ECLI:NL:RBOBR:2025:1870

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: C/01/413199 / KG ZA 25-93 Vonnis in kort geding van 31 maart 2025 in de zaak van [eiser] h.o.d.n. [bedrijfsnaam eiser], wonende en gevestigd te [woon- en vestigingsplaats] , eisende partij in de hoofdzaak, gedaagde partij in het incident, hierna te noemen: [eiser] , advocaat: mr. E.C.M. Braun, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE EINDHOVEN, zetelende te Eindhoven, gedaagde partij in de hoofdzaak, gedaagde in het incident, hierna te noemen: de Gemeente, advocaten: mrs. F.J.J. Cornelissen en W. van Leeuwen. in welke zaak heeft verzocht te mogen interveniëren: de vennootschap onder firma WASBEER EN PAUW, gevestigd te Rotterdam, eisende partij in het incident, hierna te noemen: Wasbeer en Pauw, advocaat: mr. E.J.M. Vannisselrooij.

1.1. Het verloop blijkt uit: - de dagvaarding van 3 maart met producties 1 tot en met 5; - de brief van 4 maart 2025 van mr. Cornelissen met een bijlage; - de conclusie tot tussenkomst van 11 maart 2025 van mr. Vannisselrooij met een productie; - de akte van 12 maart 2025 van mr. Braun met de grondslag van de vordering en vermindering van eis; - de conclusie van antwoord van 17 maart 2025 van mrs. Cornelissen en Van Leeuwen met producties 1 tot en met 5; - mondelinge behandeling van 19 maart 2025 om 9:30 uur; - de pleitnota van mr. Braun namens [eiser] ; - de pleitnota van mrs. Cornelissen en Van Leeuwen namens de Gemeente; - de pleitnota van mr. Vannisselrooij namens Wasbeer en Pauw. 1.2. Wasbeer en Pauw heeft verzocht te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiser] en de Gemeente, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting hebben [eiser] en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben en de voorzieningenrechter heeft Wasbeer en Pauw vervolgens toegelaten als tussenkomende partij. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De relevante feiten 2.1. De Gemeente heeft een aanbesteding uitgeschreven voor tijdelijke gemeentelijke opvanglocaties voor asielzoekers. In de leidraad ‘Tijdelijke gemeentelijke opvanglocaties’ Leidraad Europese SAS-procedure met oproep tot mededinging Gemeente Eindhoven (hierna te noemen: de leidraad) is – voor zover hier van belang – in paragraaf 5.2. bepaald dat als de inschrijver bezwaar heeft tegen de gunningsbeslissing, de inschrijver binnen de opschortende termijn van zeven kalenderdagen, te rekenen vanaf verzenddatum van de gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst, een kort geding aanhangig dient te maken tegen de gunningsbeslissing. 2.2. [eiser] heeft op 18 februari 2025 een inschrijving ingediend op de aanbestedingsprocedure. 2.3. De Gemeente heeft [eiser] bij brief van 24 februari 2025 de gunningsbeslissing medegedeeld. Met de inschrijving is [eiser] op de tweede plaats geëindigd en de Gemeente heeft verder aangegeven voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Wasbeer en Pauw. 2.4. [eiser] heeft de Gemeente bij brief van 25 februari 2025 enkele vragen ten aanzien van de gunningsbeslissing voorgelegd. Het slot van de brief vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende: “Wij verzoeken u om de ontvangst van deze brief per ommegaande te bevestigen. Daarnaast verzoeken wij u om de opschortende termijn van 7 kalenderdagen te verlengen tot de reguliere 20 kalenderdagen die volgens de AW12 van toepassing is voor Europese procedures. (…) Mocht u geen, onvoldoende of niet voor donderdag 27 februari – uiterlijk 17u00 gehoor geven aan ons verzoek, dan behouden wij onze rechten om een kort geding te starten.” 2.5. Bij brief van 28 februari 2025 heeft de Gemeente gereageerd op de vragen van [eiser] en ten aanzien van de verzoeken aan het slot van de brief van [eiser] , is – voor zover hier van belang – door de Gemeente gemeld: “Verzoek verlenging opschortende termijn Tot slot gaan wij in op uw verzoek om de opschortende termijn van 7 kalenderdagen te verlengen naar 20 kalenderdagen. De gemeente gaat niet mee in dit verzoek. Vanwege de spoedeisendheid van deze aanbesteding gepaard blijft de opschortende termijn van 7 kalenderdagen gehandhaafd. De gemeente er niet toe gehouden om na mededeling van de gunningsbeslissing een opschortende termijn van 20 kalenderdagen in acht te nemen, nu het hier gaat om een zogenoemde SAS-procedure (zie artikel 2.39 lid 2 Aanbestedingswet 2012).” 2.6. [eiser] heeft na toezending van de conceptdagvaarding aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 3 maart 2025 een dagbepaling ontvangen, waarin is bepaald dat de mondelinge behandeling zal plaatsvinden op 4 april 2025 om 9:30 uur. 2.7. Bij brief van 4 maart 2025 heeft de raadsman van de Gemeente aan de voorzieningenrechter het verzoek gedaan om de mondelinge behandeling te vervroegen in verband met het belang van de Gemeente bij een spoedige behandeling. 2.8. De voorzieningenrechter heeft bij brief van 5 maart 2025 met het verzoek van de Gemeente ingestemd en de mondelinge behandeling bepaald op 19 maart 2025 om 9:30 uur. 2.9. [eiser] heeft bij akte van 12 maart 2025 de gronden van de vorderingen ingediend, alsmede producties overgelegd en de eis verminderd.

3.1. [eiser] vordert – na vermindering van eis – bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. de Gemeente te bevelen tot gunning van de aanbestedingsprocedure “Tijdelijke gemeentelijke opvanglocaties” met kenmerk SD2024-0070 aan [eiser] ; II. de Gemeente te verbieden de aanbestedingsprocedure “Tijdelijke gemeentelijke opvanglocaties” met kenmerk SD2024-0070 te gunnen aan Wasbeer en Pauw of een ander dan [eiser] ; III. de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. [eiser] legt daaraan ten grondslag dat de inschrijving van Wasbeer en Pauw ongeldig is, omdat deze niet aan het (volledige) programma van eisen voldoet. 3.3. De Gemeente heeft verweer gevoerd. 3.4. Wasbeer en Pauw vordert – na vermindering van eis – bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voorwaardelijk (met uitzondering van de vordering inzake de proceskosten) voor het geval het beroep van de Gemeente en Wasbeer en Pauw op nietigheid van de door [eiser] uitgebrachte dagvaarding niet wordt gehonoreerd: I. de Gemeente te gebieden de opdracht in de aanbestedingsprocedure “Tijdelijke gemeentelijke opvanglocaties” met kenmerk SD2024-0070 te gunnen aan Wasbeer en Pauw, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen; II. [eiser] te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met rente en nakosten. 3.5. Voor zover nodig zullen de standpunten van partijen hierna worden besproken.

4.1. In de dagvaarding van 3 maart 2025 heeft [eiser] ter ondersteuning van haar vorderingen aangevoerd dat zij “op grond van nader aan te voeren gronden stelt dat de Gemeente niet tot gunning van de aanbesteding aan Wasbeer en Pauw kan overgaan, dan wel dat gunning van de aanbesteding aan Wasbeer en Pauw onrechtmatig is jegens [eiser] ”. De dagvaarding is overigens summier te noemen met slechts zeven standpunten en slechts twee producties. Het standpunt van [eiser] is in de dagvaarding niet nader toegelicht, laat staan onderbouwd. 4.2. De Gemeente heeft daarom – met Wasbeer en Pauw – primair aangevoerd dat sprake is van een nietige dagvaarding. De dagvaarding bevat immers geen inhoudelijke onderbouwing. De Gemeente heeft erop gewezen dat dat ten eerste in strijd is met artikel 111 lid 2 onder d BW. Daarnaast handelt [eiser] in strijd met de op haar rustende substantiëringsplicht en tot slot is de Gemeente van mening dat de rechten van [eiser] zijn vervallen, omdat met de dagvaarding van 3 maart 2025 de bezwaren niet tijdig naar voren zijn gebracht. 4.3. Vaststaat dat de gronden van de vordering in de dagvaarding ontbreken. Zo heeft ook [eiser] dit erkend in de akte van 12 maart 2025. Daarin heeft [eiser] aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat de gronden van de vordering in de dagvaarding niet zijn opgenomen vanwege de spoedeisendheid van de toen nog te betekenen dagvaarding. Met de in de dagvaarding ontbrekende gronden voldoet de dagvaarding niet aan het bepaalde in artikel 11 lid 2 onder d BW. Doordat de gronden ontbreken heeft de Gemeente zich niet goed kunnen verweren. Het betekent ook dat [eiser] niet binnen de in paragraaf 5.2. van de leidraad gestelde alcateltermijn is opgekomen tegen de gunningsbeslissing van 24 februari 2025 van de Gemeente. Dit zou wellicht nog anders kunnen zijn als [eiser] onverwijld na het uitbrengen van de dagvaarding alsnog de gronden had aangevoerd, maar dit is niet gebeurd. Pas in de akte van 12 maart 2025 heeft [eiser] het standpunt dat de Gemeente niet tot gunning aan Wasbeer en Pauw kan overgaan toegelicht en nader onderbouwd met de stelling dat de inschrijving van Wasbeer en Pauw ongeldig is nu deze niet aan het (volledige) programma van eisen (en de daarin gestelde “grijze passen”-eis) voldoet. Deze akte is ingediend negen kalenderdagen (waaronder slechts zes werkdagen) na het betekenen van de dagvaarding en dat was maar drie werkdagen voor de zitting. Daar komt bij dat [eiser] - nadat de Gemeente de gunningsbeslissing aan haar bekend heeft gemaakt - er zelf voor heeft gekozen om eerst enkele dagen verloren te laten gaan aan het corresponderen met de Gemeente over de gunningsbeslissing in plaats van binnen de betrekkelijk korte alcateltermijn direct op te komen tegen de gunningsbeslissing. Dit terwijl zij zich bij de inschrijving op de aanbestedingsprocedure heeft laten bijstaan door een expert. Deze handelswijze van [eiser] acht de voorzieningenrechter in strijd met de eisen van een goede procesorde. 4.4. Dit leidt ertoe dat de akte van 12 maart 2025 van [eiser] met de daarin opgenomen gronden van de vordering buiten beschouwing wordt gelaten wegens strijd met de eisen van een goede procesorde, waarmee slechts resteert de dagvaarding die nietig is. Het gebrek in de dagvaarding kan niet worden hersteld door het betoog op zitting van de raadsman van [eiser] . 4.5. Op grond van het voorgaande zal de dagvaarding nietig worden verklaard. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder de (resterende) vordering van Wasbeer en Pauw is ingesteld niet is vervuld en daarom geen verdere bespreking behoeft. 4.6. [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 4.6.1. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: griffierecht: € 714,00 salaris advocaat: € 1.107,00 Totaal: € 1.821,00 4.6.2. De kosten aan de zijde van Wasbeer en Pauw worden begroot op: griffierecht: € 714,00 salaris advocaat: € 1.107,00 Totaal: € 1.821,00 4.7. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert.

De voorzieningenrechter 5.1. verklaart de inleidende dagvaarding nietig, 5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op een bedrag van € 1.821,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, aan de zijde van Wasbeer en Pauw tot op heden begroot op een bedrag van € 1.821,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2025. vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237 en HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.