ECLI:NL:RBOBR:2024:94

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummers: SHE 22/3291, 22/3292, 22/3293, 22/3294, 22/3295 en 22/3296 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 januari 2024 in de zaak tussen [eiseressen] , allen uit [vestigingsplaats] , eiseressen (gemachtigden: mr. J. Rosendahl, mr. S. Stigter en mr. J. van Hemel), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister (gemachtigde: M.J.H. Maas). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseressen tegen de vaststellingen van de definitieve tegemoetkomingen in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1). 1.1. Met de besluiten van 9 december 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkomingen vastgesteld op € 0. Daarnaast heeft de minister de voorschotten die eiseressen hebben ontvangen van hen teruggevorderd. 1.2. Met de besluiten van 21 november 2022 (bestreden besluiten) op de bezwaren van eiseressen is de minister bij de besluiten van 9 december 2021 gebleven. 1.3. Eiseressen hebben tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. 1.4. De minister heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift. 1.5. De rechtbank heeft de beroepen op 6 december 2023 gelijktijdig op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van eiseressen en de gemachtigde van de minister. Wat aan deze procedure vooraf is gegaan 2. Eiseressen zijn allen dochtermaatschappijen van [naam] B.V., dat op haar beurt een dochtermaatschappij is van [naam] B.V. Deze laatste vennootschap is een dochtermaatschappij van [naam] B.V. 2.1. Eiseressen hebben op 25 mei 2020 bij de minister aanvragen ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 voor de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. 2.2. Bij besluiten van 4 juni 2020 heeft de minister aan eiseressen tegemoetkomingen verleend op basis van het verwachte geleden omzetverlies in voormelde periode. Daarnaast heeft de minister aan eiseressen voorschotten verleend. 2.3. Op 27 oktober 2021 hebben eiseressen de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Vervolgens heeft de minister de onder 1.1 genoemde besluiten van 9 december 2021 genomen. Tegen deze besluiten hebben eiseressen bezwaar gemaakt. 2.4. Tijdens de bezwaarfase hebben eiseressen bij de minister accountantsverklaringen ingediend. Deze verklaringen zijn op 30 september 2022 opgesteld door drs. [naam] (de accountant). In deze verklaringen heeft de accountant de opgegeven netto-omzetten afgekeurd. Volgens de accountant is de opgave van de netto-omzet over de referentieperiode september 2019 tot en met februari 2020, de netto-omzet over de periode van maart 2020 tot en met mei 2020 en het daarop gebaseerde percentage netto-omzetdaling niet opgesteld in overeenstemming met de vereisten van de NOW-1. De accountant heeft dit nader toegelicht. Uit de statuten en het aandeelhoudersregister blijkt dat [naam] N.V. op de peildatum 1 maart 2020 (indirect) 51% van de stemrechten kan uitoefenen in de algemene vergadering van [naam] B.V. (tot 17 augustus 2022 [naam] B.V.). Op basis van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 wordt derhalve [naam] N.V. als NOW-groepshoofd aangemerkt en dienen in geval van een groep de gegevens van de omzet en het percentage omzetdaling van de gehele groep te worden opgenomen. Betrouwbare gegevens omtrent de netto-omzet van de andere participaties van [naam] N.V. ontbreken. Het bestuur van [naam] B.V. heeft de opgave van de netto-omzet over de referentieperiode, de netto-omzet over de periode maart tot en met mei 2020 en het hierop gebaseerde percentage netto-omzetdaling bepaald op basis van de omzet van [naam] B.V. en haar groep en geen rekening gehouden met andere dochtermaatschappijen van [naam] N.V. 2.5. In de bezwaarfase is er contact geweest tussen de accountant en de contactpersoon van de minister [naam] ( [naam] ). Met een e-mailbericht van 11 oktober 2022 heeft de accountant toegelicht in welke gevallen met betrekking tot de bepaling van de NOW-groep een oordeelonthouding versus een afkeurend oordeel wordt gegeven. In overleg met het [naam] van zijn werkgever is de accountant tot de conclusie gekomen dat in deze situatie geen oordeelonthouding kan worden afgegeven. Met een e-mailbericht van 15 oktober 2020 heeft de accountant aan [naam] bericht dat hij een consultatie zal uitzetten bij de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA). 2.6. Vervolgens heeft [naam] aan de contactpersoon van eiseressen met een e-mailbericht van 16 november 2022 bericht dat de accountant niet tot een ander standpunt is gekomen. Daarna heeft de minister de bestreden besluiten genomen. Standpunten van partijen 3. De minister heeft de definitieve tegemoetkomingen op € 0 vastgesteld, omdat de accountant afkeurende verklaringen heeft afgegeven. De minister stelt zich op het standpunt dat het aan eiseressen is om aan te tonen dat zij voldoen aan de voorwaarden voor subsidievaststelling. Omdat de accountant toegang heeft tot alle relevante gegevens, kan hij het beste onderzoeken of een betrokken werkgever aan alle subsidievoorwaarden heeft voldaan. Daarom is gekozen voor het verplicht stellen van een goedkeurende accountantsverklaring en volgt de minister altijd het oordeel van de accountant. Het vragen van een (goedkeurende) accountantsverklaring is een geschikt en noodzakelijk middel om een legitiem doel te bereiken, namelijk een juiste besteding van subsidiegelden. De minister heeft geen aanleiding gezien om af te zien van terugvordering van de betaalde voorschotten. 3.1. Eiseressen zijn het niet eens met de minister. Volgens eiseressen is de minister in navolging van de accountant uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip “groep” in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1, waarin wordt verwezen naar de artikelen 2:24a en 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Eiseressen verwijzen hierbij naar de wettekst, de wetsgeschiedenis, de literatuur en rechtspraak van/over die artikelen in het BW. Een juiste toepassing van deze bepalingen moet volgens eiseressen tot de conclusie leiden dat [naam] als groep moet worden aangemerkt, waarvan [naam] B.V. aan het hoofd staat. De minister heeft zich er volgens eiseressen niet (voldoende) van vergewist of de accountantsverklaring zorgvuldig tot stand is gekomen. Dit betekent dat de bestreden besluiten niet met de vereiste zorgvuldigheid zijn genomen en dat de voorwaarden voor lagere vaststelling als bedoeld in artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zich niet voordoen. Verder zijn de bestreden besluiten genomen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Eiseressen hoefden namelijk niet te verwachten dat de minister het begrip “groep” anders zou uitleggen dan zijzelf. Ten slotte betogen eiseressen dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De voor hen nadelige gevolgen zijn namelijk onevenredig in verhouding met de met de bestreden besluiten te dienen doelen. Op de zitting is hieraan toegevoegd dat zij financieel worden geraakt. Uit de bestreden besluiten blijkt volgens eiseressen geen belangenafweging.

4. De rechtbank beoordeelt de besluiten van de minister om de definitieve tegemoetkomingen op € 0 vast te stellen en de verleende voorschotten van eiseressen terug te vorderen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseressen. 4.1. De rechtbank komt tot het oordeel dat de beroepen ongegrond zijn. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 4.2. Het wettelijk kader is in de bijlage bij deze uitspraak opgenomen. 4.3. Een tegemoetkoming op grond van de NOW-1 is een subsidie als bedoeld in titel 4.2 van de Awb. Aan een subsidie kunnen verplichtingen worden verbonden. Op grond van artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb kan aan eiseressen een verplichting worden opgelegd om een accountantsverklaring te overleggen. De verplichting om een accountantsverklaring te overleggen is in de gevallen van eiseressen van toepassing op grond van artikel 13, tweede lid, van de NOW-1. Eiseressen worden niet gevolgd in hun betoog dat “een verklaring” ook een afkeurende verklaring kan zijn. Een redelijke uitleg van artikel 13, tweede lid, van de NOW-1 in verbinding met het in de bijlage van de NOW-1 opgenomen accountantsprotocol brengt met zich dat eiseressen verplicht waren een goedkeurende accountantsverklaring bij de minister in te dienen. Bovendien is in de brief waarmee het accountantsprotocol aan de Tweede Kamer (op 8 september 2020) is aangeboden, vermeld dat een afkeurende accountantsverklaring zal leiden tot het vaststellen van de subsidie op nihil. Het uitgekeerde voorschot zal dan in zijn geheel worden teruggevorderd. 4.4. Anders dan eiseressen stellen, schakelt de minister niet zelf een accountant in ter voorbereiding van de vaststellingsbesluiten. Er is dus geen sprake van een advies dat de minister ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluitvorming. Het is gelet op de bepalingen in de NOW-1 immers aan eiseressen om zelf een accountantsverklaring in te dienen. De minister hoeft zich daarom niet op grond van artikel 3:9 van de Awb dan wel het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 van de Awb) te vergewissen of het onderzoek door de accountant op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Evenmin hoeft de minister na te gaan of de accountant bij het afgeven van zijn verklaring is uitgegaan van de juiste groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. Dat betekent dat eiseressen zich dus dienen te wenden tot de accountant als zij vinden dat de accountant niet is uitgegaan van de juiste groep. 4.5. De minister is op de voet van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb bevoegd om de definitieve tegemoetkomingen lager vast te stellen als eiseressen niet hebben voldaan aan de verplichtingen die zijn verbonden aan de tegemoetkomingen. Nu de accountant afkeurende accountantsverklaringen heeft afgegeven, hebben eiseressen niet voldaan aan de op hen rustende verplichting in artikel 13, tweede lid, van de NOW-1. De minister was daarom bevoegd om de definitieve tegemoetkomingen op € 0 vast te stellen. 4.6. Het betoog van eiseressen dat de minister het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden, omdat zij niet hoefden te verwachten dat de minister het begrip “groep” anders zou uitleggen dan zijzelf, slaagt niet. De subsidie is niet op nihil vastgesteld vanwege een andere uitleg van het begrip “groep”, maar omdat eiseressen niet hebben voldaan aan de verplichting om een goedkeurende accountantsverklaring te overleggen. 4.7. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eiseressen anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor eiseressen nadelige gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen. 4.8. De rechtbank is het met de minister eens dat het vragen van een (goedkeurende) accountantsverklaring een geschikt en noodzakelijk middel is om een legitiem doel te bereiken, namelijk een juiste besteding van subsidiegelden. De minister heeft daarmee ook gehandeld in overeenstemming met de (Rijksbreed geldende) Aanwijzingen voor subsidieverstrekking. Door het ontbreken van een goedkeurende accountantsverklaring kan niet worden vastgesteld of eiseressen voldoen aan de materiële voorwaarden voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-1, en dus ook niet of subsidiegelden juist worden besteed. Afweging van de nadelige gevolgen van de bestreden besluiten in verhouding tot het doel daarvan leiden de rechtbank tot de conclusie dat het vaststellen van de definitieve tegemoetkomingen op € 0 niet onevenredig is. Het betoog van eiseressen dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden slaagt daarom niet. De minister heeft het evenredigheidsbeginsel ook in aanmerking genomen in de bestreden besluiten en daarmee voldoende rekening gehouden, door te overwegen dat hij geen mogelijkheid ziet om van de bepalingen in de NOW-1 af te wijken. 4.9. De minister was bevoegd om de te veel verleende voorschotten van eiseressen terug te vorderen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister dat ook in redelijkheid kunnen doen. De minister heeft daarbij kunnen overwegen dat vanuit het oogpunt van een zorgvuldige besteding van publieke middelen onverschuldigd betaalde subsidies in beginsel altijd worden teruggevorderd. Dat eiseressen door de terugvordering financieel worden geraakt is duidelijk, maar enkel dit gegeven leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

5. De beroepen zijn ongegrond. Dat betekent dat eiseressen geen gelijk krijgen. Eiseressen krijgen daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgen ook geen vergoeding van hun proceskosten.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Woestenburg, voorzitter, en mr. F.M.S. Requisizione en mr. A.F. Vink, leden, in aanwezigheid van mr. S.L. Burg, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 15 januari 2024. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. BIJLAGE Artikel 3:2 van de Awb Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Artikel 3:5, eerste lid, van de Awb In deze afdeling wordt verstaan onder adviseur: een persoon of college, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan. Artikel 3:9 van de Awb Indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb Het bestuursorgaan kan de subsidie-ontvanger verplichtingen opleggen met betrekking tot het vóór de subsidievaststelling verstrekken van gegevens en bescheiden die nodig zijn voor een beslissing omtrent de subsidie. Artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb De subsidie kan lager worden vastgesteld indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het vierde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland. Artikel 13, tweede lid, van de NOW-1 De aanvraag van de vaststelling gaat vergezeld van een verklaring over de naleving van de subsidievoorwaarden, afgegeven door een accountant als bedoeld in artikel 1 van de Wet op het accountantsberoep. Deze verklaring voldoet aan standaarden die door de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants zijn vastgesteld, met inachtneming van het in de bijlage bij deze regeling opgenomen accountantsprotocol. Artikel 15 van de NOW-1 Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan. Kamerstukken II 2019-20, 35 420, nr. 107, p. 4. Stcrt. 2009, 20306, gewijzigd bij Stcrt. 2012, 13009.