14 juli 2021 werd een openbare verkoop aangekondigd van essentiële bedrijfsmiddelen van [A] tegen 10 september 2021. Hiermee heeft [B] aan de onderneming de doodsteek toegebracht. Pogingen om met [B] een schikking te bereiken zijn mislukt. [B] wilde van niets weten. Uiteindelijk heeft [B] een faillissementsverzoek ingediend dat is toegewezen. [gedaagden] zijn op deze zitting helaas niet verschenen omdat hun advocaat had geadviseerd niet naar de zitting te gaan. Dit was een evident onjuist advies en bovendien een beroepsfout. Indien [gedaagden] wel naar de zitting waren gegaan was de kans dat de faillissementsrechter het faillissementsverzoek van [B] toch zou hebben toegewezen uitermate klein geweest. De vordering stond niet genoegzaam vast en juist de incassomaatregelen van [B] en de gelegde beslagen leidden tot grote problemen binnen de bedrijfsvoering. 4.12.3. De vordering [B] , die door [gedaagden] nog altijd wordt betwist, is het grootste deel van de totale vordering van de (concurrente) schuldeisers in het faillissement. Wat zegt de curator over de kwestie [B] ? 4.13. De curator stelt dat de handelswijze van het bestuur tot gevolg heeft gehad dat de vennootschap een substantieel deel van de haar toekomende omzet is misgelopen, maar wel de kosten heeft gedragen waardoor de solvabiliteit van de vennootschap substantieel is afgenomen. Daardoor is [A] niet in staat is geweest om tegenvallers in de exploitatie op te vangen en bijzonder kwetsbaar geworden. Hierdoor kon zij zich geen adequate juridische bijstand veroorloven in het geschil met [B] hetgeen ook het faillissement tot gevolg heeft gehad. Het weerlegbare vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW 4.14. De rechtbank zet eerst drie basisregels uiteen. (a) Een redelijke uitleg van art.

2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van dat vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL: HR:2006: AY7916 Van Schilt/Jansen).(b) Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.(c) Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007: BA6773, Blue Tomato). 4.15. De rechtbank komt tot de conclusie dat [gedaagden] aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Deze oorzaak is in de visie van de rechtbank namelijk de kwestie [B] , de miscommunicatie met de advocaat in die zaak en de oplopende fiscale schulden. Dus niet: de schending van de administratieplicht of de publicatieplicht. De curator heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, die besloten ligt in de schending van de administratieplicht of de publicatieplicht, mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 4.16. De rechtbank heeft bij deze beslissing de volgende punten in aanmerking genomen. De [gedaagde 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken verteld dat hij meewerkend vakman is en dat het gaat om een kleine(re) onderneming. Dit blijkt ook uit de onweersproken melding door de curator tijdens de mondelinge behandeling dat na eind 2019 geen loonheffingen meer werden betaald en geen omzetbelasting meer werd afgedragen, waardoor de onderneming een fiscale schuld had van in totaal ruim € 233.000,00; dit bedrag past in algemene zin bij een kleine(re) onderneming. Bij gebreke van een nadere toelichting moet de rechtbank het ervoor houden dat een claim van € 255.000,00 (de kwestie [B] ) zeer aanzienlijk is, niet zomaar een tegenvaller in de exploitatie is, en op zichzelf al genoeg is om het voortbestaan van de onderneming in gevaar te brengen. Bij gebreke van een nadere toelichting moet de rechtbank het ervoor houden dat de vennootschap, toen zij zich geplaatst zag voor een vordering van € 255.000,00 en een schuldeiser die geen uitstel gaf, onverwijld betaling eiste, een verstekvonnis haalde en het faillissement verzocht, geen ruimte had om het faillissement te voorkomen. Ook als de onderneming in de loop van de tijd zou hebben beschikt over € 100.681,24 extra liquiditeiten (het bedrag van de omzet die werd ontvangen op de privérekening), blijkt uit niets dat de onderneming in de fase kort voor de faillietverklaring de claim had kunnen voldoen of een regeling had kunnen treffen en zodoende had kunnen overleven. Daar komt nog bij dat de extra liquiditeiten in de loop van de tijd voor allerlei andere doelen hadden kunnen worden aangewend, zoals loon, voertuigen en apparatuur. 4.17. Weliswaar lijken [gedaagden] het hier niet mee eens te zijn en vinden [gedaagden] dat het faillissement niet had gehoeven, maar hun standpunt is welbeschouwd dat de vordering van [B] niet gegrond was. Echter, de rechtbank vindt het onaannemelijk dat de onderneming dat standpunt onder de omstandigheden rondom het faillissement onverwijld kon motiveren (bijvoorbeeld in een executie kort geding of tijdens de faillissementszitting). De mogelijkheid dat de claim ongegrond was, levert bij deze stand van zaken geen reden op voor een ander oordeel. Die mogelijkheid is overigens in dit geding niet voldoende onderbouwd. De curator gaat er zelf vanuit dat de vordering gegrond is, waarbij de curator verwijst naar een deskundigenrapport uit een arbitrage. In dat rapport wordt volgens de curator melding gemaakt van talrijke bouwfouten. [gedaagden] hebben het rapport betwist en de rechtbank heeft verder geen informatie over het rapport. De rechtbank moet het er langs deze lijnen en in dit geding voor houden dat de vordering van [B] gegrond is. 4.18. Een belangrijke oorzaak van het faillissement is volgens de rechtbank ook de door [gedaagden] gepresenteerde en niet voldoende weersproken miscommunicatie tussen de onderneming en haar advocaat. Zo heeft de advocaat zich niet tijdig gesteld waardoor het verstekvonnis in de zaak van [B] werd uitgesproken, is geen toelichting gegeven op de zitting voor het door [B] verzochte faillissement en is geen verzet aangetekend tegen het faillissementsvonnis. Deze miscommunicatie levert wellicht fouten van de onderneming (en mogelijk ook van haar advocaat, zoals [gedaagden] zeggen) op, maar geen (kennelijk) onbehoorlijk bestuur. Het gaat om fouten die kunnen gebeuren in de reguliere exploitatie van een onderneming. 4.19. De oplopende fiscale schulden zijn volgens de rechtbank een andere belangrijke oorzaak van het faillissement. Uit niets blijkt dat de onderneming de fiscale schuld van ruim € 233.000,00 kon betalen in de context van de claim van [B] . Wellicht was een regeling met de fiscus voor uitstel mogelijk totdat de claim van [B] werd ontvangen, maar de optelsom was teveel; de rechtbank moet het bij gebreke van een nadere toelichting daarvoor houden. De curator is het ermee eens dat de failliete vennootschap in verzet is gegaan tegen het verstekvonnis. Bij gebreke van een nadere toelichting moet de rechtbank het ervoor houden dat de failliete vennootschap daarvoor middelen had of kon verkrijgen. Daarom is de suggestie van de curator, dat de failliete vennootschap geen rechtsbijstand had door een gebrek aan middelen doordat omzet buiten de boeken werd gehouden, op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Hoe dan ook, de schending van de administratieplicht en de publicatieplicht heeft bij de hiervoor geschetste stand van zaken de moeilijke situatie in de onderneming en het faillissement niet veroorzaakt. De conclusie is niet anders als de curator gelijk heeft in de discussie over de vraag of er belangrijke verschillen zijn tussen (a) de door de curator veiliggestelde versie van de administratie zonder verwerking van de bankmutaties en (b) de kort daarna door [gedaagden] aangeleverde versie. [gedaagden] vinden dat de verschillen verklaarbaar zijn aan de hand van de vinkjes die wel of niet aan staan in de software: “alleen verwerkte boekingen tonen” of “alle verwerkingsdata”. Bij gebreke van een nadere toelichting moet de rechtbank het ervoor houden dat de curator uiteindelijk beschikt over de administratie en dat de voormelde verschillen niet een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede belangrijke oorzaak faillissement? 4.20. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW is sprake als de bestuurder heeft gehandeld op een wijze zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben (HR 7 juni 1996 ECLI:NL:HR:1996: ZC2096 en HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2011:AB2053, Panmo). Daarbij moet het gaan om handelingen die uiteindelijk de schuldeisers duperen en het besef van die benadeling moet op het moment van het handelen of nalaten bij het bestuur aanwezig zijn geweest, zo volgt uit de wetsgeschiedenis. Verder moet aannemelijk zijn dat dat handelen of nalaten een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

In de visie van de curator levert de schaduwboekhouding (het omleiden van omzet naar het privé vermogen van de [gedaagde 1] ), ook los van de vraag of aan de administratieplicht werd voldaan, onbehoorlijke taakvervulling op in de zin van zowel art. 2:9 BW als art. 2:248 BW nu “geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld” en het bestuur niet “heeft gehandeld zoals mag worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult”. 4.21. De rechtbank verwijst naar de overwegingen onder 4.11 en verder. Het omleiden van omzet naar de privérekening levert wel kennelijk onbehoorlijk bestuur op, maar dat is geen belangrijke oorzaak van het faillissement. De belangrijke oorzaken van het faillissement zijn de kwestie [B] , de miscommunicatie met de advocaat en de oplopende fiscale schulden. Uit niets blijkt dat deze punten (kennelijk) onbehoorlijk bestuur opleveren. Art. 2:9 BW 4.22. De curator heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat [gedaagden] aansprakelijk zijn voor het boedeltekort op grond van art. 2:9 BW. In dat kader heeft hij geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd dan hiervoor in het kader van art. 2:248 lid 1 BW zijn besproken. Meer concreet stelt hij dat de handelswijze van het bestuur tot gevolg heeft gehad dat de vennootschap een substantieel deel van de haar toekomende omzet is misgelopen, maar wel de kosten heeft gedragen waardoor de solvabiliteit van de vennootschap substantieel is afgenomen. Daardoor is Bouwbedrijf niet in staat is geweest om tegenvallers in de exploitatie op te vangen en bijzonder kwetsbaar geworden. Hierdoor kon zij zich geen adequate juridische bijstand veroorloven in het geschil met de aanvrager van het faillissement, hetgeen ook het faillissement tot gevolg heeft gehad. 4.23. Voor de interne aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap op voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.Of daarvan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder: de aard van de door de vennootschap uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de gegevens waarover de bestuurde beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de het verweten beslissingen of gedragingen alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243). Die norm is nauw verwant aan die van ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ in de zin van art 2:248 BW.Artikel 2:9 BW kent echter een ander schadebegrip dan 2:248 BW. Waar het bij artikel 2:248 BW gaat om het boedeltekort, wordt de schade in het kader van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 2:9 BW vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de daadwerkelijk financiële positie van de rechtspersoon en de financiële positie die de rechtspersoon zou hebben gehad in de hypothetische situatie dat het ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur niet zou hebben plaatsgevonden. 4.24. De curator begroot de omvang van de schade ex art. 2:9 BW vooralsnog op het totaal van de omgeleide omzet, welke door de [gedaagde 1] zelf werd berekend op een totaalbedrag van € 124.681,24 (4.9 hiervoor, € 100.681,24 + € 24.000,00). De curator verwijst daarbij naar productie 7, pagina’s 8 en 9. 4.25. Het verweer van [gedaagden] is kort gezegd dat het een raadsel is hoe de curator bij het bedrag van € 124.681,24, komt, laat staan dat dit is erkend. Volgens [gedaagden] is het bedrag aan omzet dat bij [gedaagde 1] in privé is gevallen maximaal (afgerond) € 16.000,00 (totaaloptelling van de 5 facturen met privé bankrekeningnummer). 4.26. De rechtbank is van oordeel dat de curator zijn standpunt over het omleiden van omzet naar de privérekening onvoldoende weersproken heeft onderbouwd door productie 7 bij dagvaarding over te leggen (4.9 hiervoor). Deze productie is een brief waarin de [gedaagde 1] zelf de gang van zaken uitlegt: € 100.681,24 en € 24.000,00 is op de privérekening ontvangen terwijl het gaat om zakelijke gelden. Bij deze stand van zaken staat vast dat de curator een vordering heeft van € 124.681,24, behoudens tegenvorderingen. 4.27. [gedaagden] stellen tegenvorderingen te hebben gehad voor € 152.468,87 (omdat zakelijke kosten zijn betaald vanuit de privérekening (4.9 hiervoor)) en deze tegenvorderingen steeds te hebben verrekend. In feite werkten [gedaagden] naar eigen zeggen in zoverre alsof het geen vennootschap was, maar een éénmanszaak waar alles kort gezegd op één hoop gaat en door elkaar loopt. Een dergelijke werkwijze is niet geoorloofd, maar als [gedaagden] de beweerde tegenvorderingen kunnen bewijzen (zakelijke uitgaven vanaf de privérekening), dan is er geen schade voor de vennootschap. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] deze beweerde tegenvorderingen voldoende hebben onderbouwd aan de hand van de tabel en de bankafschriften die zijn gevoegd bij productie 7 bij dagvaarding. De curator heeft de tegenvorderingen gemotiveerd betwist en hij heeft erop gewezen dat onderliggende informatie/documentatie ontbreekt, zodat niet duidelijk is waarvoor de uitgaven waren bestemd. Zo is volgens de curator bijvoorbeeld vooralsnog niet duidelijk dat een werknemer heeft gewerkt voor een opdracht van de vennootschap, waar in de tabel bij productie 7 bij dagvaarding staat dat aan de werknemer loon is betaald vanaf de privérekening. De rechtbank zal bij deze stand van zaken [gedaagden] bewijs opdragen. Op [gedaagden] rust de bewijslast omdat [gedaagden] zich beroepen op de rechtsgevolgen van de tegenvorderingen. 4.28. De rechtbank merkt tot slot op dat de posten voor managementfee in de tabel bij productie 7 bij dagvaarding nader moeten worden toegelicht aan de hand van de desbetreffende afspraken. [gedaagden] mogen daarover bewijsstukken overleggen of getuigen voorbrengen. Slot 4.29. De analyse in dit vonnis betekent dat de vordering tot betaling van het gehele boedeltekort moet worden afgewezen en dat onderzoek nodig is (de bewijsopdracht) voor de vordering tot vergoeding van € 124.681,00. 4.30. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.