ECLI:NL:RBOBR:2024:699

RECHTBANK Oost-Brabant

Civiel recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Zaaknummer: C/01/363229 / HA ZA 20-641

Vonnis van 21 februari 2024

in de zaak van

1de rechtspersoon naar Belgisch recht N.V. BESIX S.A.,

te Brussel (België),2. de rechtspersoon naar Belgisch recht BESIX ENVIRONMENT NV,

te Geraardsbergen (België),

eisende partijen,

hierna samen te noemen: Besix,

advocaat: mr. B. Martens te Amsterdam,

tegen

WATERSCHAP AA EN MAAS,

te 's-Hertogenbosch,

gedaagde partij,

hierna te noemen: het Waterschap,

advocaat: mr. M.B. Klijn te Rotterdam.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 3 augustus 2022

- de akte na tussenvonnis van Besix met prod. B191-197

- de akte na tussenvonnis van het Waterschap, tevens akte eiswijziging in reconventie, met prod. W225-243

- de antwoordakte van Besix met prod. B198-204

- de antwoordakte van het Waterschap met prod. W244-257

- het tussenvonnis van 15 februari 2023 (bevel deskundigenbericht geurkwestie) - de akte van Besix van 9 juni 2023 met prod. B205-207 - de akte van het Waterschap van 9 juni 2023 met prod. W258-260

- de akte van het Waterschap van 14 juni 2023 met prod. W261-263,

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 20 juni 2023, waarin opgenomen een eisvermindering aan de zijde van het Waterschap, en de ter zitting overgelegde pleitnotities van partijen,

- de brief van mr. Klijn van 26 september 2023 met enkele opmerkingen namens het Waterschap bij het proces-verbaal,

- de brief van mr. Martens van 18 oktober 2023 met enkele opmerkingen namens Besix bij het proces-verbaal en een reactie op de brief van mr. Klijn van 26 september 2023.

1.2. De brieven van mrs. Klijn en Martens van 26 september 2023 en 18 oktober 2023 zijn aan het proces-verbaal gehecht.

1.3. Over het bevolen deskundigenbericht heeft correspondentie met de beoogde deskundigen en partijen plaatsgevonden (zie hierna onder 4.93 en verder).

1.4. Tenslotte is vonnis bepaald.

2 Inleiding

2.1. Besix heeft in opdracht van het Waterschap een renovatie uitgevoerd van de RWZI, de rioolwaterzuiveringsinstallatie aan de [adres] in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn geschillen over ontstaan.

2.2. In een uitvoerig tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank over een aantal geschilpunten een oordeel gegeven. Over andere geschilpunten mochten partijen zich bij akte nog uitlaten. Een samenvatting van alle genomen beslissingen is door de rechtbank gegeven op pagina’s 74 t/m 78 van dat tussenvonnis.

2.3. Partijen hebben daarna ieder een akte en een antwoordakte genomen, zij hebben aanvullende producties overgelegd en vervolgens heeft een tweede zittingsdag plaatsgevonden op 20 juni 2023 aan de hand van een door de rechtbank opgestelde agenda. In zijn akte en ter zitting heeft het Waterschap zijn eisen nog op enkele onderdelen gewijzigd.

2.4. Ondertussen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 15 februari 2023 bepaald dat er een deskundigenonderzoek moet komen inzake de geurkwestie. De rechtbank heeft daarbij de vragen geformuleerd voor de twee te benoemen deskundigen.

2.5. Dit vonnis is een vervolg op de tussenvonnissen van 3 augustus 2022 en 15 februari 2023.

2.6. In dit vonnis - opnieuw een tussenvonnis - zal de rechtbank over een aantal van de nog openstaande geschilpunten een oordeel geven, over andere punten mogen partijen zich nog uitlaten. De rechtbank zal in dit vonnis ook twee deskundigen benoemen voor het uitvoeren van het deskundigenonderzoek over de geurkwestie. In de voorlaatste paragraaf van dit vonnis (vanaf ro. 4.326) zal de rechtbank een overzicht geven van alle beslissingen die tot dusver in deze zaak zijn genomen.

2.7. In dit vonnis zal zoveel mogelijk worden aangesloten bij de indeling van het tussenvonnis van 3 augustus 2022 en zullen dezelfde (verkorte) aanduidingen worden gebruikt. Bij verwijzing naar rechtsoverwegingen uit het tussenvonnis van 3 augustus 2022 zal de rechtbank de toevoeging ‘I’ gebruiken.

3Het geschil: eiswijzigingen Waterschap

3.1. Na het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft het Waterschap zijn eisen op enkele punten gewijzigd.

3.2. In zijn akte van 26 oktober 2022 heeft het Waterschap het volgende gewijzigd:

(-) aanpassing van vorderingen 4 t/m 7 (verband houdend met de herstructurering van de Besix-groep),

(-) uitbreiding van vordering 23 met een subsidiair onderdeel a, waarin een veroordeling wordt gevraagd van Besix tot het aanpassen van haar ontwerp (verband houdend met de gestelde ontoereikende capaciteit van de sliblijn, discussiepunt V over de factor 1,3),

(-) aanpassing en vermeerdering van vorderingen 32, 33 en 34, door hierin ook een aantal nieuwe c.q. aanvullende uitbestede werkzaamheden op te nemen (verband houdend met de discussie over de restpunten, discussiepunt VIII),

(-) toevoeging van de beslagkosten aan vorderingen 37 en 38 (verband houdend met de overige schadeposten, discussiepunt X),

(-) aanpassing van de vorderingen 1, 2, 14, 18, 21, 24, 33a, 33b en 38 door tevens wettelijke rente te vorderen over de gevorderde schade.

3.3. Op de zitting van 20 juni 2023 heeft het Waterschap vordering 39 ingetrokken. Dat is de vordering om Besix te veroordelen tot betaling van € 5 miljoen bij wijze van voorschot op het totaal van de overige schadevorderingen bedoeld in de vorderingen 37 en 38 ter zake van extra projectkosten, extra afzetkosten voor extern slib, kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik en beslagkosten (discussiepunt X).

3.4. Deze eiswijzigingen van het Waterschap zullen door de rechtbank, voor zover nodig, worden beoordeeld bij het betreffende onderwerp.

4 De verdere beoordeling

Reacties op het tussenvonnis van 3 augustus 2022

4.1. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank al een aantal beslissingen genomen in deze zaak. Uit de aktes en antwoordaktes van partijen blijkt dat zij het daar niet op alle punten mee eens zijn, of althans van mening verschillen over de vraag hoe bepaalde overwegingen van de rechtbank moeten worden uitgelegd. De rechtbank heeft deze kritiekpunten en vragen van partijen op de zitting van 20 juni 2023 met hen besproken. Voor zover relevant zal de rechtbank daar in dit vonnis nog nader op ingaan.

4.2. Ten aanzien van één beslissing die de rechtbank heeft gegeven in het eerdere tussenvonnis heeft het Waterschap de rechtbank uitdrukkelijk verzocht daarop terug te komen. Dat is de aangekondigde afwijzing van de vorderingen 32 t/m 34, die verband houden met de restpunten/uitbestede werkzaamheden. Het verzoek van het Waterschap om daarop terug te komen zal hierna onder ro. 4.195 en verder aan de orde komen.

De herstructurering van de Besix-groep

4.3. Per 31 december 2021 - dus hangende deze procedure - heeft Besix SA haar milieu gerelateerde bouwactiviteiten (waaronder het Werk voor het Waterschap) conform hoofdstuk 12 van het Belgische Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) overgedragen aan Besix Environment. Deze overdracht van bedrijfstak heeft tot gevolg gehad dat alle rechten en plichten van Besix SA uit de basisovereenkomst op Besix Environment zijn overgegaan (ro. I-5.19). Besix SA is daarbij geen partij meer.

4.4. Het Waterschap bepleit, met een beroep op artikel 12:100 WVV, dat Besix SA na de overdracht van bedrijfstak hoofdelijk aansprakelijk is gebleven voor alle schulden van de Combinatie aan het Waterschap. Besix voert hiertegen een aantal verweren.

4.5. De tekst van vordering 4 van het Waterschap luidt voluit als volgt:

4. subsidiair voor recht te verklaren dat Besix en Besix Sanotec hoofdelijk

aansprakelijk zijn voor de vermeende door Besix en Besix Sanotec overdragen

vorderingen van het Waterschap welke door het Waterschap in deze procedure bij

eis in reconventie van 23 december 2020 zijn ingesteld.

4.6. Partijen zijn het er over eens, en ook de rechtbank is van oordeel, dat de vraag naar de hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix SA voor schulden aan het Waterschap na de overdracht van bedrijfstak moet worden beoordeeld naar Belgisch recht (ro. I-5.5).

4.7. Partijen hebben ter ondersteuning van hun onderscheidenlijke standpunten uitvoerige notities overgelegd van diverse Belgische juristen. Besix heeft in het geding gebracht een memorandum van mr. [O] , advocaat te Antwerpen (hierna: mr. [O] ), en een expertenopinie van professor dr. [A] , hoogleraar aan de KU Leuven (hierna: prof. [A] ). Het Waterschap heeft in het geding gebracht een memorandum van mr. [B] , schrijver van het Handboek [naam handboek] (hierna: mr. [B] ) en een memo van professor dr. [C] , hoogleraar aan de KU Leuven (hierna: prof. [C] ). In reactie op de expertenopinie van [A] hebben [B] en [C] ieder nog een aanvullend stuk opgesteld. Ook deze zijn door het Waterschap in het geding gebracht.

4.8. In de artikelen 12:92 tot en met 12:102 van het WVV (hoofdstuk 12, titel 3) zijn regels gegeven over het inbrengen van een algemeenheid of een bedrijfstak. Voor zover hier relevant luiden die artikelen:

Art. 12:92

De door een vennootschap verrichte inbreng van algemeenheid of van bedrijfstak is onderworpen aan de bepalingen van deze titel. De betrokken vennootschappen kunnen evenwel besluiten de inbreng van bedrijfstak niet te onderwerpen aan de regeling omschreven in de artikelen 12:93 tot 12:95 en 12:97 tot 12:100; daarvan wordt melding gemaakt in de akte van inbreng. In dat geval heeft de inbreng niet de gevolgen bedoeld in artikel 12:96.

Art. 12:96

De inbreng van algemeenheid heeft van rechtswege tot gevolg dat het geheel van de activa en de passiva van de vennootschap die de inbreng heeft gedaan, wordt overgedragen aan de verkrijgende vennootschap. De inbreng van bedrijfstak heeft van rechtswege tot gevolg dat de daaraan verbonden activa en passiva worden overgedragen aan de verkrijgende vennootschap.

Art. 12:98

De inbreng kan aan derden worden tegengeworpen onder de voorwaarden bepaald in artikel 2:18 [rechtbank: artikel 2:18 WVV bevat openbaarmakingsvereisten]

Art. 12:99

Uiterlijk binnen twee maanden na de bekendmaking van de akten tot vaststelling van de inbreng in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad, kunnen de schuldeisers van iedere vennootschap die aan de verrichting deelneemt wier vordering vaststaand is vóór die bekendmaking maar nog niet opeisbaar is of die voor deze schuldvordering in rechte of via arbitrage een vordering hebben ingesteld vóór de akte houdende vaststelling van de inbreng, niettegenstaande andersluidende bepaling, zekerheid eisen.De verkrijgende vennootschap waaraan deze schuldvordering overeenkomstig het voorstel van inbreng is toegekend en, in voorkomend geval, de vennootschap die de inbreng doet, kunnen elk deze eis afweren door de schuldvordering te voldoen tegen haar waarde, na aftrek van het disconto.Indien geen overeenstemming wordt bereikt of indien de schuldeiser geen voldoening heeft gekregen, legt de meest gerede partij het geschil voor aan de voorzitter van de ondernemingsrechtbank van de zetel van de schuldplichtige vennootschap, die zetelt in kort geding. Onverminderd de rechten in de zaak zelf bepaalt de voorzitter de zekerheid die de vennootschap moet stellen en de termijn waarbinnen zulks moet gebeuren, tenzij hij beslist dat geen zekerheid moet worden gesteld gelet op de waarborgen en de voorrechten waarover de schuldeiser beschikt of gelet op de solvabiliteit van de betrokken verkrijgende vennootschap.Indien de zekerheid niet binnen de bepaalde termijn is gesteld, wordt de schuldvordering onmiddellijk opeisbaar en zijn de verkrijgende vennootschappen hoofdelijk gehouden tot nakoming van deze verbintenis.

Art. 12:100

§ 1. De vennootschap die de inbreng doet, blijft hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden die op de dag van de inbreng zeker en opeisbaar zijn en die worden overgedragen aan een verkrijgende vennootschap en voor de schulden waarvoor een vordering in rechte of via arbitrage werd ingesteld vóór de akte houdende vaststelling van de inbreng.Deze aansprakelijkheid is beperkt tot het nettoactief dat de inbrengende vennootschap behoudt buiten het ingebrachte vermogen.§ 2. (…)

Art. 12:102

Iedere belanghebbende derde kan zich beroepen op de niet-tegenwerpelijkheid van de gevolgen van de inbreng gedaan in strijd met de artikelen 12:93 tot 12:95 en 12:97 tot 12:99.

4.9. In artikel 12:103 WVV (hoofdstuk 12, titel 4) is onder meer bepaald dat partijen een overdracht van bedrijfstak kunnen onderwerpen aan de regeling voor inbreng van bedrijfstak van titel 3. Dat artikel luidt voor zover relevant als volgt:

Art. 12:103

In geval van overdracht om niet of onder bezwarende titel van een algemeenheid of van een bedrijfstak (…) kunnen de partijen deze verrichting onderwerpen aan de regeling omschreven in de artikelen 12:93 tot 12:95 en 12:97 tot 12:100 (…).Hiervan wordt uitdrukkelijk melding gemaakt in het voorstel van overdracht opgesteld overeenkomstig artikel 12:93, alsook in de akte van overdracht neergelegd overeenkomstig artikel 12:95. Die akte van overdracht wordt in authentieke vorm opgemaakt.In dat geval heeft de overdracht de gevolgen bedoeld in artikel 12:96 en derden kunnen de bij artikel 12:102 ingestelde niet-tegenwerpelijkheid doen gelden.

4.10. Partijen zijn het erover eens dat ‘tot’ in deze teksten moet worden gelezen als ‘tot en met’. De rechtbank zal daar dan ook vanuit gaan.

4.11. De hiervoor geciteerde artikelen uit boek 12 van het WVV zullen hierna ook wel worden aangeduid zonder de vermelding ‘WVV’.

Toepasselijkheid van artikel 12:100 WVV

4.12. Vaststaat dat bij de herstructurering van de Besix-groep sprake is geweest van een overdracht onder bezwarende titel in de zin van artikel 12:103.

4.13. Besix stelt primair dat artikel 12:100 op die overdracht niet van toepassing is, omdat Besix SA en Besix Environment dat samen zo hebben beslist. Volgens Besix hebben zij gebruik gemaakt van de vrijheid die hen als overdragende en verkrijgende partij bij een dergelijke overdracht zou toekomen om zelf te bepalen of zij op die overdracht artikel 12:100 van toepassing laten zijn.

4.14. Het Waterschap bepleit dat bij een overdracht met de in artikel 12:96 bedoelde gevolgen - een overdracht onder algemene titel - artikel 12:100 van dwingend recht is. De partijen bij de overdracht kunnen daarvan niet afwijken en dat is in het geval van Besix ook niet gebeurd. Het Waterschap verwijst naar de notities van prof. [C] en mr. [B] . Bij het stuk van mr. [B] zijn als bijlagen gevoegd de overdrachtsdocumenten, zoals de overeenkomst van 23 december 2021, de notariële vaststellingsakte en de publicatiegegevens (prod. W-255).

De rechtbank overweegt het volgende.

4.15. Zowel in de overeenkomst van overdracht van 23 december 2021, als in de notariële vaststellingsakte van de overdracht van 31 december 2021, zoals die in het Belgisch Staatsblad is gepubliceerd, staat herhaaldelijk en met zoveel woorden vermeld dat Besix SA en Besix Environment hebben besloten de overdracht te onderwerpen aan de regeling omschreven in artikel 12:93 tot 12:95 en 12:97 tot 12:100, zoals voorzien in artikel 12:103.

4.16. Uit deze documenten volgt dat Besix SA en Besix Environment hebben beoogd een overdracht onder algemene titel van alle activa en passiva tot stand te brengen als bedoeld in artikel 12:96. Dit heeft Besix zelf in het kader van haar vorderingen I en XII en als verweer tegen vordering 3 van het Waterschap ook bepleit (ro. I-5.7). Voor het bereiken van zo’n overdracht onder algemene titel is vereist dat de overdracht wordt onderworpen aan onder meer artikel 12:100. Dat volgt uit de tekst van artikel 12:103 en dat is ook wat Besix SA en Besix Environment feitelijk hebben gedaan. Dat zij zouden hebben beslist artikel 12:100 buiten werking te stellen, blijkt niet uit de overdrachtsdocumenten, nog daargelaten of het naar Belgisch recht wel mogelijk is om een dergelijke schuldeisersbeschermingsbepaling buiten werking te stellen. Artikel 12:100 is hier dus van toepassing.

Artikel 12:100 WVV en de verleende bankgarantie

4.17. Vaststaat dat in ruil voor de opheffing van gelegde beslagen op 16 maart 2022 door Besix een bankgarantie van ruim € 25,8 miljoen is verleend aan het Waterschap.

4.18. Uit een beschikking van de Ondernemingsrechtbank te Brussel van 12 juli 2022 (prod. B-192) blijkt dat het Waterschap heeft verzocht om aanvullende zekerheid van Besix Environment en [D] (dus niet van Besix SA) met een beroep op artikel 12:99. De Ondernemingsrechtbank heeft dat verzoek afgewezen omdat het Waterschap met de bankgarantie van 16 maart 2022 - die werd verleend tot hetzelfde bedrag als waarvoor het Waterschap eerder beslag had laten leggen - op dat moment over voldoende waarborg zou beschikken.

4.19. Besix stelt dat het Waterschap met de verstrekte bankgarantie, die zou hebben te gelden als zekerheid onder artikel 12:99, voldoende zekerheid heeft voor zijn vermeende vorderingen op Besix en daarom niet ook artikel 12:100 kan inroepen. De artikelen 12:99 en 12:100 beogen niet dubbele zekerheid te creëren, aldus Besix, die zich hierbij beroept op het memorandum van mr. [O] .

4.20. Het Waterschap stelt, met een beroep op prof. [C] en mr. [B] , dat de artikelen 12:99 en 12:100 cumulatieve bescherming beogen te bieden. Volgens het Waterschap heeft hij getracht met een beroep op artikel 12:99 aanvullende zekerheid te verkrijgen omdat Besix SA weigerde te erkennen dat zij hoofdelijk aansprakelijk was.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.21. De tekst van de artikelen 12:99 en 12:100 biedt geen aanknopingspunt om te oordelen dat deze artikelen niet cumulatief zouden kunnen worden toegepast. In het memorandum van mr. [O] , waar Besix zich op beroept, leest de rechtbank ook niet dat en waarom cumulatie niet zou zijn beoogd. Mr. [B] stelt dat het standpunt van Besix geen steun vindt in de Belgische rechtsleer of rechtspraak. Bij zijn memorandum heeft mr. [B] als bijlage 11 een pagina uit de parlementaire stukken gevoegd (aangeduid als Parl.St. Kamer, Z. 2017-2018, nr. 3119/1, 301-302) waarin onder meer valt te lezen dat beide vormen van schuldeisersbescherming (zekerheidstelling en hoofdelijkheid) bij overdracht van bedrijfstak cumulatief gelden voor de categorie van schuldvorderingen waarvoor in rechte een vordering werd ingesteld (vorderingen ‘sub judice’). Prof. [C] schrijft in haar memo ook dat beide beschermingsmethodes cumulatief toepassing vinden. De rechtbank oordeelt dat de opinies van mr. [B] en prof. [C] meer gezaghebbend zijn dan die van mr. [O] en mede gelet op de tekst van genoemde artikelen oordeelt de rechtbank daarom dat de verleende bankgarantie niet in de weg staat aan het beroep van het Waterschap op artikel 12:100.

Artikel 12:100 WVV en een ‘zekere’ schuld

4.22. Besix neemt het standpunt in dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 enkel kan zien op schuldvorderingen die deel uitmaken van de overgedragen bedrijfstak en die voldoen aan twee cumulatieve eisen, te weten (1) een formele wettelijke kwaliteitseis: er moet een eis in rechte zijn ingesteld vóór de herstructurering, en (2) een inhoudelijke kwaliteitseis: de schuldvordering mag op de datum van overdracht niet voor ernstige betwisting vatbaar zijn, te beoordelen naar Belgisch recht. Volgens Besix betekent dit dat de hoofdelijke aansprakelijkheid enkel kan worden uitgesproken indien de rechter oordeelt dat de schuldvordering van het Waterschap op het ogenblik van de overdracht niet ernstig werd betwist en zonder twijfel gegrond kon worden geacht. Dat op het latere ogenblik dat uitspraak moet worden gedaan die twijfel verdwenen is, of dat de betwisting zou zijn afgewezen, kan naar Belgisch recht niet mee in rekening worden genomen, aldus Besix. Besix beroept zich hiervoor op de expertenopinie van prof. [A] .

4.23. Het Waterschap stelt dat de uitleg die Besix geeft aan artikel 12:100 indruist tegen de bewoordingen van dat artikel en tegen de wil van de Belgische wetgever, en ook geen steun vindt in de Belgische rechtsleer of rechtspraak. Het Waterschap bepleit, onder verwijzing naar prof. [C] en mr. [B] , dat Besix SA krachtens artikel 12:100 hoofdelijk aansprakelijk is voor betwiste schuldvorderingen die het Waterschap op het ogenblik van de herstructurering voor de rechter had gebracht. Volgens het Waterschap geldt niet de door Besix genoemde inhoudelijke kwaliteitseis dat die schuldvorderingen op het moment van de overdracht ‘zeker’ moesten zijn, maar volstaat dat de schuldvorderingen niet prima facie ongegrond zijn, hetgeen moet worden beoordeeld op het moment waarop de rechtbank vonnis zal wijzen en derhalve in dit geval geen relevantie heeft omdat de rechtbank zelf de vorderingen ten gronde zal beoordelen.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.24. De tekst van artikel 12:100 biedt geen steun voor het standpunt van Besix. Het artikel noemt twee afzonderlijke categorieën van schulden waarvoor hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat: ten eerste de schulden die op de dag van inbreng zeker en opeisbaar zijn en worden overgedragen, en ten tweede de schulden waarvoor een vordering in rechte of via arbitrage werd ingesteld vóór de overdrachtsakte. In dit geval gaat het om schulden van de tweede categorie. Dat voor dergelijke schulden die onder de rechter zijn ook het vereiste zou gelden dat deze op het moment van de overdracht ‘zeker’ moeten zijn, volgt niet uit de tekst van artikel 12:100 WVV. Het zou bovendien ongewenst en onlogisch zijn, zoals overigens ook prof. [A] onderkent. Het zou namelijk betekenen dat als de bodemrechter beslist dat de vordering gegrond is, diezelfde bodemrechter tevens zou moeten nagaan of de vordering eerder - op het moment van de overdracht - voldoende serieus werd betwist. Zo ja, dan zou de bodemrechter hoofdelijke aansprakelijkheid voor die schuld moeten afwijzen, terwijl de vordering naar zijn oordeel gegrond is. Met deze uitleg zou artikel 12:100 de schuldeiser bijzonder weinig bescherming bieden.

4.25. Over de bedoeling van de Belgische wetgever overweegt de rechtbank het volgende.

Uit de overgelegde notities van de verschillende Belgische juristen begrijpt de rechtbank dat vóór 2013 de beschermingsregeling voor schuldeisers bij overdracht van bedrijfstak bestond uit enerzijds het recht op zekerheidsstelling voor schulden die op de dag van inbreng ‘vaststaand en nog niet opeisbaar’ waren (voorloper van artikel 12:99), en anderzijds hoofdelijke aansprakelijkheid van de overdrager voor schulden die ‘zeker en opeisbaar’ waren op de dag van bekendmaking van de akte van overdracht (voorloper van artikel 12:100). Bij wet van 22 november 2013 (Wet tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen, wat de waarborgen van de schuldeisers bij een kapitaalherschikking betreft, BS 16 december 2013, 98849) is aan die beide artikelen een tweede categorie schulden toegevoegd, te weten schulden waarover op het moment van de overdracht van bedrijfstak een gerechtelijke of arbitrale procedure wordt gevoerd. De Belgische wetgever heeft deze toevoeging gedaan om de schuldeiser met een vordering waarover een procedure wordt gevoerd een sterkere positie te geven, zo blijkt uit het wetsvoorstel van 7 mei 2013 van die wet. Delen uit dat wetsvoorstel zijn als bijlage gevoegd bij het memorandum van mr. [B] (Parl.St. Kamer 2012-2013 (53), NR. 2800/1, 1-13), en door mr. [B] en met name ook door prof. [C] is daar ook uit geciteerd. In dat wetsvoorstel staat onder meer:

“(…)

Volgens de indieners van het wetsvoorstel is het noodzakelijk dat de wetgever optreedt om de rechten te vrijwaren van de schuldeisers die houder zijn van een schuldvordering waarover een rechtsgeding wordt gevoerd (…)

De rechtspraak en de rechtsleer wemelen immers van voorbeelden waarbij die schuldeisers tevergeefs hebben gepoogd hun schuldvorderingen te beschermen door zich te beroepen op de hierboven uiteengezette wettelijke regelingen.

Derhalve moeten een aantal vigerende beschermingsregelingen, met name de vestiging van een zekerheid of de hoofdelijke-aansprakelijkheidsregeling ook toepasbaar worden gemaakt op de schuldeiser wiens titel in rechte wordt betwist (…).

Volgens de indieners van dit wetsvoorstel blijft de bescherming die de overwogen regeling biedt aan de schuldeisers die houder zijn van voor het gerecht betwiste of aan bemiddeling

onderworpen schuldvorderingen, volstrekt redelijk en evenredig. Om op die

beschermingsvormen aanspraak te kunnen maken, wordt immers vereist dat het geschil over

de schuldvordering al werd aangevat vóór de geplande rechtshandeling (…). Aldus zal de rechter of de scheidsrechter al een eerste controle hebben verricht.

Wat de toekenning van een zekerheid aangaat, heeft elke schuldeiser het recht zijn schuldenaar om een zekerheid te verzoeken teneinde de betaling van zijn schuldvordering te waarborgen. (…) Weigert de vennootschap, dan zal de schuldeiser de mogelijkheid hebben die zekerheid te vorderen voor de rechter, die zal oordelen over de schijn van recht waarover hij beschikt, anders gesteld: over de mate waarin zijn aanspraak op de schuldvordering potentieel gegrond is. Slechts in die mate zal de rechter de toekenning van een zekerheid toestaan, en bij twijfel kan hij ze probleemloos weigeren.

(…) Voor de hoofdelijke-aansprakelijkheidsregeling wordt precies dezelfde aanpak gehanteerd: er wordt een wettelijke grondslag verschaft aan de rechter of de scheidsrechter die het geschil over de gegrondheid van de schuld moet beslechten, teneinde in voorkomend geval een hoofdelijke veroordeling uit te spreken ten aanzien van de twee uit een vennootschapssplitsing ontstane entiteiten. Vanzelfsprekend zal de hoofdelijke-aansprakelijkheidsregeling pas haar rol spelen op het ogenblik waarop de veroordeling tot betaling van de schuld wordt uitgesproken.

Wanneer de beslissing over de gegrondheid van de schuld in kracht van gewijsde zal zijn

gegaan, zal ze dus als zeker en opeisbaar worden beschouwd, en zullen de vigerende

bepalingen van het Wetboek van vennootschappen in verband met hoofdelijkheid en

zekerheden erop van toepassing zijn. Tijdens het aan dat tijdstip voorafgaande stadium (dat

jammer genoeg vrij lang kan uitvallen, gelet op de traagheid waarmee het gerecht momenteel werkt), staat de te goeder trouw handelende schuldeiser, wiens schuld geheel of gedeeltelijk wordt betwist, geen enkele regeling ter beschikking om zijn kansen op betaling te vrijwaren. Dit wetsvoorstel strekt ertoe hem twee preventieregelingen aan te reiken, die in fine alleen uitwerking zullen hebben onder controle van de rechter of de scheidsrechter. Het komt erop aan bepaalde garanties in verband met de kredietwaardigheid van de schuldenaar bij te stellen, en te voorkomen dat hij, profiterend van het lopende geschil, een constructie opzet die volledig het vermogen doet wegvloeien waarmee de betwiste schuld moet worden betaald, mocht die schuld door de rechter of de scheidsrechter worden bevestigd. (…)”

4.26. In deze toelichting op het wetsvoorstel leest de rechtbank niets wat steun biedt voor het standpunt van Besix dat voor hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van de tweede categorie (schuldvorderingen ‘sub judice’) ook aanvullend de eis zou gelden dat het moet gaan om een op het moment van overdracht ‘zekere’ schuld. De wetgever spreekt slechts over schulden waarvan de titel in rechte wordt betwist. Aan een inhoudelijke kwaliteitseis zoals Besix die voorstaat wordt in de wetsgeschiedenis in relatie tot hoofdelijke aansprakelijkheid niet gerefereerd.

4.27. Het beroep van Besix op rechtspraak van vóór 2013 kan niet slagen. Dat daarin een inhoudelijke kwaliteitseis werd gehanteerd ligt voor de hand, omdat in die tijd de eis dat de schuld ten tijde van de overdracht ‘vaststaand’ of ‘zeker’ moest zijn in de wettekst was opgenomen. Een dergelijke vermelding staat niet bij de in 2013 toegevoegde tweede categorie schulden. Bij die tweede categorie schulden is de dag van inbreng of overdracht ook van belang, maar enkel als een formeel vereiste: de vordering in rechte (of via arbitrage) moet voor die dag zijn ingesteld.

4.28. In dit licht bezien volgt de rechtbank hetgeen met name prof. [C] op dit punt schriftelijk naar voren heeft gebracht. De rechtbank acht die opinie zeer deugdelijk gemotiveerd en in overeenstemming met de reden voor de wetswijziging en de toelichting als hiervoor aangegeven. De expertenopinie van prof. [A] , die onder meer een analogie bepleit met schulden waarvoor beslag kan worden gelegd, en de verklaringen van mr. [O] , missen op dit punt overtuigingskracht.

4.29. De rechtbank concludeert, gelet op de tekst en de geschiedenis van artikel 12:100 en op wat prof. [C] daarover schrijft, dat Besix na de herstructurering in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is gebleven voor schulden waarvoor het Waterschap vóór 31 december 2021 een vordering in rechte heeft ingesteld, voor zover die vorderingen door de rechtbank zullen worden toegewezen. Of die schulden op 31 december 2021 al dan niet serieus werden betwist door Besix, acht de rechtbank hierbij niet relevant.

Artikel 12:100 WVV en het begrip ‘schuld’

4.30. Besix voert het verweer dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 alleen kan zien op numerieke geldschulden, die op het moment van de herstructurering bepaald moeten zijn qua bedrag of althans vatbaar voor voorlopige raming. Volgens Besix volgt dit uit het feit dat de hoofdelijke aansprakelijkheid in artikel 12:100 is beperkt tot het beloop van het netto-actief dat de overdragende partij behoudt na de overdracht. Besix wijst ook op een uitspraak van de (toenmalige) rechtbank van Koophandel te Brugge van 31 maart 1995 (TVR 1996 (510), 512) waaruit dit zou volgen. Volgens Besix strekt de hoofdelijke aansprakelijkheid zich niet uit tot waardeschulden, zoals vorderingen tot schadevergoeding op te maken bij staat en vorderingen tot betaling van een voorschot, en ook niet tot verbintenissen om iets te doen. In verband met dit laatste voert Besix aan dat Besix SA niet meer kan worden aangesproken door het Waterschap tot nakoming van de basisovereenkomst omdat Besix SA geen partij meer is bij die overeenkomst. Omdat de overdracht van bedrijfstak geen invloed heeft op de capaciteit van Besix Environment om deze verbintenis na te komen kan het Waterschap door de overdracht niet worden benadeeld, en hoeft het Waterschap niet te worden beschermd, aldus Besix. Besix verwijst bij dit alles naar wat prof. [A] in zijn expertenopinie daarover schrijft.

4.31. Het Waterschap bepleit dat de bescherming van artikel 12:100 zich uitstrekt tot alle schulden, ongeacht hun aard. Ook vorderingen tot nakoming of tot schadevergoeding nader op te maken bij staat worden volgens het Waterschap beschermd. Enige voorwaarde is dat de vordering moet zijn ingesteld vóór de herstructurering. Het Waterschap baseert zich hierbij op de notities van mr. [B] en prof. [C] .

De rechtbank overweegt het volgende.

4.32. De verschillende notities van de hand van de vier Belgische juristen die partijen hebben overgelegd bieden geen duidelijkheid over de vraag of naar Belgisch recht de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 al dan niet beperkt is tot numerieke geldschulden. De vier juristen zijn het niet met elkaar eens. Mr. [O] is stellig van mening dat artikel 12:100 die beperking kent. Prof. [A] schrijft dat binnen het Belgisch recht onzeker is of hoofdelijke aansprakelijkheid kan bestaan voor niet-pecuniaire verbintenissen (zoals een verbintenis om een contract in natura uit te voeren). Mr. [B] en prof. [C] schrijven dat dit laatste wel mogelijk is.

4.33. De rechtbank zal op dit punt in beginsel afgaan op wat mr. [B] en prof. [C] hierover schrijven. Aan het standpunt van mr. [B] wordt door beide partijen gewicht toegekend, wat onder meer blijkt uit het feit dat ook in de door Besix overgelegde opinies uit het handboek van mr. [B] wordt geciteerd. Over prof. [C] heeft het Waterschap onweersproken gesteld dat zij als expert op dit gebied betrokken is geweest bij de totstandkoming van het WVV. Van beide juristen kan daarom worden aangenomen dat zij gezaghebbend zijn in België. Beide juristen bepleiten dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 niet is beperkt tot numerieke geldschulden. De rechtbank zal hen daarin volgen en overweegt daarbij nog het volgende.

4.34. De tekst van de wet geeft geen uitsluitsel. Het begrip ‘schuld’ in artikel 12:100 is niet wettelijk nader omschreven. Volgens prof. [C] moet het daarom worden begrepen in de gebruikelijke (ruime) betekenis en ziet het op alle schulden die in geld zijn uitgedrukt of op geld waardeerbaar zijn, waaronder ook schulden tot doen.

Dat hoofdelijke aansprakelijkheid in artikel 12:100 is beperkt tot het beloop van het netto-actief dat de overdragende partij behoudt na de overdracht, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat deze aansprakelijkheid uitsluitend kan zien op numerieke geldschulden, die bovendien al op het moment van de herstructurering bepaald zouden moeten zijn qua bedrag of althans vatbaar voor voorlopige raming, zoals Besix stelt. Of de overdragende partij hoofdelijk aansprakelijk is, wordt beoordeeld op het moment waarop de rechtbank vonnis zal wijzen en dus tevens op het moment dat de rechtbank de vorderingen ten gronde zal beoordelen en zal vaststellen wat die vorderingen inhouden. Zoals mr. [B] ook aanvoert kan de waarde van niet-numerieke schuldvorderingen waarvoor hoofdelijke aansprakelijkheid wordt aangenomen daarbij door de rechter voorlopig worden geraamd, of kan de rechter in zijn vonnis eenvoudigweg de hoofdelijke aansprakelijkheid beperken tot de omvang van dat netto-actief.

4.35. Voor wat betreft de wetsgeschiedenis geldt dat vaststaat dat met artikel 12:100 is beoogd bescherming te bieden aan schuldeisers, en uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met de toevoeging van de tweede categorie schulden in 2013 bedoeld is extra bescherming te bieden voor schuldeisers met een schuld waarvan de titel in rechte wordt betwist (zie citaten in ro. 4.25). Om wat voor schulden het hierbij kan gaan, is in de toelichting niet nader aangeduid. Volgens mr. [B] en prof. [C] was het in 2013 de bedoeling van de wetgever om bescherming te bieden voor alle betwiste vorderingen, ongeacht de aard daarvan.

4.36. Uit de door Besix aangehaalde uitspraak van 31 maart 1995 volgt niet dat de bescherming van artikel 12:100 beperkt is tot numerieke schulden. In die uitspraak oordeelde de rechtbank in Brugge destijds dat het recht om zekerheid te eisen op grond van artikel 12:99 alleen ziet op numerieke geldschulden. De reden die de rechtbank daarvoor noemde was gelegen in de specifieke aard van artikel 12:99, waarin de mogelijkheid is gegeven aan de schuldenaar om de schuldvordering onder aftrek van disconto te voldoen (en daarmee te voorkomen dat zekerheid moet worden gesteld), en waarbij de rechter de zekerheid moet kunnen bepalen. Daargelaten of deze uitspraak de heersende leer weergeeft, ook na de wetswijziging van 2013, staat vast dat deze uitspraak niet ging over artikel 12:100 en is er geen reden voor analoge toepassing nu de specifieke aspecten van artikel 12:99 die voor de rechtbank doorslaggevend waren zich bij artikel 12:100 niet voordoen.

4.37. Dat schuldeisers geen belang zouden hebben bij bescherming van artikel 12:100 voor zover het gaat om verbintenissen om iets te doen, zoals Besix bepleit, overtuigt de rechtbank niet. Door een overdracht van bedrijfstak onder algemene titel krijgt de schuldeiser te maken met een andere contractuele wederpartij, en er kunnen allerhande redenen zijn waarom die nieuwe wederpartij het werk niet deugdelijk zal (kunnen of willen) uitvoeren. De schuldeiser heeft er belang bij dat hij in dat geval op grond van de wet ook zijn oorspronkelijke wederpartij nog tot nakoming kan aanspreken. Volgens mr. [B] is hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 12:100 tot nakoming van vorderingen om iets te doen perfect mogelijk naast de gehoudenheid van de verkrijgende partij om datzelfde te doen ter nakoming van de (overgedragen) overeenkomst.

4.38. Ook in het onderhavige geval, waarin de bedrijfstak door Besix SA is overgedragen aan Besix Environment, heeft het Waterschap belang bij het kunnen aanspreken van Besix SA tot nakoming van de uitvoering van de basisovereenkomst. Besix Environment maakte weliswaar altijd al deel uit van de Combinatie maar had feitelijk geen enkele bemoeienis met de uitvoering van het Werk. De herstructurering hield in dat deze vennootschap eerst is ‘leeg’ gemaakt. Naar eigen zeggen van Besix zijn vervolgens circa 16 personeelsleden, ongeveer 20 projecten, en activa en passiva ter waarde van € 18 miljoen (waaronder een voorziening van € 15 miljoen) aan Besix Environment overgedragen, had Besix Environment eind 2021 een eigen vermogen van € 5,3 miljoen en heeft deze een vordering op Sweco waarin een voorschot van € 11,9 miljoen is gevorderd. Ook als van de juistheid van deze cijfers wordt uitgegaan (deze worden door het Waterschap betwist) dan blijkt hieruit dat de middelen van Besix Environment beperkt zijn in verhouding tot de omvang van het renovatieproject van het Waterschap van bijna € 40 miljoen en de begin 2020 geraamde uitvoeringskosten voor aanpassing van het Werk van bijna € 20 miljoen (voor DB 2.0). Dit terwijl Besix niet betwist dat Besix SA in 2021 € 1,18 miljard aan activa had, en een eigen vermogen van € 389,6 miljoen. Anders dan Besix Environment beschikt Besix SA dus wel ruimschoots over de financiële middelen om zo nodig kostbare aanpassingen uit te voeren om het Werk deugdelijk op te leveren. Daarmee is helder dat het Waterschap er belang bij heeft dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix SA zich (ook) uitstrekt tot de verbintenis om de basisovereenkomst na te komen.

4.39. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de bescherming van artikel 12:100 niet beperkt is tot numerieke geldschulden, maar ziet op alle schulden die in geld zijn uitgedrukt of op geld waardeerbaar zijn, waaronder ook schulden waarvan de omvang nog in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld of schulden om iets te dóen.

Artikel 12:100 WVV en de peildatum

4.40. De bescherming van artikel 12:100 ziet (onder meer) op schulden waarvoor een vordering in rechte werd ingesteld vóór de akte houdende vaststelling van de inbreng.

In het geval van Besix is deze peildatum 31 december 2021.

4.41. Besix voert met het oog hierop aan dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix SA hooguit kan zien op de vorderingen van het Waterschap zoals die staan opgenomen in de conclusie van eis in reconventie van 23 december 2020, en niet op de latere eiswijzigingen van het Waterschap. Besix verwijst naar de notitie van mr. [O] .

4.42. Het Waterschap stelt dat ook de vorderingen die hij nadien heeft gewijzigd, bijvoorbeeld door het eisen van een (hoger) voorschot, of waarvoor nog een schadestaatprocedure nodig zal zijn, beschermd blijven onder artikel 12:100. Het Waterschap baseert zich hierbij op de notities van mr. [B] en prof. [C] .

De rechtbank overweegt het volgende.

4.43. Vordering 4 van het Waterschap is gebaseerd op artikel 12:100 en kan daarom alleen zien op schulden van Besix SA die bij de herstructurering zijn overgedragen aan Besix Environment en waarvoor het Waterschap vóór 31 december 2021 een vordering in rechte heeft ingesteld. Het gaat dus in beginsel uitsluitend om de vorderingen die het Waterschap op 23 december 2020 bij eis in reconventie heeft ingesteld, zoals ook in vordering 4 is benoemd (zie citaat onder ro. 4.5).

4.44. Na 31 december 2021 heeft het Waterschap zijn vorderingen nog een aantal keer gewijzigd. Voor zover deze eiswijzigingen betrekking hebben op een beweerdelijke schuld van Besix aan het Waterschap, ligt de vraag voor in hoeverre deze gewijzigde eisen nog beschermd worden onder artikel 12:100.

4.45. Op 4 februari 2022 heeft het Waterschap reconventionele vorderingen 1 en 2 ingesteld, ter zake van de verbeurde dwangsommen wegens het niet nakomen van het kort geding-vonnis van 14 oktober 2020. Deze vorderingen diende het Waterschap ook al in op 23 december 2020, maar dan als incidentele vorderingen 3 en 4 (die bij vonnis in incident van 28 april 2021 zijn afgewezen wegens het ontbreken van belang) en niet als eis in reconventie. De op 4 februari 2022 ingestelde reconventionele vorderingen 1 en 2 kunnen dan ook niet anders worden gezien dan als nieuwe vorderingen, die pas na de peildatum van 31 december 2021 zijn ingesteld. Deze vorderingen vallen daarom niet onder de bescherming van artikel 12:100.

4.46. Op 4 februari 2022 heeft het Waterschap bij een aantal van zijn vorderingen, vooruitlopend op een schadestaatprocedure, aanvullend een voorschot geëist. Dit geldt voor de vorderingen ter zake geur (vordering 15), legionella (vordering 22), boetes wegens vertraging (vordering 31), restpunten (vordering 34) en overige schadeposten (vordering 39). Hoewel deze voorschotten pas na 23 december 2020 in rechte zijn gevorderd, vallen zij niettemin onder de bescherming van 12:100 aangezien zij als het ware zijn ingesloten door de schadestaatvorderingen die wel al op 23 december 2020 werden ingediend: deze voorschotvorderingen vormen een concretisering van de schade waarop die eerder ingediende schadestaatvorderingen zien.

4.47. Op 4 februari 2022 heeft het Waterschap een vergoeding gevorderd voor de kosten die hij heeft moeten maken voor de op 2 februari 2022 gelegde beslagen. Nadien, op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap de post beslagkosten onderdeel gemaakt van de vorderingen 37, 38 en 39. De vordering tot vergoeding van beslagkosten is dus niet ingesteld bij eis in reconventie van 23 december 2020 en ook niet vóór de peildatum van 31 december 2021 (het beslag is immers ook pas na de herstructurering gelegd) en valt daarom niet onder de bescherming van artikel 12:100. Dit neemt overigens niet weg dat Besix SA wel op andere gronden (hoofdelijk) aansprakelijk kan zijn voor de beslagkosten (zie ro. 4.324).

4.48. Op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap zijn vorderingen die verband houden met de ontoereikende capaciteit van de sliblijn aangevuld met een subsidiair onderdeel 23a. Het komt er op neer dat het Waterschap met vordering 23 primair schadevergoeding vordert en met vordering 23a subsidiair nakoming in de vorm van aanpassing van het ontwerp. De grondslag voor beide vorderingen is gelijk (toerekenbaar tekortschieten van Besix in de nakoming van EisID S.3 van de Vraagspecificatie Deel 1) maar de vorderingen zien op verschillende verbintenissen van Besix. Een eventuele verbintenis tot nakoming is weliswaar bij de herstructurering overgedragen maar ter zake van die schuld is door het Waterschap niet vóór 31 december 2021 een vordering in rechte ingesteld. Artikel 12:100 is op de aanvullende (subsidiaire) vordering 23a daarom niet van toepassing.

4.49. Op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap ook zijn vorderingen 32, 33 en 34 aangepast (en aangevuld met vordering 33b) door hierin ook nieuwe restpunten op te nemen. Een eventuele vergoedingsplicht ter zake van elk van de nieuwe restpunten betreft telkens een afzonderlijke schuld. Voor elk van deze afzonderlijke schulden heeft het Waterschap niet vóór 31 december 2021 een vordering in rechte ingesteld. Artikel 12:100 is hierop daarom niet van toepassing.

4.50. Op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap tot slot ook een aantal van zijn vorderingen uitgebreid door daarbij tevens wettelijke rente te vorderen (het gaat om de vorderingen 1, 2, 14, 18, 21, 24, 33b en 38). Zoals hiervoor onder 4.45 en 4.49 is overwogen, vallen de vorderingen 1 en 2 (verbeurde dwangsommen) en vordering 33b (nieuwe restpunten) niet onder de bescherming van artikel 12:100 omdat zij na de peildatum zijn ingediend. De nog later gevorderde wettelijke rente over deze posten valt daarom ook niet onder die bescherming. De vorderingen 14 (geur), 18 (influent), 21 (legionella), 24 (slibverwerking) en 38 (overige schadeposten) zijn schadestaatvorderingen die bij eis in reconventie van 23 december 2020, en dus voor de peildatum, zijn ingediend zodat daarop wel artikel 12:100 van toepassing is. Hoewel de vordering tot betaling van wettelijke rente over deze schadeposten na de peildatum is ingediend, is artikel 12:100 daarop eveneens van toepassing, omdat de wettelijke rente onderdeel uitmaakt van de schadeposten die in de schadestaatprocedure nog mogen worden gesteld en geconcretiseerd.

Conclusie inzake hoofdelijke aansprakelijkheid

4.51. Het voorgaande onder ro. 4.12 en verder leidt tot de volgende conclusies:

(-) Besix SA is op grond van artikel 12:100 naast Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk gebleven voor de schulden die bij de herstructurering zijn overgedragen en waarvoor door het Waterschap bij eis in reconventie van 23 december 2020 een vordering in rechte is ingesteld;

(-) deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet op alle soorten schulden, dus ook op schulden tot betaling van een voorschot, schulden tot betaling van een in een schadestaatprocedure te bepalen bedrag, of schulden om iets te doen (nakoming van de basisovereenkomst);

(-) deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet ook op de eisvermeerderingen die het Waterschap na 31 december 2021 heeft gedaan ter zake van voorschotbetalingen en op de wettelijke rente over vorderingen 14, 18, 21, 24 en 38;

(-) deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet niet op de overige eisvermeerderingen die het Waterschap na 31 december 2021 heeft gedaan.

4.52. Van hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix kan - uiteraard - slechts sprake zijn voor zover de vorderingen van het Waterschap zullen worden toegewezen, en op grond van artikel 12:100 is de aansprakelijkheid van Besix SA daarbij beperkt tot het nettoactief dat Besix SA na overdracht behield buiten het ingebrachte vermogen. Gelet op het omvangrijke actief van Besix SA lijkt deze laatste beperking hier overigens niet relevant.

4.53. Vordering 4 zal daarom worden toegewezen in die zin dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Besix SA naast Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk is voor alle schulden die bij de herstructurering zijn overgedragen en waarvoor door het Waterschap bij eis in reconventie van 23 december 2020 een vordering in rechte is ingesteld, daaronder mede begrepen de op 4 februari 2022 gevorderde voorschotten en de wettelijke rente over vorderingen 14, 18, 21, 24 en 38, dit alles slechts voor zover die vorderingen zullen worden toegewezen en tot maximaal het beloop van het nettoactief dat Besix SA na de herstructurering behield buiten het ingebrachte vermogen.

Vorderingen 5, 6 en 7

4.54. Omdat vordering 4 zal worden toegewezen, komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van het meer subsidiaire beroep dat het Waterschap heeft gedaan op paulianeus dan wel onzedig handelen door Besix, wanprestatie door Besix en onrechtmatig handelen door Besix, alles in verband met de herstructurering. Aan behandeling van de hierop gerichte vorderingen 5, 6 en 7 komt de rechtbank daarom niet toe.

De EssDe®-problematiek (discussiepunt I)

Verantwoordelijkheid voor de EssDe®-problematiek

4.55. De rechtbank heeft vastgesteld dat met de EssDe®-technologie niet kan worden voldaan aan de leidende eisen uit de Vraagspecificatie en dat bij oplevering op basis van deze technologie sprake zal zijn van een gebrek dat moet worden toegerekend aan Besix (ro. I-5.40). De rechtbank heeft ook beslist dat van Besix kan worden verlangd dat zij een nieuw ontwerp maakt waarin zij het probleem van de ongeschiktheid van EssDe® oplost (ro. I-5.44).

Aanpassing van het ontwerp / DB 2.0 of ander alternatief

4.56. Met zijn vordering 10 eist het Waterschap een veroordeling van Besix tot nakoming van de basisovereenkomst. Het Waterschap vraagt de rechtbank Besix te veroordelen tot het voorzetten van haar (ontwerp)werkzaamheden uit hoofde van de basisovereenkomst om te komen tot oplevering van het Werk, in overeenstemming met de eisen die de basisovereenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) daaraan stelt.

4.57. Over deze vordering 10 van het Waterschap heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 het volgende overwogen:

“5.46. Uit het voorgaande volgt dat Besix verplicht was een alternatief ontwerp op te

stellen waarmee (zo veel mogelijk) kon worden voldaan aan het resultaat waartoe zij zich

had verbonden. Maar in de keuze van dat ontwerp was zij in beginsel vrij. [..] Dat betekent dat het Besix vrij staat om DB 2.0 te vervangen door een andere (wellicht goedkopere) oplossing, zolang die oplossing maar zoveel mogelijk zal voldoen aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Overigens merkt de rechtbank hierbij op dat door Besix niet is gesteld en dat ook niet gebleken is dat zo’n alternatief voor DB 2.0. thans voorhanden is. De rechtbank zal Besix daarom in de gelegenheid stellen om op te geven of zij verwacht dat zij een reëel alternatief kan ontwikkelen. Mocht dat niet zo zijn, dan ligt het voor de hand dat wordt voortgegaan met DB 2.0.”.

[..]

“5.48. De vordering 10 van het Waterschap [..] is toewijsbaar, zij het dat de rechtbank de veroordeling concreter zal formuleren. Daarover zal de rechtbank beslissen nadat duidelijk is geworden of Besix in staat is een alternatieve oplossing te ontwikkelen, dan wel DB 2.0 alsnog zal moeten worden uitgevoerd.”

4.58. Besix stelt in haar akte van 26 oktober 2022 dat een alternatieve oplossing kan worden gevonden in C-brondosering, waarbij (groene) methanol in de waterlijn en biologische waterzuivering kan worden gedoseerd (uitgewerkt in prod. B-195). De realisatiekosten hiervan worden begroot op € 3.575.000, - en de bouwtijd op 6 maanden. Volgens Besix is de stikstofverwijderingscapaciteit met C-brondosering Ntot =10 mg/l, de wettelijke grenswaarde. Besix stelt dat met C-brondosering zoveel als mogelijk aan de overeengekomen eisen kan worden voldaan, maar dat het Waterschap toch eisen zal moeten loslaten of aanpassen.

4.59. Het Waterschap stelt dat C-brondosering geen reëel alternatief is. In zijn algemeenheid betoogt het Waterschap dat Besix de bewoordingen “zo veel mogelijk” uit rechtsoverweging I-5.46 te ruim uitlegt. “Zo veel mogelijk” ziet volgens het Waterschap op ondergeschikte onderwerpen. Verder voert hij een zevental concrete bezwaren aan tegen de toepassing van C-brondosering, waaronder het bezwaar dat daarmee de overeengekomen effluentkwaliteit voor stikstof (N) van N=7 niet wordt gehaald, wat van alle eisen die aan het ontwerp zijn gesteld een van de belangrijkste is.

4.60. De rechtbank herhaalt dat het gebrek in het Werk op het vlak van DEMON® en EssDe®-technologie aan Besix is toe te rekenen (ro. I-5.40). Besix is verplicht om dit gebrek weg te nemen (ro. I-5.44) en waar dit niet lukt is zij in beginsel gehouden tot vergoeding van de schade die uit dit gebrek voortvloeit. Met de woorden “(zo veel mogelijk)” in rechtsoverweging I-5.46 heeft de rechtbank willen uitdrukken dat van Besix redelijkerwijs niet kan worden verlangd iets uit te voeren wat onmogelijk is. Het is echter niet bedoeld als vrijbrief om essentiële contractuele eisen als suggesties of streefwaarden te interpreteren en daarvan wezenlijk af te wijken.

4.61. De rechtbank overweegt dat de N-waarde van het effluent een van de belangrijkste eisen is uit de Vraagspecificatie en, gelet op de kerntaak waterzuivering, ook de meeste wezenlijke eis. De eis uit de Vraagspecificatie op dit punt is N=7 (EisID 0.1). Besix schreef in de aanbestedingsfase over het oorspronkelijk ontwerp het volgende: “Ons streven naar een ontwerpeis voor N-verwijdering tot 6,2 ppm, omdat we de stikstof als één van de belangrijkste parameters zien (topeis)”. Uit deze bewoordingen blijkt dat het ook voor Besix duidelijk kenbaar was dat deze eis van zeer groot belang is voor het Waterschap. Het Waterschap kan niet worden gedwongen deze wezenlijke en essentiële eis prijs te geven en daarom zal de alternatieve oplossing in ieder geval aan deze eis moeten voldoen. Vaststaat tussen partijen dat met C-brondosering de eis N=7 niet gehaald wordt, ook niet bij benadering.

4.62. De rechtbank verwerpt het argument van Besix, dat C-brondosering een reëel alternatief is omdat daarmee zou kunnen worden voldaan aan de (huidige) wettelijke grenswaarde van N=10. Contractueel is de strengere eis van N=7 overeengekomen. Het Waterschap heeft bovendien onweersproken gesteld dat met de invoering van de Kaderrichtlijn Water en de Richtlijn Stedelijk Afvalwater een aanscherping van de wettelijke vereisten naar N=6 in het verschiet ligt. Het Waterschap heeft dus goede gronden om vast te houden aan de eis N=7 . Daar komt bij dat geenszins vaststaat dat met de voorgestelde C-brondosering de (huidige) wettelijke grenswaarde van N=10 wordt gehaald. W+B zegt hier het volgende over (prod. B-195, p.8): “Qua verwijderingsrendement wordt er verwacht dat door C-bron dosering het jaargemiddelde tenminste kan worden teruggebracht tot de Europese norm van 10 mg Ntot/l. Aldus wordt een reductie van de totaal stikstof van 12 mg/l (huidige belasting van de RWZI) naar gelijk aan of kleiner dan 10 mg Ntot/1 beoogd” [onderstreping rechtbank]. Uit die bewoordingen blijkt dat ook (de adviseur van) Besix er niet zonder meer voor kan instaan dat aan de huidige wettelijke eisen kan worden voldaan. Dat wordt nog versterkt door de gemotiveerde stellingen van het Waterschap over de (in)effectiviteit van C-brondosering.

4.63. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat het door Besix aangedragen alternatief van C-brondosering geen reële vervanging is voor het DEMON®/EssDe®-ontwerp.

4.64. Het Waterschap heeft op zijn beurt de Nereda-technologie uit het referentieontwerp als alternatief aangedragen. Besix heeft, met haar productie B196 en de verklaring van de heer [N] ter zitting, gemotiveerd weersproken dat het om een reëel alternatief gaat. In het licht van deze betwisting, heeft de rechtbank op basis van de voorhanden gegevens te weinig aanknopingspunten om aan te nemen dat Nereda een reëel alternatief is.

4.65. Vervolgens moet worden bezien of DB 2.0, waarvan het Waterschap wil dat Besix het uitvoert, wel voldoet aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Uit de aktes die na het tussenvonnis van 3 augustus 2022 door partijen zijn gewisseld is de rechtbank gebleken dat dit niet het geval is. DB 2.0 houdt in dat de capaciteit van de RWZI in Den Bosch wordt uitgebreid door de bouw van een zesde straat. Besix heeft er terecht op gewezen dat dit leidt tot een zeer hoog energieverbruik, waardoor DB 2.0 niet voldoet aan de Eis 0.51 op het gebied van energieneutrale zuivering, wat ook een belangrijke eis is van het Waterschap. Dat DB 2.0 niet aan deze eis van energieneutraliteit voldoet, blijkt onder meer uit een rapport van 29 november 2019 van [E] , de eigen adviseur van het Waterschap, waarin staat dat voor het accepteren van het ontwerp van de zesde straat het nodig is dat niet langer hoeft te worden voldaan aan Eis 0.51 uit de Vraagspecificatie, te weten de eis van energieneutraliteit (zie prod. B-173, pagina 24). Dat het ontwerp DB 2.0 niet voldoet aan deze eis, heeft het Waterschap ook erkend, gelet op wat hij daarover schrijft in zijn akte na tussenvonnis (onder 2.1.13b): “Een tweede nadeel van DB 2.0 in vergelijking met het ontwerp op basis van de EssDe-technologie is dat een conventionele waterzuivering à la DB 2.0 significant meer energie verbruikt. Het ontwerp DB 2.0 gaat daarmee recht in tegen één van de belangrijkste speerpunten waarmee het Waterschap het project in de markt heeft gezet: de wens om een energiezuinige RWZI op te leveren. […]”. In zijn antwoordakte na tussenvonnis (onder 3.5.3) heeft het Waterschap vervolgens het standpunt ingenomen ‘dat hij niet inziet waarom DB 2.0 uiteindelijk niet energieneutraal zou kunnen werken’. In het licht van de rapportage van zijn eigen adviseur en de eigen eerdere stellingen van het Waterschap, had het Waterschap naar het oordeel van de rechtbank meer uitgebreid moeten motiveren waarom DB 2.0 ondanks het significant hogere energieverbruik toch energieneutraal zou kunnen functioneren. Het Waterschap heeft het echter gelaten bij een algemene verwijzing naar ‘het eventueel toevoegen van voldoende mogelijkheden om groene stroom op te wekken’. De rechtbank acht dat onvoldoende en gaat daaraan voorbij.

4.66. De vraag dringt zich nu op wat de gevolgen zijn van het vorenstaande voor de beoordeling van vordering 10, waarmee het Waterschap vraagt om een veroordeling van Besix tot oplevering van het Werk conform de eisen uit de Vraagspecificatie.

4.67. Het feitelijk blikveld van de rechtbank werd en wordt in belangrijke mate gestuurd door de stellingen en de vorderingen van partijen. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank zich daarom alleen kunnen richten op DB 2.0 of een ander gedegen alternatief. Daarbij is de rechtbank er op basis van wat haar werd voorgelegd vanuit gegaan dat DB 2.0 in beginsel voldeed aan de wezenlijke eisen uit de Vraagspecificatie. De rechtbank heeft vervolgens vordering 10 van het Waterschap als toewijsbaar beoordeeld, zij het dat nog moest worden bekeken of Besix in staat was een alternatieve (wellicht goedkopere) oplossing te ontwikkelen, dan wel DB 2.0 moest worden uitgevoerd. De rechtbank constateert evenwel in dit vonnis dat ook DB 2.0 niet aan alle wezenlijke vereisten uit de Vraagspecificatie voldoet. Als het Waterschap onverkort blijft vasthouden aan het verdergaan door Besix met (de ontwikkeling van) DB 2.0, kan het Waterschap - op basis van de nu bij de rechtbank bekende informatie - niet blijven vasthouden aan de Eis 0.51 op het gebied van energieneutraliteit. Van Besix kan immers niet worden verlangd het onmogelijke te ontwerpen en/of uit te voeren. Dit neemt echter niet weg dat bij de eventuele (verdere) ontwikkeling van DB 2.0. er wel oog moet zijn voor het (per saldo) redelijkerwijs zoveel mogelijk beperken van het energieverbruik .

De rechtbank geeft het Waterschap gelegenheid om zich bij akte hierover uit te laten. De rechtbank wil weten of het Waterschap wel of niet aan de eis van energieneutraliteit vasthoudt, en wat dit betekent voor vordering 10 van het Waterschap. Voor de duidelijkheid merkt de rechtbank op dat het Waterschap daarbij moet uitgaan van de beslissing van de rechtbank dat de eis van energieneutraliteit bij DB 2.0 niet haalbaar is. Besix mag vervolgens bij antwoordakte reageren.

Het aanbestedingsrecht

4.68. Het Waterschap heeft gesteld dat wijziging van de overeenkomst naar een Cbrondosering strijdig is met het aanbestedingsrecht en Besix heeft op haar beurt datzelfde gesteld met betrekking tot DB 2.0. Beiden leggen zij daaraan ten grondslag dat sprake is van een wezenlijke wijziging in het ontwerp.

4.69. De rechtbank stelt vast dat de vraag of de ontwerpwijziging naar een Cbrondosering in strijd komt met het aanbestedingsrecht niet meer relevant is omdat Cbrondosering, zoals hiervoor is overwogen, geen reëel alternatief is gebleken. Ook voor DB 2.0 doet die vraag niet ter zake. Het is immers Besix die zich erop beroept dat (de uitvoering door haar van) DB 2.0 strijdig zou zijn met het aanbestedingsrecht, en niet het Waterschap. Het Waterschap wenst immers de uitvoering van DB 2.0. Aan Besix komt echter een dergelijk beroep niet toe. Het aanbestedingsrecht strekt in dit geval immers niet tot bescherming van de belangen van Besix. Het aanbestedingsrecht is er om een eerlijke mededinging te garanderen en op dat vlak is Besix niet benadeeld. Mogelijk zouden andere deelnemers aan de oorspronkelijke aanbesteding wel bezwaren kunnen hebben, maar daarvoor zouden zij dan niet Besix aanspreken, maar het Waterschap. Besix heeft dus geen rechtens relevant belang bij de beantwoording van de vraag of de uitvoering door haar van DB 2.0. in strijd komt met het aanbestedingsrecht, en daarom zal de rechtbank die vraag niet behandelen.

De vergunbaarheid van DB 2.0

4.70. Besix heeft in haar akte en antwoordakte na tussenvonnis bij de presentatie van het alternatief van C-brondosering ook aandacht besteed aan de vergunbaarheid van Cbrondosering én van DB 2.0. Concreet stelt Besix dat de verwachting is dat DB 2.0 helemaal niet realiseerbaar is omdat daarvoor nooit een vergunning onder de Wet natuurbescherming kan worden verkregen vanwege de daarmee gepaard gaande toename van de stikstofdepositie. Ter onderbouwing heeft Besix verwezen naar notities van [F] Advocaten en [G] Advocaten van 21 oktober 2022 en 15 november 2022 (prod. B195, bijlage 7, en prod. B-202). Besix wijst erop dat de provincie Noord-Brabant een vergunningstop heeft afgekondigd.

4.71. Het Waterschap voert aan dat [F] in de notitie zelf aangeeft niet over voldoende informatie te beschikken om daadwerkelijk conclusies te kunnen trekken over de vergunbaarheid van DB 2.0. Het Waterschap stelt dat voor zover hem bekend, er geen (onoverkomelijke) problemen bestaan voor de vergunbaarheid van DB 2.0 en dat de argumenten die worden genoemd in de notitie waar Besix zich op beroept, niet overtuigen. Het Waterschap beroept zich daarbij op een ‘reactiememo’ van [H] (prod. W246).

4.72. De rechtbank overweegt dat als komt vast te staan dat voor DB 2.0 nooit de benodigde vergunningen zullen worden verkregen, Besix niet tot uitvoering van dat ontwerp kan worden veroordeeld. DB 2.0 is dan geen reëel alternatief. De rechtbank ziet in wat door Besix is aangevoerd evenwel te weinig grond om nu al van onvergunbaarheid te kunnen uitgaan. In de notities waar Besix zich op beroept wordt weliswaar aangegeven dat voor de realisatie van DB 2.0 (met een groter ruimtebeslag en een langere bouwfase) meer problemen bij het verkrijgen van een vergunning op grond van de Wet natuurbeheer zijn te verwachten dan voor de realisatie van C-brondosering, maar dat betekent nog niet dat voor DB 2.0 geen vergunning kan worden verkregen. Zoals het Waterschap ook aanvoert, hebben [F] Advocaten en [G] Advocaten in hun notitie van 15 november 2022 ook een belangrijk voorbehoud geplaatst: “Op basis van de berekeningen (…) kan dus niet worden geconcludeerd dat de resultaten van de AERIUS-berekening op voorhand tot uitsluiting van een Natuurvergunning zullen leiden. De beantwoording van de vraag of de Natuurvergunning verleend kan worden, is immers afhankelijk van de resultaten van een ecologische beoordeling (waaronder een voortoets en een passende beoordeling (…)).” In het ‘reactiememo’ van advocatenkantoor [H] dat het Waterschap heeft overgelegd staat onder meer dat zonder deugdelijk (milieu-)technisch onderzoek geen betrouwbare conclusies kunnen worden getrokken over de al dan niet vergunbaarheid van DB 2.0.

De rechtbank ziet dan ook geen grond om als vaststaand aan te nemen dat DB 2.0 geen reëel alternatief is omdat daarvoor nooit de vereiste natuurvergunning zal worden verkregen.

Schadevergoeding in verband met EssDe®

4.73. De rechtbank heeft eerder beslist dat de met vordering 8 door het Waterschap gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is omdat het aan Besix toerekenbaar is dat het Werk niet tijdig en in overeenstemming met de eisen uit de Vraagspecificatie is opgeleverd, doordat de toegepaste EssDe®-technologie niet functioneert (ro. I5.66). Partijen mochten zich over het schadedeel van vordering 8 van het Waterschap nader uitlaten (ro. I-5.66).

4.74. Het Waterschap heeft in zijn akte na tussenvonnis in dit verband gesteld dat zijn schade bestaat uit de restpunten die hij zelf heeft moeten (laten) uitvoeren en uit de schadeposten ‘extra projectkosten’, ‘extra afzetkosten extern slib’ en ‘kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik’.

4.75. Besix heeft in haar antwoordakte gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.76. De aangekondigde toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht in vordering 8 biedt geen grondslag voor een toewijzing van de gestelde schade in verband met de restpunten. Vordering 8 is door het Waterschap ingesteld - en door de rechtbank beoordeeld - in het kader van discussiepunt I (ontwerpverantwoordelijkheid en de EssDe®problematiek) en de aangekondigde toewijzing van die vordering is ook enkel gebaseerd op het niet goed functioneren van de toegepaste EssDe®-technologie. De restpunten houden echter geen (relevant) verband met de EssDe®-problematiek. De rechtbank verwijst voor wat betreft de restpunten verder naar ro. 4.194 e.v. (in het bijzonder ro. 4.200).

4.77. De drie overige schadeposten die het Waterschap met het oog op zijn vordering 8 heeft genoemd, heeft het Waterschap ook naar voren gebracht in het kader van zijn vorderingen 37, 38 en 39 (overige schade Waterschap, discussiepunt X). De rechtbank zal een en ander hierna onder ro. 4.215 e.v. in samenhang beoordelen.

4.78. De rechtbank acht aannemelijk dat het Waterschap mogelijk schade lijdt door het niet goed functioneren van de toegepaste EssDe®-technologie. Meer zekerheid over de schade is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet vereist. Vordering 8 kan in zoverre worden toegewezen.

Het kort geding-vonnis

De dwangsommen met rente

4.79. De rechtbank heeft beslist dat Besix pas op 25 november 2020 heeft voldaan aan het kort geding-vonnis van 14 oktober 2020, dat Besix daarom een dwangsom van € 25.000,- per dag heeft verbeurd over negen dagen en dat de vorderingen 1 en 2 van het Waterschap toewijsbaar zijn tot een bedrag van € 225.000,- (Werk I-5.60).

4.80. Het Waterschap heeft zijn vorderingen 1 en 2 bij akte van 26 oktober 2022 vermeerderd door ook wettelijke rente te vorderen over de gevorderde dwangsommen met ingang van het moment waarop Besix deze dwangsommen heeft verbeurd. Door Besix is hiertegen geen verweer gevoerd. De gevorderde wettelijke rente kan daarom worden toegewezen over de dwangsommen die met ingang van 16 november 2020 gedurende negen dagen zijn verbeurd, met ingang van de dag waarop zij zijn verbeurd. Voor de dwangsommen en de daarover verschuldigde wettelijke rente is Besix SA niet hoofdelijk aansprakelijk (zie ro. 4.45 en 4.50).

Onrechtmatige executie

4.81. De rechtbank heeft over vordering III van Besix geoordeeld dat het Waterschap in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld door Besix tot uitvoering van het kort geding-vonnis te dwingen: Besix was immers in beginsel vrij in de keuze voor het ontwerp (ro. I-5.63). De definitieve beslissing over deze onrechtmatigheid heeft de rechtbank aangehouden totdat duidelijk is of er een reëel alternatief voor DB 2.0 beschikbaar is (ro. I-5.64).

4.82. In reactie op ro. I-5.63 heeft het Waterschap aangevoerd dat hij ook na het kort geding Besix telkens de ruimte heeft gelaten met een ander ontwerp dan DB 2.0 te komen.

4.83. De rechtbank stelt vast dat het Waterschap in een brief van 17 november 2020 (prod. W-48) Besix heeft gesommeerd een VTW voor de implementatie van DB 2.0 op te stellen en in te dienen, overeenkomstig het kort geding-vonnis, en daarbij heeft aangekondigd aanspraak te maken op de dwangsom. Dit handelen is in beginsel als onrechtmatig aan te merken, gegeven de keuzevrijheid voor Besix ten aanzien van het ontwerp. De definitieve beslissing over de (on)rechtmatigheid van de executie zal de rechtbank andermaal aanhouden omdat de rechtbank inmiddels heeft vastgesteld dat geen reëel alternatief voor DB 2.0 voorhanden is en dat (ook) DB 2.0 niet aan alle wezenlijke eisen van de Vraagspecificatie voldoet (zie ro. 4.63 tot en met 4.65). Dit kan overigens ook van belang zijn voor de vraag of de rechtbank al dan niet moet terugkomen op haar eerdere beslissing, in ro. I-5.47 van het tussenvonnis van 3 augustus 2022, dat vordering II van Besix (verklaring voor recht dat Besix DB 2.0 ten onrechte heeft ingediend en niet verplicht is om DB 2.0 op te leveren) toewijsbaar is. Partijen kunnen zich over de gevolgen van een en ander voor de vorderingen II en III van Besix desgewenst nog uitlaten.

Schade door onrechtmatige executie

4.84. De rechtbank heeft Besix in de gelegenheid gesteld zich over de in haar vordering III opgenomen schadevordering nader uit te laten (ro. I-5.64).

4.85. Besix heeft bij akte van 26 oktober 2022 aangegeven dat haar schade als gevolg van de executie van het kort geding-vonnis bestaat uit verschillende werkzaamheden die zij heeft moeten verrichten om DB 2.0 als wijziging in de zin van § 15 UAV-GC 2005 in te dienen. Die werkzaamheden bestaan volgens Besix onder meer uit het opstellen en indienen van VTW’s 147 en 148 alsmede de daarvoor benodigde research. Daarbij gaat het volgens haar hoofdzakelijk om kosten van interne mensen en beperkte externe kosten.

4.86. Het Waterschap meent dat Besix geen schade heeft geleden door de executie van het kort geding-vonnis, nu DB 2.0 in gezamenlijkheid is ontwikkeld en Besix dit ongewijzigd heeft ingediend, zonder een begin te maken met de uitvoering. Concrete schade is door Besix niet gesteld of onderbouwd, aldus het Waterschap.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.87. De schade waar Besix hier op doelt ziet uitdrukkelijk niet op de kosten voor het opstellen van DB 2.0, wat immers al was gebeurd als onderdeel van de Procesafspraken. De schade waar Besix aanspraak op maakt bestaat naar haar eigen zeggen uitsluitend uit de kosten die zij heeft moeten maken om de VTW’s 147 en 148 op te stellen.

4.88. De rechtbank heeft geoordeeld dat Besix met VTW 147 en de eerste versie van VTW 148 niet aan het kort geding-vonnis heeft voldaan (ro. I-5.57). De kosten daarvan kunnen naar het oordeel van de rechtbank daarom hoe dan ook niet als schade voor vergoeding in aanmerking komen. Met de tweede versie van VTW 148 voldeed Besix wel aan het kort geding-vonnis (ro. I-5.59). De kosten voor het opstellen van deze VTW komen daarom eventueel voor vergoeding in aanmerking. Dit geldt ook voor de kosten van de derde versie van VTW 148 die Besix heeft opgesteld. Het opstellen van die derde versie was weliswaar niet nodig, maar Besix heeft dit gedaan omdat het Waterschap (ten onrechte) geen genoegen nam met de tweede versie. Dat deze kosten toewijsbaar zijn staat nog niet vast, omdat de onrechtmatigheid van het tenuitvoerleggen van het kort geding-vonnis nog niet vaststaat, gelet op wat hiervoor in 4.83 daarover is overwogen.

4.89. Ook als schadevergoeding wordt gevorderd nader op te maken bij staat, zoals Besix doet in vordering III, staat het de rechtbank vrij de schade te begroten als zij dat mogelijk oordeelt. De rechtbank overweegt dat het voor Besix mogelijk moet zijn om inzichtelijk te maken welke kosten zij heeft moeten maken voor het opstellen van (de tweede en derde versie van) VTW 148. Het gaat om een overzicht van het aantal mensuren dat daaraan is besteed, met een korte toelichting, en een overzicht van de eventuele externe kosten die zijn gemaakt, voorzien van een toelichting. Op basis daarvan zal de rechtbank naar verwachting de schade in deze procedure kunnen begroten, indien tot onrechtmatigheid zal worden geconcludeerd. De rechtbank zal daarom Besix gelegenheid geven een opgave te doen van deze kosten.

Geurklachten (discussiepunt II)

Deskundigenbericht

4.90. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank geoordeeld (ro. I5.136) dat in conventie op Besix de bewijslast rust van haar stelling dat de geurklachten het gevolg waren van onvoorziene omstandigheden (relevant in verband met vordering V en het subsidiaire deel van vordering VIII van Besix (ro. I5.133)), en dat in reconventie op het Waterschap de bewijslast rust van zijn stelling dat het ontwerp en de uitvoering van de geurbehandeling ondeugdelijk waren en dat de uitvoering ook na de aanpassingen door Besix nog ondeugdelijk was (relevant in verband met vorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap).

4.91. De rechtbank heeft het nodig geoordeeld over deze kwesties een deskundigenbericht in te winnen (ro. I-5.137).

4.92. Bij tussenvonnis van 15 februari 2023 heeft de rechtbank een onderzoek door deskundigen bevolen voor de beantwoording van de 39 vragen genoemd in 3.1 van dat tussenvonnis en een aantal instructies gegeven voor wat betreft het voorschot, het onderzoek en het schriftelijk rapport.

4.93. Met instemming van partijen heeft de rechtbank de heren A. van Boheemen (Van Boheemen Advies) en J. Boot (SGS Nederland BV) bereid gevonden om in deze zaak als deskundige op te treden en gezamenlijk een rapport uit te brengen.

4.94. Partijen hebben op verzoek van de heer Boot schriftelijk bevestigd dat zij weet hebben van het feit dat SGS Nederland BV ook andere werkzaamheden voor beide partijen uitvoert, maar dat dit voor hen geen belemmering is om SGS Nederland BV in de persoon van de heer Boot als deskundige in deze zaak te laten optreden.

4.95. Desgevraagd hebben partijen aangegeven ermee akkoord te gaan dat de Regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieursbureau RVOI-2001 - met daarin onder meer een aansprakelijkheidsbeperking en arbitragebeding - in de relatie tussen partijen en Van Boheemen van toepassing zal zijn.

4.96. De heren Van Boheemen en Boot hebben in een bericht aan de rechtbank van 5 december 2023 aangegeven:

welke vragen zij kwalitatief kunnen beantwoorden, welke vragen zij kwantitatief kunnen beantwoorden en welke vragen zij misschien niet zullen kunnen beantwoorden, of pas na aanvullend veldonderzoek,

welke route zij willen volgen voor wat betreft de volgorde van het onderzoek en de daarvoor benodigde documenten,

dat zij verwachten in totaal circa 234 uur per persoon nodig te hebben, dat zij in contact zullen treden met de rechtbank als dat niet toereikend zal blijken te zijn, dat zij alleen werkelijk gemaakte uren in rekening zullen brengen,

dat nog geen inschatting kan worden gemaakt van het benodigde bedrag aan reiskosten,

dat de uurvergoeding voor de heer Van Boheemen € 130,- bedraagt, en die voor de heer Boot € 135,- (beide exclusief btw), en dat voor reiskosten € 0,78 per km zal worden gedeclareerd.

4.97. De rechtbank heeft partijen op 5 december 2023 gevraagd om een reactie op dit bericht van de deskundigen. Het Waterschap heeft op 8 december 2023 aangegeven geen vragen of opmerkingen te hebben. Van Besix heeft de rechtbank geen reactie ontvangen. In reactie op een vraag daarover van het Waterschap, heeft de rechtbank partijen op 11 januari 2024 laten weten uit te gaan van een akkoord van de zijde van Besix.

4.98. De rechtbank zal de heren Van Boheemen en Boot benoemen als deskundigen, en het voorschot vaststellen op een bedrag van € 38.223,90 voor de heer Boheemen en een bedrag van € 36.808,20 voor de heer Boot. Dit betreft de verwachte ureninzet maal het uurtarief, inclusief 21% btw. Voor reiskosten is nog geen voorschotbedrag te begroten. Partijen dienen ieder de helft van het voorschot te deponeren (ro. I-5.139).

Zoals de rechtbank heeft vermeld in het tussenvonnis van 15 februari 2023 (onder 3.5) zullen de deskundigen het onderzoek onmiddellijk moeten staken en contact moeten opnemen met de griffier indien tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn. Daarbij moeten de deskundigen ook rekening houden met de reiskosten. In dat geval zal eventueel een aanvullend voorschot kunnen worden opgelegd.

4.99. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 15 februari 2023 onder 3.3 bepaald dat Besix binnen twee weken na een verzoek daartoe van de deskundigen een afschrift van haar volledige procesdossier aan de deskundigen moet opsturen. Gelet op wat de deskundigen hebben aangegeven in hun bericht van 5 december 2023 over de te lopen route en de door hen benodigde stukken, zal de rechtbank in aanvulling hierop Besix opdragen om aan elk van de deskundigen een afschrift van het volledige procesdossier toe te sturen, voorzien van een inhoudsopgave waarin alle processtukken en bijlagen waarin relevante informatie staat over de geurkwestie worden aangeduid, zodat het voor de deskundigen duidelijk is waar zij de voor hen relevante informatie kunnen vinden. Een afschrift van die inhoudsopgave dient Besix eveneens te sturen aan het Waterschap.

Schade (geur)

4.100. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank partijen ook gelegenheid geboden zich nader uit te laten over het schadeonderdeel van vordering VIII van Besix en de schadevorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap (ro. I-5.142).

Schadeonderdeel van vordering VIII

4.101. Besix stelt in haar akte van 21 december 2022 dat zij in verband met de geurproblematiek - een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in §44 UAV-GC 2005 - recht heeft op een kostenvergoeding van € 136.000,- (exclusief btw) wegens de maatregelen die zij heeft moeten treffen. Welke maatregelen dat waren, heeft Besix vermeld in 6.5 van haar akte van 21 december 2022.

4.102. Het Waterschap heeft hierop nog niet gereageerd.

4.103. De rechtbank houdt een beslissing over de toewijsbaarheid van deze door Besix gevorderde schade, als onderdeel van vordering VIII, aan in afwachting van het deskundigenrapport. In zijn conclusie na deskundigenrapport zal het Waterschap kunnen reageren op het door Besix opgevoerde bedrag van € 136.000,-. Nu de schade die Besix in dit verband vordert door haar concreet is gemaakt, kan die schade in beginsel in deze procedure worden begroot en is een verwijzing naar de schadestaat niet nodig.

Vorderingen 12 t/m 15

4.104. Het Waterschap stelt in zijn akte van 26 oktober 2022 dat de schade die hij lijdt door de maatregelen die hij heeft moeten nemen in verband met de geurproblematiek op hoofdlijnen kan worden geduid aan de hand van vijf thema’s: (a) geurmetingen, (b) tijdelijke maatregelen, (c) testen en pilots, (d) ontwerp en realisatie gaswasser en (e) maatregelen ontvangstwerk. Per thema heeft het Waterschap de gemaakte kosten gespecificeerd in een kostenoverzicht (prod. W-226) en van een korte algemene toelichting voorzien (in 5.2.3 van de akte van 26 oktober 2022). Het Waterschap voert een schadebedrag op van in totaal € 2.735.746,82. Het Waterschap heeft onderliggende facturen en/of orderbonnen overgelegd (prod. W-227).

4.105. Besix voert in haar akte van 21 december 2022 als algemeen verweer aan dat het Waterschap met zijn producties W-226 en 227, en de gebrekkige toelichting daarop, nog altijd volstrekt onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd om de gevorderde schadeposten te kunnen beoordelen, hetgeen nodig is gelet op het door het Waterschap gevorderde voorschot van € 2.000.000,- (vordering 15). In 6.12 van haar akte voert Besix concreet verweer tegen de verschillende schadeposten, aan de hand van de vijf door het Waterschap gehanteerde thema’s.

4.106. De rechtbank houdt een beslissing over de toewijsbaarheid van de vorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap aan in afwachting van het deskundigenrapport. De rechtbank overweegt dat hoewel een verwijzing naar de schadestaat en een voorschotbetaling is gevorderd, het erop lijkt dat de schade die het Waterschap heeft geleden in verband met de geurproblematiek mogelijk in deze procedure definitief kan worden begroot, nu het geurprobleem inmiddels is opgelost en het Waterschap een overzicht van de gemaakte kosten heeft overgelegd. Met het oog hierop zal het Waterschap in zijn conclusie na deskundigenbericht kunnen aangeven of nog andere kosten zijn gemaakt of moeten worden gemaakt, dan de kosten vermeld op het overzicht van prod. W-226. In die conclusie zal het Waterschap ook duidelijk moeten maken of sprake is (geweest) van boetes en vorderingen als in zijn vordering 13 genoemd, en zo ja, daarvan een onderbouwing moeten geven.

Influent (discussiepunt III)

Inleidend

4.107. De discussie over het influent ziet op verschillende componenten (N-inert (OON), BZV / CZV en OB/P-tot) die de rechtbank hierna afzonderlijk zal bespreken.

N-inert (OON)

4.108. De rechtbank verwijst vooraleerst terug naar ro. I-5.146 en volgende en dan met name naar ro. I-5.169 en volgende van het tussenvonnis van 3 augustus 2022, waarin de beoordeling is terug te lezen.

4.109. Kort samengevat heeft de rechtbank vastgesteld dat het Waterschap ten onrechte heeft vermeld dat er over N-inert in het effluent geen specifieke gegevens waren voor de RWZI Den Bosch. Besix is bij haar ontwerp daarom uitgegaan van het landelijk gemiddelde dat ligt tussen 0,5 en 1,5 mg/l. Later bleek dat de gegevens er wel waren: in een STOWA-rapport stond voor de RWZI Den Bosch een waarde van 1,7 mg/l vermeld. Het ontwerp is hiermee gestoeld op een onjuist uitgangspunt. Dit komt naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van het Waterschap.

4.110. De rechtbank heeft vervolgens geconstateerd dat nog onduidelijk is wat dit betekent voor vordering V van Besix, waarin Besix de rechtbank vraagt het Waterschap te gebieden om VTW 138 als wijziging op te dragen (waarvan het Waterschap dan de consequenties moet dragen) en voor vordering VI van Besix, waarin Besix vraagt om een voorschot voor de onder VTW 138 uit te voeren werkzaamheden. De rechtbank heeft partijen gelegenheid geboden zich hierover uit te laten, en hen concreet de volgende drie vragen voorgelegd (ro. I-5.172):

Wat zou die wijziging dan feitelijk moeten zijn en welke consequenties zijn dat dan?

Moet in dit geval nog de procedure van § 45 UAV-GC 2005 worden doorlopen?

Besix heeft aan het Waterschap de optie voorgelegd de omvang van de opdracht te beperken of te vereenvoudigen, mogelijk door een aanpassing van eis 0.3.

Hoe zien partijen dit, mede in het licht van de overige geschilpunten en de vraag tot welke wijziging de EssDe®-problematiek zou moeten leiden?

4.111. Partijen hebben vervolgens hun akten genomen.

4.112. Besix antwoordt op vraag i samengevat dat afhankelijk van enkele uitgangspunten (zoals temperatuur) het actiefslibsysteem 1% groter gedimensioneerd zal moeten worden.

Vraag ii beantwoordt Besix kort gezegd ontkennend. Los van nog te nemen administratieve stappen en mogelijke hordes, komt volgens Besix een procedure uit §45 UAV-GC 2005 pas aan de orde als vast komt te staan dat Besix in verband met N-inert is gehouden een wijziging door te voeren, maar partijen geen overeenstemming bereiken over de prijs- en planningsconsequenties en verdere voorwaarden.

Vraag iii wordt niet (daadwerkelijk) beantwoord door Besix. Heel kort komt het erop neer, stelt zij, dat het mogelijk is om een oplossing te vinden, maar welke oplossing dat is, hangt af van wat partijen willen. Besix verwijst daarbij naar hoofdstuk 11 - alternatieven - van haar akte.

4.113. Het Waterschap begint zijn akte met een meer algemeen betoog, waarin hij opmerkt dat Besix ten onrechte influent en effluent op één hoop veegt. Het Waterschap wijst erop dat STOWA gaat over effluent, terwijl Besix stelt dat zij op basis van verkeerde informatie over de influentsamenstelling geen goed ontwerp heeft kunnen maken en daarom niet kan voldoen aan de effluentvereisten. Dat kan niet één op één worden beweerd. Verder zijn volgens het Waterschap de historische effluentgegevens niet meer relevant bij een volledige herontwikkeling. OON-metingen kennen daarbij een relatief grote mate van onzekerheid. Als 1,5 mg/l de topwaarde is, dan valt 1,7 mg/l binnen het betrouwbaarheidsinterval. Besix is zelfs uitgegaan van een groter betrouwbaarheidsinterval dan 0,2 mg/l. Het Waterschap verwijst naar een passage over robuustheid uit het risicobeheersplan (prod. W-8, §3.1, p.12): “er is rekening gehouden met 6,2 ppm (=mg/l)”. Tot slot stelt het Waterschap dat vordering V van Besix, over het opdragen van VTW 138, onvoldoende bepaald is en daarom moet worden afgewezen.

4.114. Het Waterschap beantwoordt vervolgens de vragen van de rechtbank.

Vraag i beantwoordt het Waterschap ontkennend. Een ontwerpwijziging is volgens het Waterschap niet nodig omdat daarvoor geen noodzaak of rechtvaardiging lijkt te bestaan: ook bij een juist beeld van het effluent (1,7 mg/l) had Besix niet anders gehandeld dan zij nu heeft gedaan. Het verschil is immers maar 0,2 mg/l - dat valt binnen de onzekerheidsmarge - en het ontwerp was afgesteld op 6,2 mg/l, dus ruim onder het maximum van 7,0 mg/l. Het werkelijke probleem van Besix is volgens het Waterschap veel groter: de N in het effluent is nu tussen de 11 en 13 mg/l en dat is veel meer dan de toegestane 7 mg/l of de beoogde 6,2 mg/l. Als het daadwerkelijk was neergekomen op 0,2 mg/l dan zou er maximaal 6,4 of 7,2 mg/l uit moeten komen.

Vraag ii beantwoordt het Waterschap ook ontkennend. Een afwijking van OON ten opzichte van de ontwerpuitgangspunten heeft hoogstens een minieme invloed op de N-waarde in het effluent en geen enkele invloed op enig ander deel van het functioneren van het RWZI.

Op vraag iii antwoordt het Waterschap dat de eis van 7,0 mg/l onverkort gehandhaafd moet blijven. Gezien het voorgaande is een aanpassing niet nodig. Als het al zo zou zijn, dan moet de aanpassing hooguit leiden tot 7,2 mg/l, aldus het Waterschap.

4.115. De rechtbank grijpt vooraleerst terug op ro. I-5.143:

“Partijen hebben een discussie over de samenstelling van het influent (ongezuiverd rioolwater dat de RWZI binnenkomt). Deze discussie wordt gevoerd in het licht van de

parameters waaraan het effluent (het gezuiverde water dat de RWZI verlaat) moet voldoen. De rechtbank stelt het volgende voorop. Het uitgangspunt van de overeenkomst is dat de RWZI het influent zodanig kan verwerken dat het effluent binnen de overeengekomen

kaders blijft. Dit uitgangspunt geldt evenwel niet onverkort. Niet wordt verwacht dat de RWZI ongeacht de samenstelling van het influent aan de effluentvereisten kan voldoen. De

RWZI moet zo zijn ontworpen en gebouwd dat deze raad weet met influent waarvan de samenstelling zich ook weer in bepaalde bandbreedtes bevindt. Concreet: als het effluent

niet voldoet aan de overeengekomen eisen, dan zijn daarvoor in de basis twee mogelijke oorzaken aan te wijzen: de RWZI is niet goed ontworpen / gebouwd of de samenstelling van

de influent ligt dermate ver buiten de bandbreedtes dat de RWZI – ondanks het deugdelijk ontwerp en deugdelijk functioneren – niet kan komen tot effluent dat binnen de

overeengekomen kaders blijft.”.

4.116. Partijen zijn het erover eens dat de Vraagspecificatie destijds geen onjuistheden of onvolledigheden bevatte voor wat betreft de hoeveelheid N-inert in het influent. Anders dan ten aanzien van BZV/CZV en OB en P-tot, heeft Besix over N-inert ook niet gesteld dat na gunning sprake bleek van afwijkingen in de samenstelling van het influent. De stelling van Besix over N-inert houdt kort gezegd in dat het Waterschap destijds ten onrechte heeft vermeld dat over N-inert in het effluent geen historische gegevens beschikbaar waren. De rechtbank heeft vastgesteld dat die stelling juist is, en geoordeeld dat deze onjuiste mededeling voor rekening en risico van het Waterschap komt (ro. I-5.170).

4.117. De rechtbank handhaaft dit oordeel, maar komt tot de conclusie dat dit geen grond biedt voor toewijzing - voor wat betreft N-inert - van de vorderingen V en VI van Besix (die zien op het laten opdragen van VTW 138 op kosten van het Waterschap met betaling van een voorschot). Terecht hebben partijen namelijk benadrukt dat de discussie over 0,5-1,5 mg/l versus 1,7 mg/l primair gaat over het effluent. Zoals de rechtbank in haar omkadering van de discussie in ro. I-5.143 al duidelijk heeft gemaakt kan een overschrijding in het effluent langs twee manieren tot stand komen: 1) een dusdanig hoge waarde in het influent dat een deugdelijk ontworpen en functionerende zuivering niet tot het juiste effluent komt, terwijl deze dat bij normale influentwaarden wel zou hebben gekund 2) een niet deugdelijk ontworpen of gebouwde installatie. Waar het om gaat is dat Besix zich verbonden heeft aan de effluenteis van N=7. N=7 gaat om de maximumwaarde in mg/l die alle vormen van stikstof (Ntot) bij elkaar mogen hebben. N-inert is hier een onderdeel van. Tussen partijen staat vast dat de waarde van N=7 op dit moment ruimschoots wordt overschreden. Vast is komen te staan dat dit in ieder geval te wijten is aan het falen van de EssDe®. Dit valt dus onder de tweede oorzaak (een niet deugdelijk ontworpen installatie), wat in beginsel binnen de risicosfeer van Besix valt. Mede in het licht van de betwisting door het Waterschap, heeft Besix te weinig gesteld om te kunnen aannemen dat de oorzaak voor het niet halen van de overeengekomen eis N=7 (deels) is veroorzaakt door het feit dat Besix door toedoen van het Waterschap bij het ontwerp ten onrechte is uitgegaan van de landelijk gemiddelde waarde van N-inert in het effluent (tussen 0,5-1,5 mg/l) en niet van de waarde die voor de RWZI ’s-Hertogenbosch in een STOWA-rapport stond aangegeven (1,7 mg/l). Met andere woorden: het causaal verband op dit punt is niet vast komen te staan. De rechtbank licht dit hierna toe, maar voor Besix heeft het in ieder geval de consequentie dat zij geen aanspraak kan maken op kostenvergoedingen en/of termijnverlengingen. Voor het opdragen van VTW 138 ziet de rechtbank – nog los van het feit dat haar nog niet duidelijk is geworden wat dit dan concreet zou moeten behelzen – gezien het voorgaande geen aanleiding.

4.118. Dat het causaal verband niet is vast komen te staan, ligt aan de omstandigheid dat Besix onvoldoende heeft toegelicht dat en waarom een effluentwaarde N=1,7 significant is. Die waarde verschilt immers slechts 0,2 van de waarde 1,5 mg/l waarmee Besix wel rekening stelt te hebben gehouden. Temeer als de rechtbank dit verschil plaatst in het kader van de opmerking van Besix dat zij een robuust ontwerp heeft gemaakt dat gericht is op een verwijdering tot de lagere waarde van N=6,2, terwijl vereist is een verwijdering tot N=7. Het ontwerp had dit verschil van 0,2 mg/l moeten kunnen opvangen. Ook W+B geeft in haar rapport (prod. B200) aan:

“Het is inderdaad van belang om een robuust ontwerp te maken. Hierom worden op allerlei wijzen veiligheidsmarges ingebouwd. Wanneer informatie in den beginne echter niet klopt, terwijl deze informatie wel bestond, wordt automatisch een deel van die marge opgevuld. Kortom, als ontwerp op 6,2 mg N-tot/1 wordt gebaseerd geeft dit voldoende zekerheid om niet-voorziene variaties op te vangen zodat met een hogere mate van zekerheid de te behalen effluenteisen kunnen worden gegarandeerd.”.

Hieruit kan de rechtbank niet afleiden dat een afwijking van 0,2 mg/l met betrekking tot de waarde van N-inert in het effluent (ontwerp)wijzigingen met zich mee had moeten brengen en/of zou moeten brengen.

4.119. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het niet aannemelijk geworden dat een historische effluentwaarde OON = 1,7 mg/l in plaats van N = 0,5 tot 1,5 mg/l aanleiding was geweest of moet zijn voor een ontwerpwijziging om te kunnen voldoen aan de eis N=7. De vorderingen V en VI van Besix moeten daarom - voor wat betreft N-inert - worden afgewezen.

4.120. Over vordering VII van Besix heeft de rechtbank eerder beslist dat deze deels toewijsbaar is (ro. I-5.174). De rechtbank ziet reden om daarop terug te komen en deze vordering voor wat betreft N-inert alsnog geheel af te wijzen. Zoals hiervoor ook is overwogen staat immers vast dat de Vraagspecificatie destijds geen onjuistheden of onvolledigheden bevatte over de hoeveelheid N-inert in het influent, en dat er nadien voor wat betreft N-inert ook geen sprake was van een afwijkende influentsamenstelling. De gevraagde verklaring voor recht dat het Waterschap daar verantwoordelijk voor zou zijn, of dat het in zijn risicosfeer zou vallen, heeft daarom voor zover het gaat om N-inert geen betekenis. Over vorderingen 16, 17 en 18 is al beslist (zie ro. I5.175 tot en met 5.177).

BZV/CZV

4.121. CZV staat voor chemisch zuurstofverbruik en BZV voor Biochemisch / Biologisch zuurstofverbruik. BZV is een component van CZV (ontleend aan 6.2.2 antwoordakte Waterschap):

De verhouding tussen BZV en CZV (BZV/CZV-ratio) geeft een indicatie over de biologische afbreekbaarheid en het zuurstofverbruik (nr. 7.39 dagvaarding).

4.122. De rechtbank wijst terug naar ro. I-5.152 tot en met I-5.155 van het tussenvonnis van 3 augustus 2022 en de daarin besproken rapporten. Op het laatstgenoemde rapport had Besix toentertijd nog niet kunnen reageren. Besix is bij tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om dit te doen en de rechtbank heeft iedere beslissing aangehouden.

4.123. Besix heeft van de geboden gelegenheid gebruik gemaakt in haar akte van 26 oktober 2022 (H8).

Besix begint met een punt van orde: ze vindt dat zij nu het laatste woord mag hebben ten aanzien van de rapporten en dat het Waterschap nu niet meer mag reageren op dit punt.

Besix merkt vervolgens op dat “de maatvoering van het biologische zuiveringsproces (en bijbehorende operationele parameters) in hoge mate afhankelijk is van de samenstelling van het influent [..]”. Besix c.q. W+B signaleert een trend met steeds meer afwijkingen naar boven ten opzichte van de Vraagspecificatie. Ze vergelijkt een actief-slibsysteem met de gekozen EssDe®. Voor een actief slibsysteem is de stijgende trend gunstig, voor EssDe® niet. Besix herhaalt de eerdere conclusies van W+B: a) de feitelijke BZV-vracht in het influent is groter dan aangegeven in de Vraagspecificatie; b) de spreidingskarakteristiek BZV (berekend met interkwartielafstand) is sinds 2014 sterk toegenomen en wijkt af van de Vraagspecificatie; c) de BZV/CZV-verhouding is groter dan in de Vraagspecificatie.

Besix brengt een notitie (prod. B-194) in het geding van W+B waarin gereageerd wordt op de laatste notities van het Waterschap. Over a) de BZV-vracht stelt Besix kort gezegd dat deze (ook na 2020) 12% hoger is ten opzichte van de Vraagspecificatie. Over b) de spreidingskarakteristiek van de BZV-vracht zegt Besix samengevat dat zowel de interkwartielafstand als de standaardafwijking inzicht geven in de spreiding van de influentvrachten en daarmee relevant zijn voor het bepalen van de ontwerpuitgangspunten. Over de BZV/CZV-verhouding zegt Besix dat de stellingen van het Waterschap feitelijk zelfstandige betekenis missen omdat deze voortbouwen op de stellingen bij punten a) en b). Op de verdere inhoud van dit rapport komt de rechtbank te spreken bij de beoordeling.

Besix benadrukt dat er dus onjuistheden / onvolkomenheden over BZV/CZV in de Vraagspecificatie zijn opgenomen. Dit heeft volgens haar een belangrijke invloed op het ontwerp. De gevolgen dienen voor rekening en risico van het Waterschap te komen, aldus Besix. Besix concludeert dat haar vorderingen V, VI, VII toewijsbaar zijn.

4.124. Het Waterschap reageert in zijn antwoordakte inhoudelijk op de akte van Besix van 26 oktober 2022. Het Waterschap benadrukt dat Besix erkent dat EssDe® niet werkt. Het Waterschap vindt het in dat licht curieus dat Besix stelt schade te hebben geleden ten gevolge van een minieme afwijking van een van de influentparameters. Het Waterschap stelt dat er minder stikstof in het influent zat, dus van een nadelig effect op de EssDe® was geen sprake. Het Waterschap heeft geen innovatief systeem geëist. Over de BZV-vracht stelt het Waterschap dat er geen significante afwijking is ten opzichte van de Vraagspecificatie, te weten tussen de 7 en 12% bij een betrouwbaarheidsinterval van ±11%. Zelfs als er een hogere BZV-vracht zou zijn, dan wordt dit volgens het Waterschap gecompenseerd door een lagere hoeveelheid zwevende stof (met lagere slibproductie tot gevolg). Daarom kan Besix geen schade hebben geleden. Over de spreidingskarakteristiek zegt het Waterschap dat dit gaat over hoe ver verschillende metingen uit elkaar liggen. Hoe verder de punten van elkaar verwijderd zijn, hoe hoger de karakteristiek en hoe dichter bij elkaar, hoe lager. Het Waterschap stelt dat niet kan worden vastgesteld dat er een grotere spreidingskarakteristiek is. Hij betwist dat de door W+B gehanteerde methode van de interkwartielafstand juist is en benadrukt dat de door RHDHV gebruikte methode - ook volgens Besix / W+B - wel juist is. Het Waterschap stelt dat de relatieve standaardafwijking in de periode 2014-2021 minder was dan in de periode 2009-2013. Maar zelfs als de spreidingskarakteristiek groter was dan verwacht, dan had het ontwerp voldoende robuust moeten zijn om dit te ondervangen.

Ten aanzien van de verhouding BZV/CZV blijft het Waterschap bij zijn conclusie dat er te weinig gegevens zijn om een deugdelijke conclusie over dit punt te trekken. Het Waterschap geeft aan dat de verhouding niet in de Vraagspecificatie is opgenomen en ook geen factor is bij de procesgaranties. Het Waterschap ziet de relevantie er niet van in. Wat volgens het Waterschap wel duidelijk is, is dat de BZV/CZV-verhouding wel binnen de bandbreedte van de 95% interval is gebleven. Voor zover er sprake is van een gemiddelde stijging, dan betreft dit de stap tussen 0,415 en 0,461. Dit is geen relevante stijging omdat bijvoorbeeld het afvalwater van huishoudens doorgaans een BZV / CZV van 0,5 heeft.

4.125. De rechtbank verwerpt het verweer van Besix op het punt van de goede procesorde. De rechtbank heeft het Waterschap in staat gesteld om te reageren bij antwoordakte. Besix kon op haar beurt ter zitting daarop reageren.

4.126. In de kern komt de discussie over het influent - en dus ook over BZV/CZV - neer op de vraag of het influent zo anders was dan contractueel aangenomen, dat dit een relevante bijdrage heeft geleverd aan het niet halen van de effluenteis.

4.127. De rechtbank oordeelt dat niet is vast komen te staan dat sprake is van een dermate hoge(re) BZV-vracht in het influent (afgezet tegen de waarden in de Vraagspecificatie) dat dit een relevant negatief effect heeft (gehad) op de uitkomst van het zuiveringsproces. Zelfs niet als er op dit punt een afwijking van 12% zou zijn ten opzichte van de Vraagspecificatie.

Besix heeft onvoldoende weersproken dat het betrouwbaarheidsinterval van ±11% juist is. Besix c.q. W+B stelt in de eerste plaats dat onduidelijk is hoe het Waterschap aan de ±11% komt, maar lijkt vervolgens wel met een vergelijkbaar percentage te rekenen: 15.192 minus 13.573 = 1.619 / 15.192 x 100 = 10,65% (p. 4|8, prod. B-194). Besix stelt dat de waarde uit de Vraagspecificatie van 13.526 onder de ondergrens van het betrouwbaarheidsinterval van 13.573 ligt. Maar daarmee is nog steeds niet gegeven dat dit een relevante invloed heeft (gehad) op het zuiveringsproces. De rechtbank acht het niet aannemelijk geworden dat een verschil van 1% ten opzichte van de hoogste waarde van het betrouwbaarheidsinterval van 11% daartoe zou leiden. Daarnaast heeft Besix de gestelde positieve invloeden van de lagere hoeveelheden zwevende stof onvoldoende weersproken.

4.128. Evenmin is komen vast te staan dat de spreidingskarakteristiek van de BZV-vracht (dermate) afwijkt van de Vraagspecificatie en/of van dusdanige invloed is geweest dat hierdoor de uitkomst van het zuiveringsproces nadelig is beïnvloed. Dit volgt met name uit de tussen partijen gevoerde discussie over de juiste rekenmethode. Besix gaat uit van de interkwartielafstand en het Waterschap van de standaardafwijking. Besix stelt dat beide methoden juist zijn en het Waterschap dat enkel de door hem gehanteerde methode juist is.

Tussen partijen is niet in geschil dat de toepassing van de interkwartielafstand leidt tot het aannemen van een toename in de spreiding, terwijl de toepassing van de standaardafwijking juist leidt tot een afname in de spreiding. Hieruit vloeit voort dat hantering van de (ook voor Besix) acceptabele methode van standaardafwijking tot de vaststelling leidt dat er geen sprake is van een relevante wijziging van de spreidingskarakteristiek van de BZV-vracht ten opzichte van het contract. Daarmee ontvalt de feitelijke grondslag aan het betoog van Besix.

4.129. Tot slot is er ook voor de BZV/CZV-verhouding niet vast komen te staan dat hier sprake is van een relevante toename. Kort gezegd stelt Besix dat een hogere ratio zorgt voor meer zuurstofvraag en -gebruik en dat dit leidt tot meer benodigd reactorvolume en mogelijk zuurstoftekorten met negatieve effecten op de effluentkwaliteit in de vorm van meer stikstof en fosfor. De rechtbank overweegt dat de toegestane stikstofwaarden (N) weliswaar veel hoger zijn dan overeengekomen, maar dat Besix niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit het gevolg is van een afwijkende BZC/CZV-verhouding. In het licht van de betwisting door het Waterschap is niet vast komen te staan dat er een afwijking is ten opzichte van de uit de Vraagspecificatie af te leiden gegevens, en ook niet dat als een dergelijke afwijking moet worden aangenomen, deze significant is. Daarmee is de stelling van het Waterschap dat de verhouding wel binnen de bandbreedte van de 95% betrouwbaarheidsinterval is gebleven, onvoldoende gemotiveerd weerlegd. Bovendien heeft Besix in het licht van de stelling van het Waterschap dat een stijging van 0,415 naar 0,461 niet relevant is voor de werking van de RWZI omdat huisvuil doorgaans een verhouding van 0,5 kent, haar standpunt niet afdoende onderbouwd. Daarnaast zorgen de conclusies over de BZV-vracht en -spreiding ervoor dat het minder aannemelijk is dat de ratio significant afwijkt.

4.130. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de vorderingen V, VI en VII van Besix - voor zover het gaat om BZV/CZV - zullen worden afwezen.

4.131. Vordering 16 van het Waterschap (verklaring voor recht dat geen sprake was van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie) zal voor wat betreft BZV/CZV worden afgewezen. De vaststelling in conventie dat Besix onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van relevante onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie op het vlak van BZV/CZV, betekent nog niet dat in reconventie met zekerheid kan worden vastgesteld dat die onjuistheden of onvolledigheden er niet waren. Dat zou nader moeten worden onderzocht, waarbij de bewijslast op het Waterschap zou rusten. Daarbij heeft het Waterschap echter na de afwijzing van de vorderingen van Besix geen belang.

4.132. Vordering 17 van het Waterschap (verklaring voor recht dat Besix aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de (onderzoeken naar de) vermeende afwijkingen in de influentsamenstelling) is voor wat betreft BZV/CZV toewijsbaar. Volgens vaste rechtspraak zijn de (onderzoeks)kosten die het Waterschap gerechtvaardigd heeft moeten maken in het kader van het door hem gevoerde verweer, toewijsbaar. Hoge Raad 18 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR6164, onder 5.3.2). Dit betekent dat ook vordering 18 van het Waterschap (veroordeling van Besix tot betaling van de in vordering 17 bedoelde schade) in beginsel toewijsbaar is voor wat betreft BZV/CZV. De rechtbank heeft echter nog onvoldoende inzicht in de specifieke onderzoekskosten die al dan niet zijn gemaakt ten behoeve van BZV/ CZV. Het Waterschap krijgt de gelegenheid om deze kosten alsnog op te geven en te onderbouwen.

OB en P-tot

4.133. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank beslist dat voor wat betreft OB en P-tot de vorderingen V, VI en VII van Besix en vordering 16 van het Waterschap moeten worden afgewezen (ro. I-5.183.1 en 5.183.2).

4.134. De rechtbank heeft beslist dat vordering 17 van het Waterschap voor wat betreft OB en P-tot zal worden toegewezen, en een beslissing over vordering 18 van het Waterschap aangehouden totdat partijen zich over de schade hebben kunnen uitlaten.

4.135. De rechtbank heeft partijen nog niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten (geen onderdeel van ro. I-5.312) en zal dit alsnog doen in dit vonnis.

Legionella (discussiepunt IV)

4.136. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 de volgende beslissingen genomen.

4.137. De rechtbank heeft de omstandigheid dat legionella een serieus probleem is gebleken voor de RWZI aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van §44 UAV-GC 2005 (ro. I-5.84).

4.138. De rechtbank heeft vastgesteld dat in de Vraagspecificatie helemaal geen specificaties in verband met legionella waren opgenomen, zodat ook geen sprake kan zijn van onjuistheden in die Vraagspecificatie. De rechtbank heeft beslist dat vordering IX van Besix daarom moet worden afgewezen en dat vordering 19 van het Waterschap (verklaring voor recht dat geen sprake was van onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie) kan worden toegewezen (ro. I5.86 en 5.87).

4.139. De rechtbank heeft ook vastgesteld dat legionella geen onvoorziene omstandigheid is die een ontwerpwijziging nodig maakt. Vordering V van Besix moet daarom - voor wat betreft de legionellaproblematiek - worden afgewezen (ro. I-5.90 en 5.91).

4.140. De rechtbank heeft met het oog op de schadevorderingen 20, 21 en 22 van het Waterschap beslist dat Besix in verband met de legionellaproblematiek hooguit aansprakelijk is in verband met de beheersmaatregelen waarvoor Besix verantwoordelijk was (ro. I-5.93). De rechtbank heeft partijen gelegenheid geboden zich over deze schadevorderingen nader uit te laten (ro. I-5.94). Partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt, waarbij Besix eveneens een verzoek heeft gedaan aan de rechtbank om terug te komen op de eerder genomen beslissingen ter zake van haar vordering IX en vordering 19 van het Waterschap. Voordat de rechtbank de schadevorderingen 20 en 21 zal bespreken, zal zij eerst dit verzoek van Besix beoordelen.

Verzoek om terug te komen op beslissing over vorderingen IX en 19

4.141. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank beslist om vordering IX van Besix af te wijzen, en vordering 19 van het Waterschap toe te wijzen, omdat in de Vraagspecificatie niets was opgenomen over legionella, en er daarin op dit punt dus ook geen onjuistheden stonden vermeld.

4.142. Besix heeft bezwaar tegen deze beslissing en wijst erop dat de rechtbank (ook) heeft geoordeeld dat legionella een onvoorziene omstandigheid is in de zin van §44 UAV-GC 2005, en dat zij daarom de (algehele) afwijzing van vordering IX niet kan volgen. Die vordering luidt immers:

“IX. Voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde

onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de aanwezigheid van

legionella, althans dat de legionellaproblematiek een onvoorziene omstandigheid is als

bedoeld in § 44 UAV-GC, althans in de risicosfeer van het Waterschap valt, en dat het

Waterschap aansprakelijk is voor de door Besix c.s. en de Combinatie daardoor geleden

schade, met veroordeling van het Waterschap tot vergoeding van de door Besix c.s. en de

Combinatie geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.”.

4.143. Besix kan ook de toewijzing van vordering 19 van het Waterschap niet volgen. Die vordering luidt:

“19. Voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of

onvolledigheden in de Overeenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) ter zake de

legionellaproblematiek, die zodanig zijn dat zij Besix c.s. ontslaan van de op haar rustende

(ontwerp)verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst om het Werk te realiseren en op te

leveren in overeenstemming met hetgeen in de Overeenkomst is bepaald.”.

Volgens Besix oordeelt de rechtbank weliswaar dat geen sprake is van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie, maar kan de onvoorziene omstandigheid ter zake legionella wel een belemmering vormen voor de (ontwerp)werkzaamheden en het functioneren van de RWZI. Dit betekent volgens Besix dat enkel het eerste deel van vordering 19 toewijsbaar kan zijn en niet het tweede deel.

4.144. Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat de rechtbank niet hoeft terug te komen op de toewijzing van zijn vordering 19 omdat legionella weliswaar als onvoorziene omstandigheid wordt aangemerkt, maar niet een omstandigheid is die een ontwerpwijziging nodig maakt. Over vordering IX van Besix stelt het Waterschap dat deze door de rechtbank terecht is afgewezen. Ook hier geeft hij aan dat ontwerpaanpassingen niet nodig zijn.

4.145. De rechtbank komt deels terug op haar beslissing dat vordering IX van Besix volledig moet worden afgewezen. Het is juist, zoals Besix aanvoert, dat legionella moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van §44 UAV-GC 2005 (zie ro. I-5.84). De met vordering IX gevraagde verklaring voor recht is in zoverre toewijsbaar. Besix meent dat ook toewijsbaar is de door haar gevorderde verklaring voor recht dat het Waterschap aansprakelijk is voor schade die Besix lijdt in verband met noodzakelijke aanpassingen van het ontwerp (nr. 4.5 van haar akte). De rechtbank volgt Besix daarin niet. De rechtbank heeft weliswaar geoordeeld dat eventuele aanpassingen van het ontwerp in verband met legionella voor rekening en risico komen van het Waterschap (ro. I-5.84), maar zij heeft ook geoordeeld (bij de beoordeling van vordering V van Besix) dat de legionellaproblematiek geen ontwerpwijziging nodig maakt en dat het Waterschap ook niet om een wijziging heeft gevraagd (ro. I-5.90). Welke (andere) schade Besix zou lijden in verband met legionella, en waar die schade dan uit bestaat, is door Besix niet naar voren gebracht. Daarbij zij opgemerkt dat door partijen contractuele afspraken zijn gemaakt over het recht dat Besix heeft op vergoeding van eventuele extra kosten die zij moet maken in verband met onvoorziene omstandigheden. Besix kan een dergelijke vergoeding bij het Waterschap claimen via de route van §44 UAV-GC 2005. Dat Besix dit in verband met de legionellaproblematiek heeft gedaan, is niet gesteld of gebleken. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen grond om aan te nemen dat Besix in verband met legionella recht heeft op schadevergoeding. Dat deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

4.146. De rechtbank zal niet terugkomen op haar beslissing dat vordering 19 van het Waterschap kan worden toegewezen. Aan Besix kan worden toegegeven dat een onvoorziene omstandigheid zoals legionellaproblematiek ertoe kan leiden dat het ontwerp of de overeenkomst moet worden gewijzigd, waarbij denkbaar is dat bepaalde verplichtingen van Besix wijzigen. Dat volgt ook uit onder meer §44 UAV-GC 2005. Vordering 19 van het Waterschap is echter zo geformuleerd dat deze enkel is gebaseerd op het ontbreken van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake van legionella. De rechtbank heeft al geoordeeld dat daarvan geen sprake is omdat er in de Vraagspecificatie helemaal niets is bepaald over legionella. Dit betekent dat vordering 19 van het Waterschap toewijsbaar is, ook het tweede deel daarvan, waarbij de rechtbank wel opmerkt dat toewijzing van vordering 19 het Waterschap niet vrijwaart van de gevolgen van eventuele andere aanspraken die Besix kan hebben omdat sprake is van een onvoorziene omstandigheid.

De schadevorderingen van het Waterschap in verband met legionella

4.147. Na het tussenvonnis van 3 augustus 2022 hebben partijen zich uitgelaten over de schadevorderingen 20, 21 en 22 van het Waterschap. Het debat tussen partijen ziet in de eerste plaats op de vraag op wie (de verantwoordelijkheid voor) het beheer rust. Daarnaast zijn partijen het er niet over eens of de door het Waterschap getroffen maatregelen, waarvoor hij een vergoeding vordert, als beheersmaatregelen kwalificeren.

Op wie rust (de verantwoordelijkheid voor) het beheer?

4.148. Besix stelt zich op het standpunt dat zij voor slechts een beperkte periode en in beperkte mate het beheer heeft gevoerd, te weten alleen over de nieuwe onderdelen, en enkel gedurende de bouw- en renovatiefase. Zij verwijst daarvoor naar wat over het beheer is bepaald in het Algemeen werkplan keuren, testen en opstart, versie 5.0 van 3 mei 2018 (prod. B-176). Concreet stelt Besix dat de DEMON®-installatie op 22 november 2017 in beheer aan het Waterschap is overgedragen (prod. B-177). De problemen met legionella kwamen pas medio 2018 naar voren en pas in december 2018 werd er tot actie gemaand. Toen heeft Besix uit coulance het beheer overgenomen en per oktober 2019 weer teruggegeven (prod. B-177). Besix stelt dat zij ter zake de legionellaproblematiek geen beheersverantwoordelijkheid had.

4.149. Het Waterschap betwist dit. Hij stelt dat de beheersverantwoordelijkheid tot het moment van oplevering van het Werk (en dat is nog niet gebeurd) op Besix rust en heeft daartoe verwezen naar een aantal bepalingen uit de contractdocumentatie. Volgens het Waterschap gaat de door Besix aangehaalde overdracht van het beheer enkel om de feitelijke uitvoering daarvan.

4.150. De rechtbank stelt het Waterschap op dit punt in het gelijk en overweegt daartoe het volgende.

4.151. Zoals de rechtbank eerder heeft vastgesteld (ro. I-5.83) heeft Besix bij de mondelinge behandeling van 22 maart 2022 erkend dat de kosten voor het afdekken van de tank op grond van artikel 3.1 van de basisovereenkomst voor rekening komen van Besix als beheerder. In artikel 3.1 staat dat Besix het Werk zal realiseren overeenkomstig het bepaalde in de daar opgesomde contractdocumenten. Een van de in artikel 3.1 van de basisovereenkomst genoemde documenten is de Vraagspecificatie.

4.152. In Deel 0, par. 4.2 van de Vraagspecificatie staat:

“4.2 Soorten werkzaamheden

De Werkzaamheden binnen het kader van de overeenkomst bestaan op hoofdlijnen uit onderstaande onderdelen.

(…)

 Beheer, onderhoud en instandhouding van rwzi ’s-Hertogenbosch tot aan de (deel)acceptatie(s).

 Beheer, Onderhouden en instandhouding van rwzi ’s-Hertogenbosch in de onderhoudsperiode.”

In deel 2, par. 5.2 van de Vraagspecificatie staat:

“5.2 Uitvoeren

Uitvoeren valt uiteen in de volgende deelprocessen:

 realiseren objecten;

 uitvoeren van beheer en onderhoud;”

In deel 2, par. 5.2.2 van de Vraagspecificatie staat:

“5.2.2 Uitvoeren beheer en onderhoud tijdens de uitvoeringsfase en onderhoudstermijn

Doelstelling

Het onderhouden en beheren van gerealiseerde en in gebruik genomen Objecten

gedurende de uitvoeringsperiode en onderhoudstermijn.

Werkzaamheden

De Opdrachtnemer dient de volgende activiteiten uit te voeren:

• (…);

• (…);

• verzorgen tijdelijk beheer;

• het trainen van het personeel van de Opdrachtgever.

Proceseisen

Opstellen beheer en onderhoudsplan

De Opdrachtnemer dient een beheer- en onderhoudsplan op te stellen voor het beheer

en onderhoud van alle gerealiseerde objecten tijdens de uitvoeringsperiode en

onderhoudstermijn.

(…)

Verzorgen tijdelijk beheer

De Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor tijdelijk beheer (gedurende de

uitvoeringsfase van af het moment dat de Objecten in gebruik worden genomen door de

Opdrachtnemer tot einde onderhouds- en garantieperiode ) van alle Objecten. De

Opdrachtgever kan in goed overleg beheer- en onderhoudstaken doen. Zie bijlage 38 voor meer details.”

4.153. De rechtbank verwijst naar artikel 13 van de basisovereenkomst waarin de onderhouds- en garantietermijnen zijn bepaald. Het uitgangspunt is 12 maanden na oplevering van het Werk als geheel.

4.154. In bijlage 38, bedoeld in het hiervoor aangehaalde artikel 5.2.2 van deel 2 van de Vraagspecificatie, staat:

"Na een succesvolle proefperiode van 45 dagen volgt handover 1. De toekomstige beheerder en onderhouder van de Opdrachtgever ontvangen een onderhoudsinstructie en leren de installatie kennen. De restpunten worden aan het einde van de proefperiode vastgesteld en een datum waarop deze opgelost dienen te zijn.

De opdrachtgever kan in goed overleg beheer en onderhoudstaken doen, maar de verantwoording blijft bij de Opdrachtnemer.

Nadat de restpunten zijn opgelost en de betreffende installatie(-s) goed heeft (hebben) gedraaid volgt handover 2. De Opdrachtgever neemt dan het beheer (en eventueel onderhoud) over van dat deel van het werk.

Nadat de laatste handover 2 is gedaan start pas de onderhoudstermijn en de garantieperiode van het gehele systeem.

Gedurende deze onderhoudstermijn blijft de Opdrachtnemer dus verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud in verband met het aantonen van de garantiewaardes.”

4.155. Door Besix is een beroep gedaan op het Algemeen werkplan keuren, testen en opstart, versie 5.0 van 3 mei 2018 (prod. B-176). Hierin wordt in paragraaf 1.4 onder meer verwezen naar de hiervoor aangehaalde Vraagspecificatie deel 2 en bijlage 38 als van toepassing zijnde contractdocumenten. In paragraaf 9 van dit werkplan, met de titel “proefperiode en meetjaar”, staat:

“Nadat alle hoofdobjecten gereed zijn en de restpunten zijn opgelost start de proefperiode. Na een succesvolle proefperiode van 45 dagen start het meetjaar. Gedurende het meetjaar zal het beheer van de zuivering door Beheer worden uitgevoerd, maar blijft ON [rechtbank: Opdrachtnemer] hiervoor verantwoordelijk in verband met het aantonen van de garantiewaardes (EMVI). (…)”

4.156. De rechtbank is van oordeel dat uit de hiervoor aangehaalde passages volgt dat totdat het Werk is opgeleverd en de onderhouds- en garantietermijn is verstreken, de beheersverantwoordelijkheid in beginsel bij Besix ligt. Dit is ook het geval als het beheer feitelijk al door het Waterschap wordt uitgevoerd.

Zijn de door het Waterschap getroffen maatregelen aan te merken als beheersmaatregelen?

4.157. Partijen twisten over de vraag of de maatregelen die het Waterschap heeft getroffen, en waarvoor hij een vergoeding vordert, als beheersmaatregelen zijn aan te merken.

4.158. Het Waterschap stelt dat er geen sluitende juridische definitie is van het begrip beheersmaatregel, maar dat er over het algemeen onder wordt verstaan: de maatregelen die worden genomen om risico's te beheersen. Verder wijst het Waterschap naar de Handreiking legionellapreventie in biologische afvalwaterzuiveringsinstallaties van de KWR (de KWR-handreiking) waarin staat: "beheersmaatregelen zijn gericht op het beheersen van de groei en/of verspreiding van legionellabacteriën vanuit de AWI.”.

4.159. Het Waterschap stelt dat in de KWR-handreiking meerdere maatregelen worden genoemd, die het Waterschap op eigen kosten heeft toegepast:

een drielaags ballenafdekking;

een afdodingsinstallatie;

een nieuwe warmtewisselaar voor temperatuurbeheersing.

4.160. Ad a) Het Waterschap stelt dat de drijvende drielaags ballendekking die hij heeft toegepast op het beluchtingsbassin van de DEMON®-installatie noodzakelijk was omdat de hexagonafdekking van Besix niet voldeed. Deze dreef namelijk uiteen door luchtbellen van de beluchtingstank. De kosten bedragen volgens het Waterschap € 33.520,-.

4.161. Ad b) Het Waterschap stelt dat hij onderzoek heeft gedaan naar een chemische afdodingsinstallatie, daartoe een tijdelijke installatie heeft aangebracht, en (bij bewezen effectiviteit) een permanente installatie heeft laten aanbrengen. De installatie past hypochloriet toe om legionella in het effluent vanuit de DEMON®-installatie af te doden. Het Waterschap vordert € 669.532,73 voor de daarmee gepaard gaande kosten.

4.162. Ad c) Het Waterschap merkt eerst op dat rechtsoverweging I-5.95 een onjuistheid bevat - waarover hierna meer bij de beoordeling - en stelt dat het verlagen van de temperatuur middels een warmtewisselaar een effectieve manier is om de groei en verspreiding van legionella te beheersen. Hij geeft aan dat hij met Besix een discussie had over het functioneren van de door Besix aangebrachte centraatkoeler (een warmtewisselaar om het centraat vanuit de slibgisting, dat dient als voeding voor het DEMON®-proces, af te koelen van 52 °C naar maximaal 30 °C). Volgens het Waterschap werkte deze niet naar behoren. Na meerdere sommaties heeft het Waterschap zelf een nieuwe warmtewisselaar laten installeren waarmee de temperatuur in de DEMON®-installatie kan worden beheerst tot maximaal 30 °C en de groei van legionella wordt verminderd. Het Waterschap vordert in verband hiermee een bedrag van € 232.992,35.

4.163. Besix betwist de door het Waterschap gehanteerde uitleg van beheersmaatregelen. Zij betwist ook de validiteit van de KWR-handreiking. Zij wijst erop dat de eerste versie van die handreiking uit 2022 stamt (dus van na het moment waarop maatregelen tegen legionella moesten worden genomen) en nog omgeven is met onzekerheden. Besix stelt dat beheersmaatregelen de maatregelen zijn die zij als beheerder op grond van de basisovereenkomst moet treffen. Beheersmaatregelen moeten volgens Besix onderscheiden worden van ontwerpaanpassingen. Besix verwijst ter onderbouwing naar een notitie van W+B waarin staat:

“[..] Wij zien beheersmaatregelen als tijdelijke aanpassingen die het ontwerp niet beïnvloeden: zoals het tijdelijk leeg zetten en ontsmetten van de DEMON en gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM's). Ontwerpaanpassingen veranderen het proces langdurig of permanent door bijv. onderdelen toe te voegen. Het afdekken van de DEMON, de afdodingsinstallatie en het permanent verlagen van de temperatuur van de DEMON vallen dan onder deze categorie. Dit zijn immers investeringen die eenmalig getroffen worden en langdurig/permanent effect hebben. Daarnaast hebben ze mogelijk ook invloed op andere onderdelen van het ontwerp: door de DEMON op een lagere temperatuur te bedrijven neemt de verwijdering van stikstof af en moeten ook elders ontwerpaanpassingen gedaan worden.”

4.164. Besix stelt onverplicht verschillende (beheers)maatregelen te hebben getroffen, omdat het Waterschap daarop aandrong en om haar personeel te beschermen. Besix meent dat de maatregelen waarvan het Waterschap nu betaling vordert ontwerpaanpassingen zijn omdat deze het ontwerp en het functioneren van de RWZI raken.

4.165. Over a) de drielaags ballenafdekking stelt Besix dat zij onverplicht, naar aanleiding van sommaties van het Waterschap, een eenlaags hexagonafdekking heeft aangebracht, wat in de KWR-handleiding als valide keuze staat vermeld. Volgens Besix is dit een ontwerpkeuze/-aanpassing omdat de keuze voor een dergelijke afdekking gevolgen heeft voor de (wijze van) operatie van de DEMON®-reactor en daarmee voor de RWZI als geheel. Besix verwijst ter onderbouwing naar de notitie van W+B (prod. B-198). Besix betwist dat de hexagonafdekking niet afdoende zou zijn. Zij betwist de noodzaak van de door het Waterschap aangebrachte drielaags ballenafdekking. Besix meent dat - voor zover de rechtbank een verplichting op dat vlak zou aannemen - zij met de hexagonafdekking aan haar verplichtingen heeft voldaan.

4.166. Over b) de afdodingsinstallatie stelt Besix dat de gekozen afdoding met chemische middelen (waaronder chloor) hoogst ongebruikelijk is in een biologische installatie zoals de DEMON®-reactor. Sterker nog, chloor doodt de nuttige bacteriën in het slib die voor zuivering zorgen en vormt daarmee een risico en gevaar voor de effluentkwaliteit. Het betreft een ontwerpaanpassing, aldus Besix.

4.167. Over c) de nieuwe warmtewisselaar voor temperatuurbeheersing stelt Besix dat het Waterschap bij de aanbesteding geen eisen heeft gesteld aan de (maximum)temperatuur in de DEMON®-reactor. In de ontwerpdocumentatie is uiteindelijk wel een temperatuurmarge opgenomen voor de DEMON®-reactor: tussen de 20 en 30 °C. Dit om te zorgen voor een goede aansluiting op de EssDe®. Het was echter geen eis van het Waterschap dat de DEMON®-reactor tot maximaal 30 °C zou worden bedreven, en primair stelt Besix dat het Waterschap daar dan ook geen rechten aan kan ontlenen, zeker niet nu het Waterschap geen EssDe® meer wil en zonder toepassing van EssDe® de ontwerptemperatuur in de DEMON®-reactor irrelevant is. Subsidiair stelt Besix dat de koelapparatuur die zij had gerealiseerd kon zorgen voor een temperatuur van maximaal 30 °C in de DEMON®-reactor.

Volgens Besix behelst de door het Waterschap toegepaste nieuwe warmtewisselaar een ontwerpaanpassing, waarvan de noodzaak en effectiviteit onduidelijk is. Volgens Besix is het een ontwerpaanpassing omdat met het permanent verlagen van de temperatuur er minder stikstof wordt verwijderd, wat gevolgen heeft voor het (gehele) zuiveringsproces. Ter onderbouwing verwijst zij naar een notitie van W+B (prod. B-198).

4.168. De rechtbank zal eerst stilstaan bij wat zij verstaat onder beheersmaatregelen. Vervolgens zal zij beoordelen of de door het Waterschap getroffen maatregelen hieronder vallen.

4.169. De rechtbank is van oordeel dat het Waterschap de term ‘beheersmaatregel' te ruim interpreteert. Het Waterschap betrekt het aspect van beheersen in het algemeen op de groei en verspreiding van legionella. De strekking van het begrip is echter beperkter, te weten: de maatregelen die Besix als beheerder moet nemen om de groei en verspreiding van legionella te controleren en tegen te gaan. De kern van beheer zit er naar het oordeel van de rechtbank in dat een beheerder als een goed huisvader omspringt met het object dat onder zijn hoede is. Een beheerder verandert de bestemming of inrichting van het object niet. Hij bewaakt wat er is en neemt in geval van calamiteiten noodmaatregelen om de schade te beperken. Alles wat verder gaat, valt binnen het domein van de eigenaar. Vertaald naar de RWZI betekent dit concreet dat alles wat een significante verandering of toevoeging is aan cruciale (zuiverings)onderdelen van het ontwerp en wat invloed heeft op de beoogde werking van de RWZI, geen beheersmaatregel meer is, maar een ontwerpwijziging.

4.170. Voor wat betreft a) de drielaags ballenafdekking is de rechtbank met het Waterschap van oordeel dat dit een beheersmaatregel is, die het Waterschap op kosten van Besix mocht realiseren omdat de door Besix gekozen ballenafdekking niet effectief was. De rechtbank licht dit als volgt toe.

4.171. De redenering van Besix onder 4.24 en 4.25 van haar antwoordakte, dat de afdekking een ontwerpaanpassing is en geen beheersmaatregel, overtuigt niet. Dat de keuze voor de afdekking afhing van de operationele condities maakt het nog geen ontwerpkeuze. Het is eerder andersom: de afdekking moest worden afgestemd op het ontwerp. Terecht merkt het Waterschap op dat Besix ook nalaat te concretiseren welke invloed de afdekking heeft op het functioneren van de RWZI.

Daarbij heeft Besix tot twee keer toe erkend dat het verzorgen van de afdekking een beheersmaatregel is. De eerste keer ter zitting van 22 maart 2022 (pagina 32-33 van het proces-verbaal) en de tweede keer in haar antwoordakte. Daarin somt Besix onder 4.20 een aantal maatregelen op die zij heeft getroffen. Zij noemt onder andere de afdekking met hexagons. In 4.21 zegt zij daar vervolgens over:

“Voornoemde maatregelen betreft allemaal maatregelen die Besix c.s. heeft getroffen om personeel in de directe omgeving te beschermen. In die zin kan Besix c.s. als 'beheerder' worden bestempeld. De overige maatregelen die het Waterschap uiteindelijk heeft getroffen (en waarvan zij thans de kosten vordert) zijn vele malen ingrijpender en raken het ontwerp (en functioneren) van de rioolwaterzuiveringsinstallatie.”.

Hiermee boet de betwisting van Besix, dat het hier zou gaan om een beheersmaatregel, op doorslaggevende wijze aan overtuigingskracht in. De rechtbank neemt daarom aan dat hier sprake is van een beheersmaatregel.

4.172. Dat de door Besix gekozen afdekking niet effectief is, wordt geïllustreerd door de foto die is afgedrukt onder 7.1.20 van de akte na tussenvonnis van het Waterschap:

De bedoeling van de afdekking is het voorkomen van het verspreiden van legionella via aerosolen. Om effectief te zijn, moet de afdekking het wateroppervlak ook daadwerkelijk bedekken. Dat is hier niet het geval. Gelet op de foto komt het relaas van het Waterschap dat de hexagons uit elkaar worden geduwd door de beluchting van de tank aannemelijk voor. Besix heeft onvoldoende weersproken dat deze foto correct en representatief is. Het enkele feit dat de KWR-handreiking een hexagonafdekking als optie geeft, is onvoldoende om aan te nemen dat deze afdekking zonder meer effectief is. Zoals Besix zelf ook al aanstipte, zijn de operationele condities van belang. In dit geval maken de operationele condities van de beluchtingstank de hexagonafdekking ineffectief.

4.173. Omdat Besix gehouden was beheersmaatregelen te treffen en omdat de door haar gekozen aanpak niet effectief bleek, was het aan haar om andere maatregelen, zoals de drielaags ballenafdekking, aan te brengen. Zij heeft dit echter niet gedaan, ook niet na sommaties door het Waterschap. Besix is voldoende in de gelegenheid gesteld om de aanpassingen door te voeren. Toen zij van deze gelegenheid geen gebruik maakte, was het Waterschap gerechtigd om op kosten van Besix de drielaags ballenafdekking aan te brengen. Besix heeft onvoldoende weersproken dat de drielaags ballenafdekking effectief is. Dat die afdekking effectief is volgt in de eerste plaats uit het rapport van RHDHV (prod. W202) en in de tweede plaats heeft Besix het zelf als een effectieve maatregel op grond van de KWR-handleiding bestempeld. De kosten van deze maatregel zijn in beginsel toewijsbaar.

4.174. Voor wat betreft b) de afdodingsinstallatie oordeelt de rechtbank dat het toevoegen van een afdodingsinstallatie een aanpassing van het ontwerp is en verder gaat dan beheer. Immers wordt er een extra component toegevoegd aan het ontwerp c.q. een extra (zuiverings)proces toegevoegd aan de RWZI. Zoals eerder al is geoordeeld was legionella geen omstandigheid waarmee Besix bij het maken van het ontwerp rekening had hoeven te houden. Evenwel wordt de samenstelling van het effluent wel gewijzigd door de toevoeging van de afdodingsinstallatie c.q. de chemicaliën. De kosten van deze maatregel zijn niet toewijsbaar.

4.175. Voor wat betreft c) de nieuwe warmtewisselaar voor temperatuurbeheersing oordeelt de rechtbank dat ook deze niet is aan te merken als een beheersmaatregel. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

4.176. In rechtsoverweging I-595 overwoog de rechtbank:

“- dat [E] in die notitie ook opmerkt dat het verlagen van de temperatuur van de DEMON®-installatie geen passende maatregel was; dat lijkt vooralsnog fataal voor het verwijt van het Waterschap dat Besix de DEMON®-installatie op een lagere temperatuur dan de ideale temperatuur volgens het STOWA had moeten laten functioneren omdat het ontwerp van Besix uitging van een temperatuur tussen 20 en 30 °C.”.

Deze overweging van de rechtbank blijkt bij nader inzien niet juist te zijn. Terecht wijst het Waterschap erop dat RHDHV die uitlating heeft gedaan in het kader van het functioneren van de RWZI als geheel. Het verlagen van de temperatuur tot onder het gebied waar legionella zich prettig voelt (32-42 °C), is op zichzelf een goede manier om legionella tegen te gaan, maar deze verlaging heeft een dusdanig negatief effect op het functioneren van de RWZI, dat dat daarom niet als een passende beheersmaatregel kan worden gezien.

4.177. Tussen partijen is niet in geschil dat in het ontwerp van Besix een koelinstallatie (c.q. een warmtewisselaar) was opgenomen. Deze had als functie om het zogeheten centraat dat kwam vanuit de slibgisting af te koelen van 52 °C naar 20-30 °C. De rechtbank stelt vast Besix in dit opzicht het overeengekomen ontwerp heeft uitgevoerd. Daarnaast staat tussen partijen vast dat het Waterschap vervolgens een nieuwe koelinstallatie heeft laten ontwerpen en uitvoeren en deze heeft geïnstalleerd om de koelinstallatie van Besix te vervangen.

4.178. Partijen twisten over de noodzaak tot vervangen van de koelinstallatie. Het Waterschap stelt dat de installatie van Besix niet voldoende koelde en dat Besix ondanks aanmaningen daar zelf niets aan heeft gedaan. Doordat er niet voldoende werd gekoeld, liep de temperatuur te hoog op en ontstond er legionella. Volgens het Waterschap heeft de nieuwe koelinstallatie er weer voor gezorgd dat de DEMON®-reactor kon worden bedreven op de temperatuur van het uitvoeringsontwerp (20-30 °C). Besix betwist dat haar installatie niet goed werkte. Zij stelt dat het Waterschap zelf de temperatuur regelde en deze heeft laten oplopen tot waardes waarop de koelinstallatie niet berekend was en ook niet hoefde te zijn. Het Waterschap reageert daarop met de stelling dat niet hij, maar juist Besix de temperatuur heeft verhoogd om een verhoogd stikstofverwijderingsrendement te verkrijgen om het gebrek aan verwijderingsrendement elders in de RWZI te compenseren. Besix, op haar beurt, handhaaft haar stelling dat de temperatuurverhoging door het Waterschap is bewerkstelligd, maar erkent dat de reden is gelegen in de wens om meer stikstof te verwijderen.

4.179. Naar het oordeel van de rechtbank gaat deze discussie in feite over het al dan niet functioneren van EssDe® / DEMON® op het punt van de zuivering. Het is met andere woorden een discussie over de deugdelijkheid van het ontwerp van Besix. Deze discussie hoort niet thuis bij het vraagstuk over de verantwoordelijkheid voor het treffen van beheersmaatregelen ter voorkoming van legionella. Weliswaar zal het verlagen van de temperatuur in de DEMON®-reactor tot onder de waardes waarbij legionella zich prettig voelt, zorgen voor minder legionella, maar dat maakt het vervangen van een deel van de installatie nog niet tot een maatregel die een beheerder moet nemen. Een en ander wordt goed geïllustreerd door het verhandelde ter zitting op dit punt:

“ [I] : de slibgisting wordt afgekoeld met deze koeling. De koeling zit in het deel van het proces dat de voeding naar de demon gereguleerd wordt. Dat is de centraatkoeler. Die is vervangen.

Mr. Bik: heeft dat iets te maken met legionella, dat koelen, of gewoon met de zuivering?

Mr. Klijn: Dat is denk ik de kernvraag van de discussie. Er heeft legionella kunnen ontstaan omdat de Demon op de te hoge temperatuur werd gedreven. Dat is een tekortschieten. De koeler moest dat risico beperken.

Mr. Bik: de Demon werd op een hogere temperatuur gestookt om voldoende stikstof te verwijderen, omdat de EssDe niet goed functioneerde?

Mr. Steeghs: correct.

Mr. Klijn: er wordt vanwege het falen van de EssDe aan knoppen gedraaid waardoor er legionellaproblemen ontstaan. Dat is het wrange. En als we maatregelen opdragen als Waterschap, zegt Besix niet meer te kunnen voldoen. [..].”.

4.180. Omdat het plaatsen van een nieuwe warmtewisselaar niet is aan te merken als een beheersmaatregel, komt de gestelde grondslag aan de vordering te ontvallen. Dat de bestaande koeler (die is vervangen) niet voldeed, staat nog geenszins vast, gelet op de discussie die partijen daar nog over voeren. Ook als deze niet voldeed, heeft het Waterschap dat niet aan haar schadevordering ten grondslag gelegd. De kosten van deze maatregel zijn niet toewijsbaar.

Conclusie ten aanzien van de schadevorderingen 20, 21 en 22

4.181. De rechtbank concludeert dat alleen de kosten in verband met de drielaags ballenafdekking zijn aan te merken als kosten voor een beheersmaatregel waarvoor Besix verantwoordelijk was. Vordering 20 van het Waterschap is in zoverre toewijsbaar: de rechtbank zal voor recht verklaren dat Besix aansprakelijk is voor de schade van het Waterschap die verband houdt met het aanbrengen van de drielaags ballenafdekking in verband met de legionellaproblematiek op de RWZI Den Bosch. Ook vordering 21 zal in die beperkte zin worden toegewezen. De gevraagde verwijzing naar de schadestaat is in beginsel toewijsbaar, omdat de mogelijkheid van schade - eventuele kosten van onderzoek, voorbereiding en beheer verband houdend met het aanschaffen en aanbrengen van de afdekking - voldoende aannemelijk is. Niet helemaal duidelijk is echter of het Waterschap daarop wel aanspraak maakt in dit verband. Het Waterschap mag zich daarover nog uitlaten. Vordering 22 tot betaling van een voorschot van € 700.000,‑ zal worden afgewezen, omdat alleen de kosten in verband met de drielaags ballenafdekking onder de schade vallen en het Waterschap de (aanschaf)kosten daarvan à € 33.520,‑ al heeft verrekend (zie hierna onder ro. Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.). Over de hoogte van eventuele andere kosten in verband met die afdekking is door het Waterschap niets gesteld of onderbouwd, zodat er geen grond is voor toewijzing van een voorschot.

Slibverwerking factor 1,3 (discussiepunt V)

4.182. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 overwoog de rechtbank als volgt:

“5.203. De rechtbank constateert dat eis S.3 niet inhoudt dat de sliblijn in staat moet zijn 130% van de gemiddelde aanvoer van extern slib te verwerken, maar dat het ontwerp van de sliblijn moet zijn gebaseerd op die 130%. Het staat vast dat één onderdeel van het ontwerp niet aan die eis voldoet. Het Waterschap kan daarom van Besix verlangen dat zij haar ontwerp zodanig aanpast dat ook bij de toevoer van het extern slib naar de twee weegtrechters rekening wordt gehouden met de piekfactor 1,3. Dat vordert het Waterschap echter niet.

5.204. De vorderingen van het Waterschap betreffen alleen de aansprakelijkheid van Besix voor de schade van het Waterschap. Bij de mondelinge behandeling zijn de schadevorderingen nog niet extensief behandeld, zodat de rechtbank partijen in de gelegenheid zal stellen zich daarover nader uit te laten.”.

4.183. Partijen hebben gebruik gemaakt van deze gelegenheid om zich uit te laten.

4.184. Het Waterschap heeft in zijn akte van 26 oktober 2022 zijn eis gewijzigd. Het Waterschap heeft aan zijn vordering 23 een subsidiair deel toegevoegd, en vordering 24 uitgebreid met een vordering van wettelijke rente, waardoor die vorderingen nu als volgt luiden:

“ 23. Primair: voor recht te verklaren dat Besix c.s. jegens het Waterschap toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van EisID S.3 van de Vraagspecificatie Deel 1 en dat zij dientengevolge aansprakelijk is voor de schade die het Waterschap hierdoor heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, in de vorm van gederfde inkomsten door de ontoereikende capaciteit van de sliblijn, nader op te maken bij staat.

a. Subsidiair: Besix c.s. te veroordelen tot het aanpassen van haar ontwerp zodanig dat de aanvoer van de sliblijn (en specifiek de weegtrechters) voldoen aan EisIS S.3 van Vraagspecificatie 1 en daarmee zullen zijn gedimensioneerd op 130% van de gemiddelde aanvoer van extern slib.

24. Besix en Besix Sanotec hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade die het Waterschap heeft geleden, lijdt en nog zal lijden als gevolg van het tekortschieten in de nakoming van EisID S.3 van de Vraagspecificatie, vermeerderd met wettelijke rente, nader op te maken bij staat.”.

4.185. Het Waterschap schat zijn schade op dit moment in op € 667.920,-. Dit zijn de kosten die volgens het Waterschap naar verwachting nodig zijn om - kort gezegd - de trechters juist te dimensioneren. Ter onderbouwing verwijst hij naar productie W-234. Subsidiair vordert het Waterschap dat Besix de benodigde aanpassing van het ontwerp zal doen, en deze vervolgens zal uitvoeren.

4.186. Besix stelt voorop dat het Waterschap geen daadwerkelijke herstelkosten heeft gemaakt. Voor het door het Waterschap genoemde schadebedrag ontbreekt volgens haar iedere onderbouwing. Besix stelt dat het Waterschap geen schade zal lijden omdat de gerealiseerde sliblijn - ondanks de lichte onderdimensionering van de weegtrechters – feitelijk aan de capaciteitseis voldoet. Zij verwijst daartoe naar de as-builtdocumentatie, die dit aantoont. Volgens Besix toont alleen het Technologisch ontwerp UO niet expliciet aan dat bij de toevoer van het extern slib naar de twee weegtrechters rekening wordt gehouden met de piekfactor 1,3. Volgens Besix kan dit worden opgelost door de bewoordingen in het Technologisch ontwerp UO aan te passen. Ter onderbouwing heeft Besix een notitie overgelegd van W+B van 15 december 2022 (prod. B-204) met daarin een voorstel voor deze ontwerpaanpassing. Besix geeft aan daarvoor VTW 149 te gaan indienen met een wijzigingsvoorstel ex § 15 UAV-GC 2005. Daarmee wordt volgens Besix voldaan aan wat de rechtbank overwoog in ro. I-5.203. Besix stelt dat er geen herstelwerkzaamheden aan de weegtrechters hoeven te worden uitgevoerd, en concludeert daarom tot afwijzing van de vorderingen 23 en 24 van het Waterschap.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.187. Vaststaat dat de weegtrechters - op zichzelf beschouwd - niet voldoen aan de EisID S.3. In zoverre is sprake van een toerekenbare tekortkoming van Besix en is de door het Waterschap gevorderde verklaring voor recht (het eerste deel van vordering 23) toewijsbaar.

4.188. Met het tweede deel van vordering 23 vraagt het Waterschap in verband met die tekortkoming om voor recht te verklaren dat hij recht heeft op vergoeding van zijn schade in de vorm van gederfde inkomsten door de ontoereikende capaciteit van de sliblijn. Het Waterschap heeft zich na het tussenvonnis niet nader uitgelaten over deze schade wegens gederfde inkomsten, zoals bedoeld in zijn vordering 23. De rechtbank begrijpt uit wat het Waterschap in verband met onderdeel (b) van zijn vorderingen 37 t/m 39 (discussiepunt X) aanvoert in zijn akte van 26 oktober 2022 (onder 11.3.1 en verder), dat het gaat om inkomsten uit de productie van biogas die het Waterschap is misgelopen doordat er gedurende langere tijd minder extern slib kon worden verwerkt. Dat deze verminderde slibverwerking het gevolg was van de onderdimensionering van de weegtrechters, is door het Waterschap echter niet gesteld of onderbouwd. In 11.3.3 van zijn akte van 26 oktober 2022 erkent het Waterschap dat de sliblijn vanaf november 2021 voor wat betreft de capaciteit voldoet aan de Vraagspecificatie. Dat de weegtrechters tussentijds zijn aangepast, is niet gesteld of gebleken. De rechtbank ziet dan ook geen grond om aan te nemen dat de schade die het Waterschap stelt te hebben geleden, in de vorm van gederfde inkomsten, het gevolg is geweest van een tekortkoming ter zake van de weegtrechters, als bedoeld in het eerste deel van vordering 23. Het tweede deel van vordering 23 moet daarom worden afgewezen. Voor zover het Waterschap op andere gronden schadevergoeding vordert wegens een verminderde capaciteit van de sliblijn gedurende een bepaalde periode, verwijst de rechtbank naar ro. 4.212 en verder over onderdeel (b) van de vorderingen 37 t/m 39 van het Waterschap.

4.189. In zijn akte van 26 oktober 2022 stelt het Waterschap - naar de rechtbank aanneemt in verband met zijn subsidiaire vordering 23a en zijn vordering 24 - dat de weegtrechters moeten worden aangepast. Hoewel vaststaat dat de weegtrechters niet voldoen aan de EisID S.3 wegens onderdimensionering, is de rechtbank van oordeel dat in redelijkheid van Besix niet kan worden verlangd dat zij de kosten voor een aanpassing van de weegtrechters voor haar rekening neemt, of dat Besix de aanpassing zelf uitvoert, zoals het Waterschap eist. Niet gesteld is welk redelijk belang het Waterschap heeft bij een dergelijke aanpassing. Van het Waterschap had wel mogen worden verwacht dat hij dit duidelijk zou maken, nu tussen partijen immers vaststaat dat de sliblijn als geheel voor wat betreft de capaciteit voldoet aan de Vraagspecificatie. Het Waterschap erkent dat onder meer in 11.3.3 van zijn akte van 26 oktober 2022. Het Waterschap betwist ook niet het met een notitie van W+B (prod. B-204) onderbouwde standpunt van Besix, dat de weegtrechters ruim voldoende capaciteit hebben om ook de extern-slibaanvoer met piekfactor 1,3 te verwerken, en dat voor wat betreft de door de rechtbank bedoelde ontwerpaanpassing (ro. I-5.203) kan worden volstaan met een tekstuele correctie van het Technologisch ontwerp UO. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van dit standpunt van Besix. Van schade voor het Waterschap door de onderdimensionering van de weegtrechters en/of van een belang van het Waterschap bij aanpassing van de weegtrechters is geen sprake, en de subsidiaire vordering 23a en vordering 24 van het Waterschap moeten daarom worden afgewezen.

4.190. De conclusie luidt dat het eerste deel van vordering 23 van het Waterschap (de verklaring voor recht dat Besix toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van EisID S.3) toewijsbaar is, maar dat het tweede deel van die vordering 23 en ook de vorderingen 23a en 24 van het Waterschap moeten worden afgewezen.

4.191. De rechtbank stelt in dit verband nog vast dat Besix heeft aangekondigd een wijzigingsvoorstel te zullen voorleggen aan het Waterschap middels VTW 149, voor een correctie van het Technologisch ontwerp UO op haar initiatief ex § 15 UAV-GC 2005. De kosten van deze correctie zullen naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van Besix moeten komen, omdat deze correctie noodzakelijk is in verband met een tekortkoming van Besix.

De korting van artikel 18.1 van de basisovereenkomst (discussiepunt VI)

4.192. Dit discussiepunt ziet op de vorderingen 25, 26 en 27 van het Waterschap waarover de rechtbank al een oordeel heeft gegeven in het tussenvonnis van 3 augustus 2022. Zie hierna bij de samenvatting onder 4.345.

De boetes op grond van artikel 16 basisovereenkomst (discussiepunt VII)

4.193. Dit discussiepunt ziet op de vorderingen 28 t/m 31 van het Waterschap waarover de rechtbank eveneens al een oordeel heeft gegeven in het tussenvonnis van 3 augustus 2022. Zie hierna bij de samenvatting onder 4.346 en 4.347.

De uitvoering van restpunten (discussiepunt VIII)

4.194. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank beslist dat de vorderingen 32, 33 en 34 van het Waterschap moeten worden afgewezen, kort gezegd omdat het Waterschap niet aan zijn stelplicht heeft voldaan ten aanzien van welke restpunten Besix is tekortgeschoten, en omdat uit een door het Waterschap overgelegd Excelbestand niet volgt dat het als gevolg daarvan werkzaamheden tot een bedrag van € 905.525,46 aan derden heeft uitbesteed (ro. I-5.243).

Verzoek om terug te komen op bindende eindbeslissing

4.195. Het Waterschap heeft in de akte na tussenvonnis de rechtbank verzocht van deze (voorgenomen) beslissing terug te komen.

4.196. Het Waterschap vermoedt dat de rechtbank abusievelijk prod. W-192 niet bij haar beschouwing heeft betrokken, waarin het Waterschap nauwkeurig heeft vermeld welke derde partij voor welk bedrag de resterende werkzaamheden heeft uitgevoerd. Het oordeel van de rechtbank is volgens hem daarom gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag.

Het Waterschap voert ook aan dat met de toewijzing van vordering 8 (ro. I5.66) vaststaat dat Besix toerekenbaar tekort is geschoten en de schade zal moeten vergoeden die daar het gevolg van is. Daaronder valt volgens het Waterschap ook de schade die is ontstaan doordat hij resterende werkzaamheden door derden heeft moeten laten uitvoeren. Het Waterschap meent voldoende te hebben gesteld gelet op de lage drempel die geldt voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het Waterschap meent dat de rechtbank niet zo resoluut mocht beslissen de vorderingen 32, 33 en 34 af te wijzen wegens het niet voldoen aan de stelplicht, en dat de rechtbank zijn bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd.

4.197. Besix heeft in haar antwoordakte aangevoerd dat en waarom de rechtbank de vorderingen terecht heeft afgewezen en daar niet op terug kan komen.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.198. De beslissing van de rechtbank om de vorderingen 32, 33 en 34 af te wijzen, is een bindende eindbeslissing. De rechtbank kan daar enkel op terugkomen als deze beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

4.199. Het is juist, zoals het Waterschap heeft opgemerkt, dat de rechtbank in haar overwegingen abusievelijk heeft gerefereerd aan de lijst met uitbesteed werk die was overgelegd als prod. W-166 en niet (ook) aan de geactualiseerde lijst die was overgelegd als prod. W-192. Naar het oordeel van de rechtbank doet dit uiteindelijk evenwel niets af aan de feitelijke en juridische juistheid van haar eerdere beslissing en de rechtbank zal daar dan ook niet op terugkomen. De rechtbank licht dat als volgt toe.

4.200. Vaststaat dat de restpunten waar de vorderingen 32, 33 en 34 van het Waterschap op zien, geen (relevant) verband houden met de EssDe®-problematiek (ro. I-5.240). Zoals ook Besix bepleit, is de aangekondigde toewijzing van vordering 8 van het Waterschap hier dan ook niet relevant: die toewijzing ziet enkel op de toerekenbare tekortkoming van Besix ter zake de ongeschiktheid van EssDe® (ro. I-5.66 en ro. 4.76). Het is aan het Waterschap om duidelijk aan te geven ten aanzien van welke restpunten schadevergoeding wordt gevorderd en voor elk van die restpunten te stellen en onderbouwen waaruit de toerekenbare tekortkoming van Besix heeft bestaan.

4.201. Zoals de rechtbank eerder al heeft beslist, is het Waterschap daar niet in geslaagd. Uit de overgelegde versies van de restpuntenlijst en de daarover gevoerde correspondentie blijkt niet ten aanzien van welke restpunten Besix nu precies zou zijn tekortgeschoten en waar die tekortkomingen uit zouden hebben bestaan. Uit de overgelegde versies van de lijst met uitbestede werkzaamheden blijkt bovendien ook niet in hoeverre de daarop vermelde werkzaamheden een gevolg zijn van de beweerdelijke - maar niet concreet omschreven - tekortkomingen van Besix. Een koppeling tussen de restpuntenlijst en de lijst met uitbestede werkzaamheden is door het Waterschap niet gemaakt. Dat geldt niet alleen voor de lijst met uitbestede werkzaamheden die als prod. W-166 is overgelegd, waar de rechtbank in het tussenvonnis aan heeft gerefereerd, maar ook voor de als prod. W-192 overgelegde geactualiseerde lijst met uitbestede werkzaamheden. Hierin staan weliswaar allerhande werkzaamheden opgesomd die in opdracht van het Waterschap door derden zouden zijn uitgevoerd, maar door het Waterschap is niet gesteld of onderbouwd waarom de kosten daarvan voor rekening van Besix moeten komen. Net als prod. W-166 roept ook prod. W192 bovendien de nodige vragen op. Zo zijn onder meer enkele grote posten ten aanzien van de kwesties geur, legionella en influent van deze lijst verdwenen maar is het eindbedrag slechts bijgesteld van € 748.368,- naar € 743.345,- (beide bedragen ex btw) en is het aantal posten toegenomen van 26 naar 37, waaruit volgt dat er nieuwe posten zijn toegevoegd. Door het Waterschap is hier in de akte eiswijziging van 4 februari 2022 geen toelichting op gegeven. Ook als rekening wordt gehouden met prod. W-192 kan de rechtbank daarom niet anders dan oordelen dat het Waterschap niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Aan een bewijsopdracht wordt daarom niet toegekomen. Omdat het Waterschap niet of onvoldoende heeft gesteld hoe de restpunten zich verhouden tot een tekortschieten van Besix in dat opzicht, komt de rechtbank ook niet toe aan de vraag of over de mogelijkheid van schade voldoende is gesteld voor een verwijzing naar de schadestaat.

4.202. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande geen grond om terug te komen op haar beslissing om de vorderingen 32, 33 en 34 van het Waterschap af te wijzen.

4.203. De rechtbank stelt vast dat het Waterschap bij zijn akte na tussenvonnis opnieuw een geactualiseerde lijst met uitbestede werkzaamheden heeft overgelegd (prod. W235), met daarop dezelfde 37 punten, nu sluitend op een bedrag van € 828.116,53 (ex btw), voorzien van facturen en/of orderbonnen (prod. W-236). Het Waterschap heeft bovendien bij elk van deze 37 punten alsnog een korte toelichting gegeven. De rechtbank ziet gelet op de eerder gegeven beslissing, waarop zij niet zal terugkomen, geen ruimte om nog rekening te houden met deze aanvullende stukken en stellingen van het Waterschap. Zoals de rechtbank ter zitting al heeft aangegeven, diende zij prod. W-192 alsnog in haar oordeel te betrekken, maar geeft de omstandigheid dat de rechtbank dat eerder niet had gedaan, aan het Waterschap niet het recht zijn stellingen met betrekking tot de restpunten van een nadere toelichting en onderbouwing te voorzien.

Eisvermeerdering

4.204. Het Waterschap heeft in zijn akte na tussenvonnis niet alleen de rechtbank gevraagd om terug te komen op haar beslissing over de vorderingen 32, 33 en 34, maar deze vorderingen ook anders geformuleerd en uitgebreid middels een eisvermeerdering.

4.205. De vorderingen 32, 33(a en b) en 34 van het Waterschap luiden thans als volgt:

32. Voor recht te verklaren dat Besix ten aanzien van de werkzaamheden op de Lijst Uitbestede Werkzaamheden en de Nieuwe Lijst Uitbestede Werkzaamheden is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, ondanks dat het Waterschap haar deswege op rechtsgeldige wijze schriftelijk in gebreke heeft gesteld op de voet van paragraaf 43 lid 2 UAV-GC 2005, zodat het Waterschap gerechtigd was en is de betreffende werkzaamheden, voor zover die onderdeel vormen van het overeengekomen Werk, in eigen beheer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd de instandhouding van de overige rechten en plichten volgend uit de Overeenkomst en onverminderd het recht van het Waterschap op aanvullende en/of vervangende schadevergoeding.

33a. Besix hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de kosten voor de werkzaamheden op de Lijst Uitbestede Werkzaamheden die het Waterschap aan derden heeft uitbesteed, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het Waterschap de verschillende kosten voor de werkzaamheden op de Lijst Uitbestede Werkzaamheden heeft voldaan, nader op te maken bij staat;

33b. Besix hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de kosten voor de werkzaamheden op de Nieuwe Lijst Uitbestede Werkzaamheden die het Waterschap aan derden heeft uitbesteed, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het Waterschap de verschillende kosten voor de werkzaamheden op de Lijst Uitbestede Werkzaamheden heeft voldaan, nader op te maken bij staat;

34. Besix hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 600.000,- althans van een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, bij wijze van voorschot op de vergoeding van de kosten voor de werkzaamheden op de Lijst Uitbestede Werkzaamheden en/of de Nieuwe Lijst Uitbestede Werkzaamheden die het Waterschap aan derden heeft uitbesteed, nader op te maken bij staat.

4.206. Voor zover deze vorderingen zijn geherformuleerd doordat de aanduiding ‘Restpuntenlijst’ is vervangen door ‘Lijst Uitbestede Werkzaamheden’ is dit niet meer relevant, aangezien de rechtbank daarover al heeft beslist en op die beslissing niet zal terugkomen (zie ro. 4.202).

4.207. Het Waterschap heeft deze vorderingen niet alleen anders geformuleerd maar ook uitgebreid. De vorderingen zien nu ook op de ‘Nieuwe Lijst Uitbestede Werkzaamheden’ en omvatten tevens een vordering tot vergoeding van wettelijke rente. Deze nieuwe lijst is overgelegd als prod. W-237 met de onderliggende facturen en/of orderbonnen als prod. W238. De nieuwe lijst omvat 18 punten en sluit op een bedrag van € 615.357,- (ex btw). Volgens het Waterschap gaat het om restpunten die niet eerder in het geding zijn gebracht en waarvan sommige pas na de mondelinge behandeling in maart 2022 aan derden zijn uitbesteed. Het Waterschap heeft in zijn akte voor elk nieuw restpunt een korte omschrijving gegeven van de werkzaamheden die zijn uitgevoerd en daarbij vermeld waarom deze volgens hem voor rekening van Besix moeten komen.

4.208. Besix meent dat deze eisvermeerdering buiten beschouwing moet worden gelaten omdat de restpuntendiscussie al in het tussenvonnis is afgedaan. Mocht de rechtbank

de eisvermeerdering wel toestaan, dan vraagt Besix om zich nog over de nieuwe restpunten

te mogen uitlaten. Besix heeft alvast wel enkele kanttekeningen geplaatst: volgens Besix werkten de betreffende onderdelen naar behoren toen ze aan het Waterschap werden overgedragen, is zij niet verantwoordelijk voor vervanging van slijtage-onderdelen, en is zij ter zake de 18 punten nooit in gebreke gesteld en dus ook niet in verzuim komen te verkeren.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.209. De eisvermeerdering in de vorderingen 32, 33b en 34 die ziet op de 18 nieuwe restpunten wordt toegestaan, nu - zoals ook Besix bepleit - in feite sprake is van afzonderlijke geschilpunten en over deze nieuwe restpunten nog niet is beslist.

4.210. Vaststaat dat Besix ten aanzien van de 18 nieuwe restpunten niet in gebreke is gesteld. Volgens het Waterschap was dat niet nodig en verkeerde Besix al in verzuim omdat uit het handelen en mededelingen van Besix kon en mocht worden afgeleid dat Besix alle openstaande verplichtingen niet meer zou nakomen. Op welk handelen of welke mededelingen van Besix het Waterschap hier doelt, heeft hij niet toegelicht. De rechtbank acht evenwel niet relevant of hier sprake zou kunnen zijn van een situatie als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW waar het Waterschap op doelt. In § 43 lid 2 UAV-GC 2005 is immers een schriftelijke ingebrekestelling voorgeschreven en dat een dergelijke ingebrekestelling heeft plaatsgevonden maakt ook uitdrukkelijk onderdeel uit van de door het Waterschap gevorderde verklaring voor recht (zie diens vordering 32). Aangezien vaststaat dat een dergelijke ingebrekestelling niet heeft plaatsgevonden, moet deze vordering worden afgewezen. De daarop voortbordurende vorderingen 33b en 34 moeten daarom ook ten aanzien van de 18 nieuwe restpunten worden afgewezen.

Biogas (discussiepunt IX)

4.211. Dit discussiepunt ziet op de vorderingen 35 en 36 van het Waterschap waarover de rechtbank al een oordeel heeft gegeven in het tussenvonnis van 3 augustus 2022. Zie hierna bij de samenvatting onder 4.350.

Overige schade Waterschap (discussiepunt X)

4.212. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank partijen gelegenheid gegeven zich uit te laten over de vorderingen 37, 38 en 39 van het Waterschap, en het daartegen door Besix gevoerde verweer, omdat deze vorderingen bij de mondelinge behandeling in maart 2022 niet aan de orde waren gekomen (ro. I-5.256).

4.213. Het Waterschap heeft in de akte na tussenvonnis de drie in vordering 37 genoemde schadeposten (a) extra projectkosten, (b) extra afzetkosten extern slib en (c) kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik nader toegelicht en onderbouwd. Daarnaast heeft het Waterschap middels een eiswijziging zijn vorderingen 37, 38 en 39 aangevuld door daarin onder (d) ook op te nemen de beslagkosten, die eerder onderdeel waren van vordering 40. Ook heeft het Waterschap zijn eis vermeerderd door in vordering 38 wettelijke rente te vorderen over de posten van vordering 37.

4.214. Besix heeft in haar antwoordakte gemotiveerd verweer gevoerd. Besix beroept zich onder meer op haar recht op bouwtijdverlenging, op het ontbreken van een voldoende concrete onderbouwing van de schadeposten, op het ontbreken van causaal verband met de te late oplevering, en op het feit dat het Waterschap slechts recht heeft op een vergoeding van schade voor zover die hoger is dan de boete wegens te late oplevering. Besix betwist de schadeposten ook inhoudelijk.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.215. Vorderingen 37, 38 en 39 van het Waterschap zien op de schade die het Waterschap stelt te hebben geleden wegens (a) extra projectkosten, (b) extra afzetkosten extern slib, en (c) kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik. Het betreft dezelfde drie schadeposten die het Waterschap ook opvoert bij zijn vordering 8 (zie ook hiervoor onder ro. 4.73 e.v.) en overigens ook als verrekenpost (zie hierna onder ro. 4.301). Het Waterschap voert in vordering 37 en 38 onder (d) ook de beslagkosten op, daar komt de rechtbank verderop in dit vonnis nog op terug (zie ro. 4.223 en 4.318 e.v.).

4.216. Tijdens de mondelinge behandeling op 20 juni 2023 heeft het Waterschap, in reactie op vragen daarover van de rechtbank, toegelicht dat hij de aansprakelijkheid van Besix voor deze drie schadeposten (a), (b) en (c) op twee juridische grondslagen baseert: op artikel 16.2 van de basisovereenkomst, dat het Waterschap recht geeft op vergoeding van schade bij te laat opleveren van het Werk door Besix, en op de toerekenbare tekortkoming van Besix wegens ondeugdelijk nakomen van de basisovereenkomst, die de rechtbank reeds heeft vastgesteld (ro. I-5.65). Een uitsplitsing van de verschillende (onderdelen van de) gestelde schadeposten naar hun grondslag is door het Waterschap (nog) niet gemaakt, terwijl dit - zoals de rechtbank op de zitting ook heeft aangegeven - wel relevant is om de hoogte van een eventueel toe te wijzen voorschot te kunnen bepalen. Duidelijkheid over de grondslag van de verschillende schadeposten is onder meer van belang omdat vertragingsschade op grond van artikel 16.2 van de basisovereenkomst slechts toewijsbaar is voor zover die schade hoger is dan het boetebedrag wegens te late oplevering.

4.217. Uit procestechnische overwegingen heeft het Waterschap er vervolgens tijdens de mondelinge behandeling voor gekozen om zijn vordering ter verkrijging van een voorschot - vordering 39 - in te trekken. Het Waterschap heeft zijn vorderingen 37 en 38 gehandhaafd. Het Waterschap heeft aangegeven graag een oordeel van de rechtbank te verkrijgen over de grondslagen voor aansprakelijkheid van Besix, waarna het Waterschap de in vorderingen 37 en 38 genoemde schadeposten nader wil onderbouwen in een schadestaatprocedure.

4.218. De rechtbank overweegt dat het Waterschap op de twee door hem genoemde grondslagen recht heeft op schadevergoeding. Het staat immers vast dat Besix te laat is met het opleveren van het Werk, zodat het Waterschap een beroep kan doen op artikel 16.2 van de basisovereenkomst. En zoals de rechtbank eerder al heeft beslist, bij de beoordeling van (het eerste deel van) vordering 8 van het Waterschap, heeft het Waterschap ook recht op vergoeding van de schade die is veroorzaakt doordat EssDe® niet functioneert, wat aan Besix moet worden toegerekend (ro. I-5.66 en ro. 4.78).

4.219. Wat de schade is die het Waterschap op deze twee grondslagen kan vorderen staat nog niet vast. Dat het Waterschap recht heeft op vergoeding voor de door hem genoemde schadeposten (a), (b) en (c) is door Besix gemotiveerd betwist en staat daarom nog niet vast. Vordering 37 (verklaring voor recht dat Besix verplicht is tot vergoeding van deze drie schadeposten) zal om die reden worden afgewezen, maar dat betekent niet dat deze posten in de schadestaatprocedure niet meer aan de orde kunnen komen, zoals hierna wordt overwogen.

4.220. Hoewel dus nog niet duidelijk is of de door het Waterschap gestelde schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen, en zo ja, tot welk bedrag, is wel aannemelijk dat het Waterschap mogelijk schade lijdt door de (veel) te late oplevering en door het niet goed functioneren van de toegepaste EssDe®-technologie. Het is bovendien voldoende aannemelijk dat die schade, voor zover het vertragingsschade betreft, mogelijk uitstijgt boven het boetebedrag van € 3.650.000,-. Meer zekerheid over de schade is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet vereist.

4.221. Zoals op de zitting met partijen is besproken, zal vordering 38 worden toegewezen in die zin dat Besix zal worden veroordeeld om aan het Waterschap te vergoeden alle schade die het Waterschap heeft geleden en nog zal lijden (-) wegens de te late oplevering van het Werk, voor zover die schade uitstijgt boven de toe te kennen boete van € 3.650.000,-, en (-) wegens het niet functioneren van EssDe®, alle schade op te maken bij staat. De rechtbank zal, zoals met partijen is afgestemd op de zitting, bij de toewijzing van vordering 38 opnemen dat de schade volgens het Waterschap bestaat uit de posten ‘extra projectkosten’, ‘extra afzetkosten extern slib’ en ‘kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik’. Daarmee overlapt deze toewijzing van vordering 38 overigens de toewijzing van het schadeonderdeel van vordering 8 voor zover het gaat om schade die verband houdt met het niet functioneren van de EssDe®-technologie (ro. I5.65 en I-5.66 en ro. 4.78).

4.222. In de schadestaatprocedure kan per toewijsbare schadepost tevens een oordeel worden gegeven over de ingangsdatum van de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW, waar het Waterschap naar het oordeel van de rechtbank tevens aanspraak op kan maken.

4.223. Over de beslagkosten overweegt de rechtbank het volgende. Het Waterschap heeft de beslagkosten opgenomen als vierde schadepost in zijn vorderingen 37, 38 en 39, terwijl die beslagkosten ook onderdeel uitmaakten - en nog altijd uitmaken - van zijn vordering 40. Aangezien de grondslag voor het vorderen van de beslagkosten (artikel 706 Rv) een andere is dan de twee hiervoor besproken grondslagen, en een verwijzing naar de schadestaat zoals gevorderd in vordering 38 voor de beslagkosten niet voor de hand ligt omdat die kosten kunnen worden begroot, zal de rechtbank de beslagkosten beoordelen bij vordering 40 van het Waterschap.

Bouwtermijnen en bankgarantie

4.224. Besix vordert van het Waterschap betaling van de nog niet betaalde bouwtermijnen, vermeerderd met rente. Besix vordert een hoofdsom van € 6.928.609,- (vordering X) met verwijzing naar nr.11.3 van de dagvaarding met daarin een overzicht van alle bouwtermijnen, alle door het Waterschap betaalbaar gestelde bedragen en, in de rechterkolom, de door het Waterschap ten onrechte ingehouden bedragen. Het Waterschap heeft opgemerkt dat een optelling van alle bedragen in de rechterkolom niet het gevorderde bedrag van € 6.928.609,- oplevert, maar het bedrag van € 6.908.609,-. Besix heeft dit niet betwist en de rechtbank zal dan ook uitgaan van dit lagere bedrag.

4.225. Besix vordert van het Waterschap ook betaling van het ten onrechte onder de bankgarantie getrokken bedrag van € 1.993.500,-, vermeerderd met rente (vordering XI).

4.226. Het Waterschap heeft als verweer tegen de vorderingen X en XI aangevoerd dat de bouwtermijnen 57a, b en c nog niet opeisbaar zijn, en dat hij de wel opeisbare bouwtermijnen en de getrokken bankgarantie terecht heeft verrekend (of alsnog kan verrekenen) met zijn tegenvorderingen. Het Waterschap heeft zich ook beroepen op een opschortingsrecht.

4.227. Hierna zal de rechtbank deze verweren beoordelen, in welk verband ook het beroep dat door Besix is gedaan op bouwtijdverlenging relevant is en zal worden beoordeeld.

Bouwtermijnen 57a, b en e

4.228. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank Besix in de gelegenheid gesteld te reageren op het verweer van het Waterschap dat de bouwtermijnen 57a, b en e nog niet opeisbaar zijn geworden omdat (nog) niet aan de voorwaarden voor betaling is voldaan (ro. I-5.195).

4.229. Besix stelde in de dagvaarding dat termijn 57a (€ 888.304,-) ziet op een deel van de laatste termijn. Volgens Besix weigerde het Waterschap ten onrechte een prestatieverklaring af te geven voor termijn 57a, nu het Waterschap de betreffende onderdelen volledig in gebruik heeft genomen. In de akte van 26 oktober 2022 heeft Besix aangevoerd dat aan bouwtermijn 57a werkzaamheden ten grondslag liggen (terreinafwerking zoals het aanleggen van bestrating en het aanvullen van grond) die daadwerkelijk zijn uitgevoerd conform het ontwerp.

Besix stelt dat de bouwtermijnen 57b (€ 422.649,-) en 57e (€ 299.851,-) bestaan uit het saldo van de overeengekomen totale aanneemsom minus de al in rekening gebrachte termijnen. Voor de termijnen 57b en 57e heeft Besix geen prestatieverklaring ingediend, maar het Waterschap is deze termijnen volgens Besix wel verschuldigd omdat alle werkzaamheden zijn afgerond, het as-builtdossier aan het Waterschap is overhandigd en het Waterschap het volledige gebruik en beheer van de installatie heeft overgenomen.

4.230. Het Waterschap stelt over bouwtermijn 57a dat hij die niet verschuldigd is omdat deze termijn ziet op 50% van de oplevertermijn en er niet is opgeleverd. Ook de termijnen 57b en 57e zijn volgens het Waterschap niet opeisbaar omdat geen oplevering heeft plaatsgevonden. Voor die laatste twee termijnen zijn bovendien geen prestatieverklaringen aangevraagd.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.231. Voor wat betreft termijn 57a heeft Besix in de dagvaarding verwezen naar haar aanvraag om een prestatieverklaring en naar de afwijzing daarvan door het Waterschap (prod. B-150 en B-151). Beide stukken sluiten evenwel niet op elkaar aan. De aanvraag van Besix betreft termijnstaat 57a versienummer 1.0 en op de laatste pagina daarvan staat dat het gaat om de betaalposten BP051 (werkzaamheden aan de infrastructuur) en BP063 (het aanvullen van grond). In de afwijzing van het Waterschap wordt gereageerd op termijnstaat 57a versie 20.pdf waarin de helft van de laatste 5% van alle betaalposten wordt opgevoerd. De aanvraag en de afwijzing lijken dus betrekking te hebben op verschillende betaalposten. De stellingen van Besix in de dagvaarding en in de akte van 26 oktober 2022 sluiten op dezelfde manier niet goed op elkaar aan. Besix heeft aldus niet goed onderbouwd waarop termijn 57a nu precies ziet en waarom deze termijn opeisbaar is. Hoe dan ook moet dit beroep van Besix op de opeisbaarheid van deze termijn worden afgewezen. Indien termijn 57a ziet op uitgevoerde werkzaamheden op het gebied van terreinafwerking, zoals Besix in haar akte stelt, dan ontbreekt een prestatieverklaring van het Waterschap die nodig is om aanspraak te kunnen maken op betaling (§ 33 UAV-GC 2005). Indien met termijn 57a een deel van de oplevertermijn in rekening is gebracht, zoals het Waterschap stelt, dan is die termijn niet opeisbaar geworden omdat vaststaat dat een formele oplevering nog niet heeft plaatsgevonden (ro. I2.1).

4.232. Voor de termijnen 57b en 57e geldt dat zij onderdeel zijn van de oplevertermijn, en ook hiervoor geldt dat door Besix onvoldoende is onderbouwd waarom zij recht heeft op betaling van (delen van) de oplevertermijn, terwijl er nog niet formeel is opgeleverd.

4.233. Van vordering X van Besix kan daarom een bedrag van € 1.610.804,- (het totaal van de bouwtermijnen 57a, b en e) niet worden toegewezen.

4.234. Zoals hierna onder ro. 4.271 nog aan de orde zal komen, kan van vordering X van Besix ook een bedrag van € 180.655,- (onderdeel van bouwtermijn 54) niet worden toegewezen, omdat dit bedrag door het Waterschap is voldaan als onderdeel van bouwtermijn 57c.

Bouwtijdverlenging

4.235. De rechtbank heeft eerder, in het kader van de vraag welk bedrag aan boetes Besix verschuldigd is wegens overschrijding van de contractuele oplevertermijn (discussiepunt VII inzake artikel 18.1 basisovereenkomst), geoordeeld dat het vanwege de maximering van het boetebedrag niet nodig was om vast te stellen over welke periodes Besix die boete precies verschuldigd was, en dat een bewijsopdracht aan Besix ter zake haar stellingen omtrent haar recht op bouwtijdverlenging daarom achterwege kon blijven (ro. I-5.236).

4.236. Zoals de rechtbank ook op de zitting van 20 juni 2023 met partijen heeft besproken, heeft Besix in haar akte van 26 oktober 2022 terecht opgemerkt dat voor een aantal andere geschilpunten dat nog ter beoordeling voorligt, onder meer verband houdend met de bevoegdheid van het Waterschap tot opschorting en/of verrekening met bepaalde schadeposten, wel relevant is in hoeverre Besix recht had op bouwtijdverlenging. Dit geschilpunt komt hier daarom alsnog aan de orde.

4.237. Besix heeft in haar akte van 26 oktober 2022 aangegeven dat zij haar beroep op bouwtijdverlenging handhaaft. Volgens Besix zijn er gaandeweg het project verschillende omstandigheden geweest die hebben geleid tot een aanzienlijke vertraging in de uitvoering van het Werk, en die Besix recht geven op bouwtijdverlenging. Zo heeft het Waterschap veel wijzigingen in het Werk opgedragen aan Besix. Die wijzigingen konden niet altijd tegelijk met de geplande werkzaamheden worden uitgevoerd, en leidden er dan toe dat andere activiteiten later dan gepland konden aanvangen. Die wijzigingen hadden aldus impact op het kritieke pad en resulteerden in een vertraging in het hele Werk die recht geeft op bouwtijdverlenging, zo stelt Besix.

4.238. Besix heeft op 4 september 2018 - enkele weken voor de overeengekomen opleverdatum van 1 oktober 2018 - een aanspraak op 49 weken bouwtijdverlenging voorgelegd aan het Waterschap middels VTW 59 (VTW staat voor ‘verzoek tot wijziging’). Besix heeft VTW 59 voorzien van een memo waarin de aanspraak is toegelicht met verwijzing naar vele andere VTW’s over wijzigingen in het Werk en (andere) vertragende omstandigheden van voor en na 1 mei 2017. Volgens Besix hadden partijen tijdens een stuurgroepvergadering op 23 maart 2017 afgesproken om de termijnverlengingen uit de verschillende VTW’s op deze wijze (op een later moment en gebundeld in VTW 59 ) af te handelen. Besix heeft in aanvulling op VTW 59 nog aanspraak gemaakt op extra bouwtijdverlenging met de indiening van VTW 70 van 11 september 2018 (23 weken), VTW 93 van 26 september 2018 (5 weken) en VTW 91 van 4 oktober 2018 (30 weken).

4.239. Besix meent dat het Waterschap deze aanspraken op bouwtijdverlenging ten onrechte heeft afgewezen en stelt thans dat zij recht heeft op minimaal 49 weken bouwtijdverlenging, te weten tot 9 september 2019. Ter onderbouwing heeft Besix een uitvoerige notitie van 7 februari 2022 overgelegd, waarin de tien VTW’s waarin de vertraging op het kritieke pad hoofdzakelijk zou zijn gelegen (waaronder VTW’s 70 en 91) worden toegelicht, met als bijlage een 19 pagina’s tellende impactanalyse (prod. B178 en B-197).

4.240. Het Waterschap meent dat Besix slechts recht had op drie weken bouwtijdverlenging en wijst daarbij op § 44 en 45 van de UAV-GC 2005, waarin onder meer is bepaald in welke situaties aanspraak kan worden gemaakt op termijnverlenging. Volgens het Waterschap heeft Besix onvoldoende onderbouwd dat aan de gestelde voorwaarden is voldaan. In een uitvoerige notitie heeft het Waterschap de door Besix geclaimde termijnverlenging per VTW betwist (prod. W-150). Het Waterschap meent onder andere dat in veel gevallen de vertragende wijzigingen of omstandigheden voor rekening en risico komen van Besix en/of hooguit hebben geleid tot een verschuiving in de planning van een deelactiviteit, en niet tot een vertraging in het gehele Werk.

4.241. Het Waterschap beroept zich er ook op dat de claims op termijnverlenging door Besix niet tijdig en op de juiste wijze aan het Waterschap zijn voorgelegd, zoals voorgeschreven in § 44 en 45 van de UAV-GC 2005. Het Waterschap betwist dat met Besix op 23 maart 2017 de afspraak zou zijn gemaakt om alle aanspraken op termijnverlenging op een later moment gebundeld af te handelen met een separate VTW 59. Het Waterschap erkent enkel een recht op bouwtijdverlenging van drie weken, zoals vastgesteld in de door hem op 17 mei 2016 goedgekeurde VTW 26.

De rechtbank overweegt als volgt.

4.242. In de eerste plaats stelt de rechtbank vast dat uit de stellingen van Besix, en de door haar overgelegde stukken, niet duidelijk wordt hoe Besix komt tot het aantal van 49 weken, en door welke wijzigingen in het Werk of andere vertragende omstandigheden die vertraging van 49 weken zou zijn veroorzaakt. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.

4.243. In september/oktober 2018 heeft Besix tegenover het Waterschap in totaal aanspraak gemaakt op 107 weken bouwtijdverlenging, middels de VTW’s 59, 70, 93 en 91. VTW 59 was een verzamel-VTW waarin door Besix verlenging werd gevraagd in verband met 23 VTW’s van vóór 1 mei 2017 (25 weken), 16 VTW’s van ná 1 mei 2017 (18 weken) en als compensatie voor niet werkbare periodes wegens feestdagen en weersomstandigheden (6 weken), derhalve in totaal 49 weken. Met de VTW’s 70, 93 en 91 vroeg Besix bovendien verlenging van respectievelijk 23, 5 en 30 weken. In totaal maakt dat 107 weken.

4.244. In deze procedure, meest recent in haar akte van 26 oktober 2022, stelt Besix dat zij recht heeft op minimaal 49 weken bouwtijdverlenging. Besix verwijst daarvoor naar de conclusie van antwoord, waarin zij heeft aangegeven dat de vertragingen die op het kritieke pad lagen - en de oplevering van het Werk met minimaal 49 weken hebben vertraagd - hoofdzakelijk zijn gelegen in een tiental VTW’s, te weten de VTW’s 26, 36, 37, 70, 76, 77, 81, 91, 92 en 102. De meeste van deze VTW’s (met uitzondering van VTW’s 70 en 91) maken onderdeel uit van VTW 59. Besix heeft de tien VTW’s waar zij zich op beroept afzonderlijk toegelicht en per VTW aangegeven om hoeveel weken verlenging het daarbij zou gaan. De acht VTW’s die onderdeel uitmaakten van VTW 59 zouden volgens die toelichting samen hebben geleid tot een vertraging van 35,4 weken. VTW 70 zou hebben geleid tot een vertraging van 23 weken, en VTW 91 tot een vertraging van 27 weken. Als de rechtbank deze weken bij elkaar optelt, komt zij tot een veel hoger aantal weken (85,4) dan de 49 weken die Besix claimt.

4.245. Een andere discrepantie is te zien tussen het memo bij VTW 59 (onder 4.6) waarin Besix voor de VTW’s 76, 77, 81, 92 en 102 samen 14,5 weken verlenging claimt, terwijl zij voor diezelfde vijf VTW’s in de conclusie van antwoord opgeteld 16,4 weken claimt. Ook over het aantal weken verlenging dat gemoeid zou zijn met VTW 91 is Besix niet eenduidig in haar stellingen: in die VTW staat dat het zou gaan om 30 weken, in de dagvaarding noemt Besix een aantal van 12 weken, en in de conclusie van antwoord in reconventie 27 weken. En van welke aantallen weken de rechtbank ook uitgaat, in geen enkel geval levert de optelsom daarvan met de overige weken het aantal van 49 weken op waar Besix aanspraak op maakt. Het is daarom niet helder hoe Besix komt tot 49 weken en in verband met welke wijzigingen in het Werk of andere vertragende omstandigheden Besix nu precies dat recht op 49 weken bouwtijdverlenging claimt.

4.246. In de tweede plaats stelt de rechtbank vast dat Besix de VTW’s waarin zij aanspraak heeft gemaakt op bouwtijdverlenging pas kort voor de overeengekomen opleverdatum (en deels ook nog daarna) heeft ingediend. In verband daarmee overweegt de rechtbank het volgende.

4.247. In § 44 en 45 van de UAV-GC 2005 (deels geciteerd in 3.21 en 3.22 van het tussenvonnis van 3 augustus 2022), die op de overeenkomst van partijen van toepassing zijn, zijn regels gesteld over het recht van de opdrachtnemer op kostenvergoeding en bouwtijdverlenging bij wijzigingen in het Werk en bij andere omstandigheden die leiden tot vertraging. Daarin is niet alleen limitatief bepaald in welke gevallen de opdrachtnemer recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnverlenging, maar zijn ook procedurevoorschriften gegeven voor de wijze waarop dat recht moet worden vastgesteld.

4.248. Die procedurevoorschriften houden kort samengevat en op hoofdlijnen het volgende in. Als zich een van de vertragende situaties voordoet als bedoeld in § 44 lid 1 UAV-GC 2005, dan moet Besix, als zij van mening is dat zij recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnverlenging, dit met bekwame spoed schriftelijk en gemotiveerd aan het Waterschap mededelen, en daarbij aangeven wat de impact daarvan is op onder meer de overeengekomen datum van oplevering. Besix heeft recht op kostenvergoeding en/of termijnverlenging als dit door het Waterschap wordt erkend (eventueel na overleg), of als het Waterschap na ontvangst van de mededeling van Besix niet met bekwame spoed van zich laat horen, ook niet nadat Besix daartoe een nadere termijn heeft gesteld. In dat geval wordt de aanspraak van Besix geacht door het Waterschap te zijn erkend.

Als sprake is van een wijziging in het Werk op initiatief van het Waterschap, dan rust ingevolge § 45 UAV-GC 2005 op Besix de plicht om zodra zij aan het Waterschap heeft meegedeeld dat zij de wijziging zal uitvoeren, of zodra zij daartoe verplicht wordt, het Waterschap met bekwame spoed schriftelijk een prijsaanbieding te sturen met daarin een opgave van de prijs én van de consequenties voor onder meer de overeengekomen datum van oplevering. Van een aanpassing van de overeenkomst, en van de daarin opgenomen datum van oplevering, is sprake als dit door het Waterschap wordt aanvaard (eventueel na overleg), of als het Waterschap na ontvangst van de prijsaanbieding niet met bekwame spoed van zich laat horen, ook niet nadat Besix daartoe een nadere termijn heeft gesteld. In dat geval wordt de prijsaanbieding geacht door het Waterschap te zijn aanvaard.

4.249. Deze procedurevoorschriften, die meebrengen dat Besix het met spoed aan het Waterschap moet laten weten als zij aanspraak maakt op bouwtijdverlenging (en kostenvergoeding), dienen onder meer ter bescherming van het Waterschap als opdrachtgever, die hierdoor tijdig weet wat de consequenties zijn van bepaalde vertragende omstandigheden die zich voordoen, of van een door hem opgedragen wijziging in het Werk, voor wat betreft extra bouwtijd en extra kosten. Het Waterschap kan hierdoor eventueel kiezen voor een aanpassing van de werkzaamheden. Het nakomen van deze voorschriften behoedt partijen ook voor ingewikkelde discussies achteraf over de invloed van vertragende omstandigheden en extra werk op het verloop van de werkzaamheden.

4.250. VTW 59 is aan het Waterschap voorgelegd op 4 september 2018 maar ziet op vertragingen in het Werk die ruim daarvoor zouden zijn opgetreden. De in VTW 59 verwerkte acht VTW’s waar Besix zich blijkens haar conclusie van antwoord hoofdzakelijk op beroept, hebben betrekking op vertragende omstandigheden die zich voordeden tussen april 2016 en januari 2018. Volgens het Waterschap heeft Besix daarmee gehandeld in strijd met § 44 en 45 van de UAV-GC 2005. Besix betwist niet dat zij door deze laattijdige indiening van haar claim niet heeft gehandeld in overeenstemming met de bedoelde voorschriften uit de UAV-GC 2005, maar volgens Besix was in afwijking van deze voorschriften tussen partijen op 23 maart 2017 de afspraak gemaakt om termijnverlengingen in verband met verschillende VTW’s gebundeld en op een later moment af te handelen middels een afzonderlijke VTW 59. Het Waterschap betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt.

4.251. Over deze afspraak, de aanleiding daarvoor en de uitvoering daarvan, heeft Besix in de dagvaarding het volgende gesteld (waarbij met ‘ON’ wordt bedoeld opdrachtnemer, met ‘OG’ opdrachtgever en met ‘Combinatie’ Besix):

“6.13 Op 22 december 2016 heeft het Waterschap VTW 49 inzake de gascompressor voor [J] (Productie 28) ondertekend. In deze VTW heeft de Combinatie aangegeven dat als gevolg van de procesverstoring door deze VTW een termijnverlening van 6 tot 8 weken nodig is (…).

6.14 Bij het ondertekenen van deze VTW heeft het Waterschap een voorbehoud gemaakt bij het akkoord op de planning en toegevoegd dat "termijnverlenging nader te bepalen" is (…).

6.15 In het 'Petit Comité Overleg' (het stuurgroepoverleg tussen beslissingsbevoegden van beide partijen, hierna: PC-overleg) van 23 maart 2017 is vervolgens afgesproken dat termijnverlengingen worden afgehandeld middels een separate VTW. In de notulen van het PC-overleg d.d. 23 maart 2017 staat opgetekend (…):

VTW-049 Gascompressor

[J] ; akkoord.ON doet

voorstel voor nieuwe VTW

inzake termijnsverlenging.

Ook eventuele overige aanspraken op termijnverlenging zouden worden toegevoegd aan c.q. worden samengevoegd in deze separate VTW.

VTW 59 inzake termijnverlenging

6.16 De Combinatie heeft in lijn met deze afspraak op 16 juni 2017 voor het eerst VTW 59 'Termijnverlenging' ingediend. In deze VTW wordt onder meer aanspraak gemaakt op termijnverlenging in verband met VTW 49 en voorts ook in verband met andere VTW's.

6.17 De reden en aanleiding voor VTW 59 wordt door de Combinatie in VTW 59 als volgt verwoord:

"OG heeft een groot aantal VTW's opgedragen aan ON die capaciteit vergen bij ON waardoor de werkzaamheden van de initiële scope vertraging hebben opgelopen. OG en ON hebben afgesproken om de termijnverlenging die hierdoor nodig is af te handelen in voorliggende VTW."

6.18 VTW 59 is vervolgens herhaaldelijk aangevuld en aangepast in lijn met de voortgang van het Werk en nieuwe wijzigingen die zich voordeden. De Combinatie heeft haar aanspraak op termijnverlenging ook onderbouwd in een memo 'Termijnverlenging t.b.v. VTW-059' dat als bijlage aan de laatste versie van VTW 59 is toegevoegd (…).”

4.252. De rechtbank stelt vast dat uit het door Besix in 6.15 van haar dagvaarding gegeven citaat uit het verslag van 23 maart 2017 lijkt te volgen dat de afspraak beperkt was tot het voorleggen van een nieuwe VTW door Besix voor de termijnverlenging van VTW 49 (met betrekking tot de gascompressor voor [J] ) die nog nader moest worden bepaald. Volgens het Waterschap was die afspraak ook daartoe beperkt. Voor de stelling van Besix dat tijdens dat overleg een bredere afspraak is gemaakt, die ook zag op andere termijnverlengingen dan die van VTW 49, is in het citaat en ook in de volledige tekst van het verslag van dat overleg, dat door Besix is overgelegd, geen aanknopingspunt te vinden.

4.253. Bij de mondelinge behandeling van 22 maart 2022 is van de zijde van Besix aangegeven dat het overleg van 23 maart 2017 ging over eerdere VTW’s waaraan het Waterschap goedkeuring gaf om het werk uit te voeren met daarbij het voorbehoud: ‘termijnsverlenging nader te bepalen’. Dat liep volgens Besix op. De rechtbank stelt echter vast dat niet is gesteld of gebleken dat er ten tijde van het overleg van 23 maart 2017 naast VTW 49 nog meer VTW’s waren waar het Waterschap dit voorbehoud bij zijn goedkeuring had gemaakt. Anders dan Besix in 6.16 van de dagvaarding stelt, had de eerste versie van VTW 59 van 1 mei 2017 ook uitsluitend betrekking op VTW 49.

4.254. Bij de mondelinge behandeling van 22 maart 2022 heeft Besix erkend dat er maar twee versies van VTW 59 aan het Waterschap zijn voorgelegd. De eerste van 1 mei 2017 en vervolgens een tweede van 4 september 2018. Zoals hiervoor is overwogen, zag die eerste versie alleen op VTW 49. Zoals door het Waterschap is opgemerkt, stond in die eerste versie ook niet vermeld dat er nog actualisaties zouden gaan volgen. Pas in de tweede versie, van 4 september 2018, is door Besix een groot aantal VTW’s opgevoerd, waaronder ook nog een aantal van vóór 1 mei 2017, in verband waarmee Besix recht zou hebben op in totaal 49 weken verlenging. Van een herhaaldelijk aanvullen en aanpassen van VTW 59 in lijn met de voortgang van het Werk en nieuwe wijzigingen die zich voordeden, zoals Besix stelt in 6.18 van de dagvaarding, is dan ook geen sprake geweest. In de versie van 4 september 2018 beroept Besix zich bovendien onder meer op bouwtijdverlenging in verband met VTW’s 36 en 37 die dateren van vóór 23 maart 2017 en waarin helemaal niets stond over vertraging in het Werk, en in verband met VTW’s waarin al wel een aanspraak op bouwtijdverlenging was gedaan door Besix, maar deze was afgewezen door het Waterschap.

4.255. Bij de mondelinge behandeling van 20 juni 2023 heeft Besix aangegeven dat de complexe discussie over de bouwtijdverlenging zou zijn geparkeerd. Ook voor zover eerdere verzoeken om verlenging door het Waterschap waren afgewezen wilde Besix daar naar eigen zeggen nog op terugkomen, omdat zij het daar niet mee eens was. Dat het ‘parkeren’ van de hele bouwtijdverleningsdiscussie is gebeurd in onderlinge samenspraak tussen partijen, met instemming van het Waterschap, is echter door het Waterschap betwist en blijkt ook nergens uit.

4.256. De rechtbank is gelet op dit alles van oordeel dat Besix haar stelling, dat zij op 23 maart 2017 met het Waterschap de afspraak maakte om, in afwijking van de voorschriften van de UAV-GC 2005, de aanspraken op bouwtijdverlenging te bundelen en op een later moment voor te leggen, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Wat Besix over het bestaan van een dergelijke afspraak heeft gesteld, is op essentiële punten onjuist gebleken, en voor het overige niet met stukken of anderszins onderbouwd. Aan de stelplicht is niet voldaan en aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. De rechtbank stelt dan ook vast dat de indiening van VTW 59 heeft plaatsgevonden in strijd met de voorschriften zoals partijen die zijn overeengekomen in de UAV-GC 2005. Besix kan aan de indiening van VTW 59 reeds hierom geen recht op termijnverlenging ontlenen. Aan een inhoudelijke beoordeling van de claim wordt daarom niet toegekomen.

4.257. VTW 26 maakt onderdeel uit van VTW 59 maar was door Besix al eerder aan het Waterschap voorgelegd. Besix heeft hierin aanspraak gemaakt op een termijnverlenging in verband met het aantreffen van NGE-verdachte objecten op verschillende locaties (NGE staat voor ‘niet gesprongen explosieven’). Besix heeft direct bij de indiening van VTW 26 op 25 april 2016 aangegeven dat dit zal leiden tot drie weken vertraging in het Werk. Dat is door het Waterschap geaccordeerd op 17 mei 2016.

Deze bouwtijdverlenging van drie weken wordt door het Waterschap dan ook erkend.

4.258. VTW 70 is door Besix voorgelegd op 11 september 2018 en hierin vermeldt Besix een (extra) vertraging op het kritieke pad van 23 weken omdat door (herhaalde) herstelwerkzaamheden aan geconstateerde lekkages in de beide slibvergistingstanks, de vervolgwerkzaamheden die op 20 april 2017 zouden starten werden vertraagd tot 29 september 2017. Het Waterschap heeft deze VTW niet goedgekeurd.

4.259. De rechtbank stelt vast dat VTW 70 pas geruime tijd nadat de vertraging zich had voorgedaan aan het Waterschap is voorgelegd, waarmee niet is voldaan aan de voorschriften van § 44 en 45 van de UAV-GC 2005. Aan de indiening van VTW 70 kan Besix daarom geen recht op termijnverlenging ontlenen.

4.260. VTW 91 is door Besix voorgelegd op 4 oktober 2018 en hierin vermeldt Besix een (extra) vertraging van 30 weken omdat in verband met een overschrijding van de vergunde stikstofnorm voor effluent alle vijf waterstraten gebruikt moesten worden (om effluentkwaliteit te verbeteren) en de renovatie aan waterlijn 2 zodoende kwam stil te liggen van 27 februari 2018 t/m 3 september 2018. Het Waterschap heeft deze VTW niet goedgekeurd.

4.261. De rechtbank stelt vast dat ook VTW 91 niet met bekwame spoed is voorgelegd, zoals voorgeschreven in § 44 en 45 van de UAV-GC 2005. Ook aan de indiening van VTW 91 kan Besix daarom geen recht op termijnverlenging ontlenen. Daar komt bij dat Besix voor wat betreft VTW 91 de impact op het kritieke pad ook niet helder heeft gemaakt, zoals ook al is overwogen hiervoor onder ro 4.245.

4.262. De rechtbank concludeert dat Besix recht heeft op een termijnverlenging van in totaal drie weken, derhalve tot 21 oktober 2018. Het beroep van Besix op langere termijnverlenging slaagt niet.

Verrekening en opschorting

4.263. Het Waterschap heeft inmiddels verduidelijkt dat het zich primair beroept op verrekening en subsidiair op opschorting. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of het Waterschap de vorderingen van Besix in verband met de bouwtermijnen en het bedrag van de bankgarantie al dan niet terecht heeft verrekend met zijn tegenvorderingen.

De in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 genoemde verrekenposten uit het verleden

4.264. Het Waterschap heeft per saldo € 440.000,‑ aan kortingen op grond van artikel 18.1 van de basisovereenkomst (discussiepunt VI) verrekend met de bouwtermijnen 41 tot en met 43. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 al beslist dat het Waterschap die korting ten onrechte heeft verrekend (I-5.257), omdat die korting niet verschuldigd is bij de enkele overschrijding van de stikstofnorm maar alleen als Besix concrete beheersmaatregelen uit het risicobeheersplan niet tijdig of ondeugdelijk uitvoert, wat door het Waterschap onvoldoende is onderbouwd (ro. I-5.211).

4.265. De rechtbank blijkt in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 (ro. I5.220) ten onrechte te hebben vermeld dat het Waterschap de korting op grond van hetzelfde artikel 18.1 vanwege de overschrijding van de fosfaatnorm niet heeft verrekend. Het Waterschap heeft immers in de tabel in randnummer 5.3.1 van zijn conclusie van antwoord in conventie vermeld dat het in verband hiermee (€ 50.000,‑ plus € 140.000,‑ plus € 55.000,‑ is totaal) € 245.000,‑ heeft verrekend met de bouwtermijnen 55, 56 en 57c. Dat beroep op verrekening moet worden verworpen, omdat het Waterschap ook in het kader van de fosfaatnorm onvoldoende heeft onderbouwd dat Besix concrete beheersmaatregelen uit het risicobeheersplan niet tijdig of ondeugdelijk heeft uitgevoerd, zodat de korting van artikel 18.1 ook in verband met de overschrijding van de fosfaatnorm niet verschuldigd is.

4.266. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 (ro. I-5.258) melding gemaakt van de volgende verrekeningen met de bouwtermijnen 47 en volgende door het Waterschap via zijn toetsverslagen:

1) de boetes in verband met de late oplevering (discussiepunt VII);

2) schade in verband met de vertraging van het biogas van totaal € 2.483.556,‑ (discussiepunt IX);

3) € 51.714,06 in verband met eerder te veel betaalde kosten werkzaamheden glasinjectie voor verhelpen lekkages vergistingstanks (bouwtermijn 50);

4) € 180.655,‑ in verband met schade wegens schuimvorming op de DEMON®-installatie (bouwtermijn 54);

5) € 99.426,‑ in verband met door Besix veroorzaakte schade aan stoomketels van [J] als gevolg van gebreken aan het geleverde biogas (bouwtermijn 55).

4.267. Wat betreft de onder 1 genoemde boetes op grond van artikel 16.1b van de basisovereenkomst in verband met te late oplevering van het Werk (discussiepunt VII) heeft de rechtbank beslist dat het Waterschap in ieder geval de boetes over de eerste drie weken in verband met de door het Waterschap erkende bouwtijdverlenging ten onrechte heeft verrekend (ro. I5.260 en I-5.234). De overige boetes heeft de rechtbank gemaximeerd tot € 3.650.000,‑ (ro. I-5.238). In ro. 4.262 van dit vonnis is het beroep van Besix op verdere bouwtijdverlenging verworpen. Een en ander betekent voor het beroep op verrekening dat het Waterschap over de periode vanaf 22 oktober 2018 (1 oktober 2018 plus drie weken) terecht de boete van € 5.000,‑ per dag heeft verrekend met de bouwtermijnen. Die terechte verrekening eindigde op 21 augustus 2020, toen partijen in de Procesafspraken overeenkwamen dat Besix tijdens de duur van die Procesafspraken geen boetes verschuldigd zou zijn (ro. I-5.234). De Procesafspraken golden tot en met 31 januari 2021, zodat het Waterschap vanaf 1 februari 2021 de boete van € 5.000, weer mocht verrekenen, tot het moment waarop het maximumbedrag van de boete van € 3.650.000,‑ was bereikt. Voor het overige moet het beroep op verrekening met boetes op grond van artikel 16.1b van de basisovereenkomst worden verworpen.

4.268. De rechtbank heeft al beslist dat de vorderingen van het Waterschap in verband met de onder 2 vermelde vertraging van het biogas niet toewijsbaar zijn (ro. I-5.251), zodat het Waterschap het bedrag van € 2.483.556,‑ ten onrechte met de bouwtermijnen heeft verrekend (ro. I-5.260).

4.269. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de verrekenposten 3 tot en met 5 (ro. I-259). Besix heeft dat gedaan in randnummers 14.4 e.v. van haar akte van 26 oktober 2022 en het Waterschap heeft daarop gereageerd in randnummers 10.4.1 e.v. van zijn antwoordakte van 21 december 2022.

4.270. De onder 3 genoemde verrekenpost van € 51.714,06 betreft de kosten van herstel in mei 2016 door Besix van lekkages in de twee slibvergistingstanks door middel van glasinjectie. Het Waterschap heeft voor dat herstel € 51.714,06 aan Besix vergoed via een stelpost, maar het Waterschap heeft zich later op het standpunt gesteld dat deze kosten voor rekening van Besix kwamen en daarom het bedrag van € 51.714,06 verrekend met bouwtermijn 50.

Besix gaat er in haar akte vanuit dat het standpunt van het Waterschap was gebaseerd op de omstandigheid dat in september 2018 nieuwe lekkages optraden doordat Besix het eerste herstel niet op een juiste manier had uitgevoerd. Besix wijst erop dat zij de kosten van het tweede herstel niet volledig in rekening heeft gebracht, maar alleen de additionele kosten.

Het Waterschap neemt in zijn antwoordakte dat standpunt niet in, maar stelt zich juist op het standpunt dat Besix alle kosten van zowel het eerste als het tweede herstel voor haar rekening moet nemen, omdat later bleek dat de slibvergistingstanks niet lek waren op het moment dat deze aan Besix werden overgedragen en het gebrek daarom in de risicosfeer van Besix lag.

Besix heeft op de zitting van 20 juni 2023 niet gereageerd op dit standpunt van het Waterschap. Daarmee staat als niet langer betwist vast dat de beide lekkages in de risicosfeer van Besix lagen, zodat de kosten van herstel van beide lekkages volledig voor rekening van Besix komen. Het Waterschap heeft daarom het bedrag van € 51.714,06 terecht verrekend met bouwtermijn 50.

4.271. De onder 4 genoemde verrekenpost van € 180.655,‑ is door het Waterschap in zijn toetsverslag (prod. W-183) in mindering gebracht op bouwtermijn 54 van € 726.410,‑. Er was door overmatige schuimvorming schade ontstaan aan onderdelen van de DEMON®-installatie die al door het Waterschap waren betaald. Het Waterschap hield daarom de geschatte herstelkosten van € 180.655,‑ in op deze bouwtermijn.

Besix voert in haar akte als verweer dat zij niet in enige verplichting is tekortgeschoten, dat het Waterschap geen kans op herstel heeft gegeven, en dat het Waterschap Besix nooit in gebreke heeft gesteld, zodat geen sprake is van verzuim.

Het Waterschap reageert in zijn antwoordakte dat deze schade is opgetreden tijdens de periode dat Besix het beheer voerde. Maar hoe dan ook heeft Besix volgens het Waterschap deze schade zelf verholpen en het ingehouden bedrag nogmaals ingediend als onderdeel van bouwtermijn 57c, waarna het Waterschap dat bedrag betaalbaar heeft gesteld (zij het grotendeels verrekend met andere vorderingen). Dat betekent volgens het Waterschap dat Besix dubbel betaald zou worden.

De rechtbank constateert dat het Waterschap zich niet langer beroept op verrekening met bouwtermijn 54 met een tegenvordering van € 180.655,‑, maar nu van bouwtermijn 54 een deel van € 180.655,‑ betwist omdat Besix dat bedrag ook heeft opgevoerd als onderdeel van bouwtermijn 57c. Op de zitting van 20 juni 2023 is Besix alleen ingegaan op het vervallen beroep op verrekening. Zij heeft niet gereageerd op het nieuwe standpunt van het Waterschap, ook niet nadat de rechtbank haar gelegenheid had geboden om daarover informatie op te zoeken. Daarom staat als niet langer betwist vast dat het Waterschap het bedrag van € 180.655,‑ al aan Besix heeft betaald als onderdeel van bouwtermijn 57c, zodat Besix dat bedrag niet ook nog als onderdeel van bouwtermijn 54 kan vorderen. Vordering X van Besix kan in zoverre niet worden toegewezen (zie ook ro. 4.234).

4.272. De onder 5 genoemde verrekenpost betreft de schade aan stoomketels van [J] als gevolg van een te hoog siloxaangehalte in het door het Waterschap aan [J] geleverde biogas. Het Waterschap heeft in verband daarmee een bedrag van € 99.426,‑ verrekend met bouwtermijn 55.

Deze verrekenpost betreft de periode nadat de door Besix geïnstalleerde biogasinstallatie in de zomer van 2018 door het Waterschap in gebruik was genomen en het Waterschap het met die installatie geproduceerde biogas aan [J] was gaan verkopen en leveren. Eind maart 2019 raakten de stoomketels van [J] beschadigd, waardoor ze in de periode van 24 maart 2019 tot 3 mei 2019 buiten gebruik zijn geweest (prod. B-147). [J] heeft in verband hiermee een schadeclaim bij het Waterschap ingediend van aanvankelijk het verrekende bedrag van € 99.426,02, maar dat heeft zij later met € 8.000,‑ verminderd tot € 91.426,02 (prod. W-253). Volgens het Waterschap is dat bedrag van € 91.426,02 ook aan [J] betaald, maar Besix betwist dat. Het Waterschap meldde het probleem op 4 april 2019 aan Besix en stelde bij brief van 23 april 2019 Besix aansprakelijk voor de schade (prod. W-184). Het Waterschap stelde in die brief dat er bij KIWA-testen in het biogas een onacceptabele hoeveelheid siloxanen was aangetroffen en dat dit was veroorzaakt door verzadiging van de actief koolfilters. Het Waterschap verweet Besix in deze brief dat zij het Waterschap niet deugdelijk had geïnstrueerd over het onderhoud van de koolfilters in de vorm van het tijdig vervangen van de koolfilters en/of controle op de verwijdering van siloxanen, zodat het Waterschap de koolfilters niet tijdig had vervangen.

4.273. Besix betwist in haar akte dat zij aansprakelijk is voor de schade aan de stoomketels van [J] , omdat:

het Waterschap niet opgeeft wanneer die schade is ontstaan; dat ontstaansmoment is van belang omdat de rechtbank in het tussenvonnis heeft geoordeeld dat de aanbiedingsplanning geen fatale termijnen bevat en dat uit de Vraagspecificatie volgt dat de levering van biogas pas aan de orde is na de renovatie; dat betekent dat Besix voor dat moment niet tekort kan schieten ter zake gestelde gebreken aan het biogas;

Besix geen gelegenheid heeft gekregen om de eventuele schade zelfstandig te inspecteren en oorzaken en causaal verband zelf vast te stellen, zodat Besix is benadeeld in haar mogelijkheid om deugdelijk verweer te kunnen voeren;

het Waterschap niet tijdig heeft geklaagd, zodat zijn rechten op grond van artikel 6:89 BW zijn vervallen;

uit niets blijkt dat het Waterschap gehouden was enige schade aan [J] te vergoeden;

Besix betwist dat zij in enige verplichting is tekortgeschoten;

het Waterschap Besix niet in gebreke heeft gesteld, waardoor geen sprake is van verzuim.

4.274. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 (ro. I-5.244 e.v.) heeft de rechtbank definitief beslist over de vorderingen 35 en 36 van het Waterschap, die strekten tot vergoeding van de schade als gevolg van de omstandigheid dat het Waterschap nog niet kon beginnen met de productie van biogas op de data die daarvoor waren opgenomen in de aanbiedingsplanning van Besix. De rechtbank besliste (ro. I-5.250) dat de data in de aanbiedingsplanning geen fatale termijnen waren, en dat het Waterschap zich daarom hooguit kon beroepen op de contractuele procesgarantie voor een minimum biogasopbrengst, die pas gold tijdens de onderhoudstermijn die nooit is gaan lopen. De rechtbank heeft de vorderingen 35 en 36 van het Waterschap daarom niet toewijsbaar geacht (ro. I-5.251) en het beroep van het Waterschap op verrekening met deze vertragingsschade verworpen (ro. I-5.260).

Het beroep van Besix op die beslissing gaat niet op, omdat het bij verrekenpost 5 niet gaat om inkomsten die het Waterschap heeft misgelopen doordat de biogasinstallatie pas later dan verwacht in gebruik kon worden genomen, maar om schade die is ontstaan nadat Besix haar werk aan die installatie had afgerond en die installatie aan het Waterschap in gebruik had gegeven. Het Waterschap baseert zijn beroep op verrekening met die schade niet op de aanbiedingsplanning of op de contractuele procesgarantie voor een minimum biogasopbrengst, maar op het tekortschieten door Besix in het geven van gebruiksinstructies bij het in gebruik geven van de installatie aan het Waterschap. Besix betwist in het algemeen dat zij in enige verplichting is tekortgeschoten, maar zij betwist niet concreet dat zij verplicht was deugdelijke gebruiksinstructies te geven. Evenmin betwist Besix concreet dat zij het Waterschap niet heeft geïnstrueerd over het tijdstip van vervanging van de actief koolfilters en/of het moeten controleren van de hoeveelheid siloxaan in het biogas. De betwisting door Besix van haar tekortschieten moet daarom als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd.

4.275. De rechtbank verwerpt het beroep van Besix op de klachtplicht. De stoomketels zijn buiten gebruik geraakt op 24 maart 2019, waarna het Waterschap dat op 4 april 2019 aan Besix heeft gemeld, dus minder dan twee weken later. Dat was binnen de bekwame tijd die artikel 6:89 BW verlangt. Besix heeft niet gesteld dat zij na die melding of na de brief van 23 april 2019 aan het Waterschap heeft verzocht om de stoomketels, het gehalte siloxaan en/of de actief koolfilters zelf te mogen inspecteren, laat staan dat het Waterschap dat heeft geweigerd.

4.276. Door aan [J] biogas te leveren met daarin te veel siloxaan, is het Waterschap als verkoper van dat biogas tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens [J] , waardoor het Waterschap verplicht was de schade van [J] te vergoeden. Het Waterschap kan die schade ook zonder ingebrekestelling op Besix verhalen, omdat het hier gaat om een tekortkoming van Besix die niet voor herstel vatbaar was, waardoor de nakoming door Besix blijvend onmogelijk was (zie het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2000 (Kinheim/Pelders) ECLI:NL:HR:2000:AA4732). Het Waterschap heeft zich daarom in beginsel terecht beroepen op verrekening met het bedrag van de uiteindelijke schadeclaim van [J] van € 91.426,02, voor zover dit bedrag door het Waterschap ook daadwerkelijk is voldaan. Het beroep op verrekening moet worden verworpen voor wat betreft de extra € 8.000,‑ waarop [J] in eerste instantie ook nog aanspraak had gemaakt. De datum van de betaling door het Waterschap van de schadevergoeding aan [J] is van belang voor het tijdstip waarop de bevoegdheid van het Waterschap tot verrekening is ontstaan.

4.277. Met het oog op het voorgaande zal de rechtbank het Waterschap in de gelegenheid stellen om een betalingsbewijs in het geding te brengen. Het Waterschap heeft dat betalingsbewijs overigens na de zitting van 20 juni 2023 opgestuurd, maar daarmee kan de rechtbank geen rekening houden omdat de rechtbank geen gelegenheid heeft gegeven voor nieuwe proceshandelingen maar heeft bepaald dat vonnis zal worden gewezen (waardoor de zaak “in staat van wijzen” was).

De overige verrekenposten uit het verleden

4.278. Het Waterschap heeft in de tabel in randnummer 5.3.1 van zijn conclusie van antwoord in conventie bedragen opgenomen voor “verrekening met gederfde inkomsten, kosten en schade”. Die bedragen blijken niet alleen betrekking te hebben op de in het tussenvonnis genoemde verrekenposten, maar ook op verrekenposten die het Waterschap in die conclusie niet concreet heeft besproken maar pas in zijn akte van 26 oktober 2022 (randnummer 10.3.9 e.v.). Het Waterschap meent dat de rechtbank deze verrekenposten als niet betwist kan aanvaarden, omdat Besix deze posten niet heeft genoemd bij haar betwisting van verrekenposten in de dagvaarding (randnummer 11.7 e.v.). Voor alle zekerheid heeft het Waterschap deze posten in zijn akte alsnog toegelicht, waarna Besix ze in haar antwoordakte heeft betwist (randnummer 14.2 e.v.).

4.279. De rechtbank verwerpt het standpunt van het Waterschap. Besix was op grond van artikel 111 lid 3 Rv verplicht om in de dagvaarding de bij haar bekende verweren van het Waterschap en de gronden daarvan te vermelden, en dus ook het beroep op verrekening dat het Waterschap voorafgaand aan de dagvaarding had gedaan. Deze bepaling verplicht een eisende partij echter niet om in de dagvaarding tot in detail te reageren op het verweer. Besix was pas verplicht om tot in detail verweer te voeren tegen het beroep van het Waterschap op verrekening nadat het Waterschap dat beroep had gedaan in zijn conclusie van antwoord in conventie. Het Waterschap had daarom in die conclusie al zijn verrekenposten moeten onderbouwen en daarmee aan Besix gelegenheid moeten geven om gericht verweer te voeren tegen elke verrekenpost. Die onderbouwing heeft het Waterschap in zijn akte alsnog opgenomen, zodat Besix daartegen alsnog verweer heeft kunnen voeren en de rechtbank alsnog kan beslissen over de eerder niet vermelde verrekenposten.

4.280. Deze verrekenposten betreffen:

de kosten van analyses door [K] van € 6.131,78 (verrekend met bouwtermijn 48);

de kosten van transportbedrijf [L] van € 130,‑ en € 135,42 (verrekend met bouwtermijnen 49 en 52);

de onderhoudskosten DMT van € 37.141,‑ (verrekend met bouwtermijn 52);

e schoonmaakkosten van € 5.565,-, € 4.365,-, € 4.311,25, € 4.680,- en € 5.713,25 (verrekend met bouwtermijnen 52 tot en met 56);

de door het Waterschap gederfde inkomsten van € 78.035,88 tijdens de periode waarin de levering van biogas aan [J] stillag als gevolg van de schade aan de stoomketels van [J] (verrekend met bouwtermijn 55);

niet uitgevoerde werkzaamheden van € 27.643,- en € 29.707,- (verrekend met bouwtermijn 56);

vervangen Desotec filter van € 3.894,82 (verrekend met bouwtermijn 56).

4.281. Wat betreft de onder a genoemde verrekenpost van € 6.131,78 zijn partijen het eens dat Besix aan het Waterschap heeft verzocht om analyses door [K] te laten uitvoeren en dat Besix daarbij heeft aangegeven dat het Waterschap de kosten daarvan van € 5.455,32 bij Besix in rekening kon brengen door ze in een VTW te verrekenen (email Besix prod. W243). Het Waterschap heeft echter het hogere bedrag van € 6.131,78 verrekend, dat door Besix wordt betwist. De rechtbank ontleent aan het toetsverslag voor bouwtermijn 48 (prod. B-134, waarnaar het Waterschap in zijn akte heeft verwezen) dat het Waterschap een toeslag van 12,4% heeft toegepast. Daarvoor wordt verwezen naar een bijlage, die bij de productie ontbreekt. Omdat het Waterschap in zijn akte niet heeft toegelicht waarom de toeslag is toegepast en evenmin alsnog de bijlage heeft overgelegd, zal de rechtbank het beroep op verrekening voor die toeslag als onvoldoende onderbouwd afwijzen. Besix meent dat ook de verrekening met het bedrag van € 5.455,32 niet terecht is, omdat zij de VTW nooit heeft ontvangen. De omstandigheid dat het Waterschap niet de VTW heeft gestuurd waarom Besix had gevraagd, doet echter niet af aan de toezegging door Besix dat het Waterschap het bedrag van € 5.455,32 mocht verrekenen. De rechtbank honoreert daarom het beroep van het Waterschap op verrekening tot dat bedrag.

4.282. De onder b genoemde verrekenpost van € 130,‑ en € 135,42 betreft volgens het Waterschap extra kosten van transportbedrijf [L] , de transporteur van slib, die bij de verlading enkele malen heeft moeten wachten omdat dit onder begeleiding van iemand van Besix diende te geschieden. Besix betwist dat die extra kosten voor haar rekening komen, omdat zij met [L] en het Waterschap was overeengekomen dat Besix door [L] tijdig over transporten zou worden ingelicht. Volgens Besix had [L] dat in de betreffende gevallen niet gedaan, zodat Besix de begeleiding niet tijdig had kunnen organiseren. Het Waterschap heeft op de zitting van 20 juni 2023 niet op dat verweer gereageerd, maar volstaan met verwijzing naar de producties B-135, B-136, B-140 en B-141. In die producties is echter niets vermeld dat relevant is voor het verweer van Besix. De rechtbank verwerpt dit beroep op verrekening, omdat het Waterschap onvoldoende heeft onderbouwd waarom Besix verplicht zou zijn de extra kosten van [L] te vergoeden.

4.283. De onder c genoemde verrekenpost van € 37.141,‑ betreft volgens het Waterschap de kosten van DMT voor de periode van onderhoud voorafgaand aan ingebruikname, die door het Waterschap zijn gemaakt om de installatie veilig te kunnen blijven bedrijven. Het Waterschap verwijst naar de producties B-140 en B-141.

Besix betwist deze verrekenpost omdat onderhoud en service voor rekening van het Waterschap als opdrachtgever komen en het Waterschap ook geen contractuele grondslag voor deze verrekenpost opvoert. Het Waterschap heeft op de zitting van 20 juni 2023 verwezen naar de contractstukken die het Waterschap heeft genoemd ter onderbouwing van zijn stelling dat Besix verantwoordelijk was voor het beheer in het kader van de legionellaproblematiek.

De rechtbank verwerpt deze verrekenpost als onvoldoende onderbouwd. In productie B-141 zijn de “onderhoudskosten DMT in 2018” gespecificeerd, maar de aangekondigde bijlage ontbreekt en in deze productie is niet uitgelegd wat “onderhoudskosten DMT” zijn en waarom het Waterschap deze onderhoudskosten op Besix zou kunnen verhalen. Die uitleg is ook op de zitting niet gegeven. De enkele verwijzing naar de contractstukken die in het kader van de verantwoordelijkheid van het beheer zijn besproken, is daarvoor ontoereikend. In die stukken ontbreekt de memo ‘onderhoud’, waarnaar is verwezen op pagina 14 van het Algemeen werkplan keuren, testen en opstart, versie 5.0 (prod. B-176).

Uit een eigen citaat van het Waterschap uit het Voorlopig Ontwerp (randnummer 4.11.4 van de conclusie van antwoord in conventie) volgt dat het Waterschap in ieder geval verantwoordelijk was voor het onderhoud van onderdelen van de bestaande installatie tot het moment waarop die door Besix zouden worden gerenoveerd. Het had daarom op de weg van het Waterschap gelegen om toe te lichten waarom het onderhoud van “DMT” feitelijk is uitgevoerd door het Waterschap en niet door Besix, waarom Besix in de visie van het Waterschap verantwoordelijk was voor het onderhoud van “DMT”, en waarom die verantwoordelijkheid meebracht dat Besix ook verplicht was tot vergoeding van de kosten van onderhoud dat feitelijk is uitgevoerd door het Waterschap. Omdat het Waterschap die toelichting niet heeft gegeven, is deze vordering onvoldoende onderbouwd.

4.284. De onder d genoemde verrekenpost betreft schoonmaakkosten die volgens het Waterschap noodzakelijk waren omdat de trommelindikkers geregeld in storing waren of verstopt raakten, waardoor er slib op de vloer terecht kwam. Dit betrof volgens het Waterschap een structureel probleem, dat het Waterschap heeft opgelost door [M] telkens de opdracht te geven om deze ruimte schoon te maken. Besix betwist dat de door [M] schoongemaakte verontreinigingen waren toe te rekenen aan Besix, die steeds eigenhandig alle verontreinigingen heeft opgeruimd en afgevoerd die aan haar waren toe te rekenen. Bovendien ontbreekt volgens Besix verzuim. Het Waterschap heeft op de zitting van 20 juni 2023 niet op dat verweer gereageerd, maar volstaan met verwijzing naar de producties B-140 tot en met B-149. In die producties ontbreekt echter een toelichting op de schoonmaakkosten. Dit beroep op verrekening moet worden verworpen, omdat het Waterschap onvoldoende heeft onderbouwd waarom Besix verplicht zou zijn deze schoonmaakkosten aan het Waterschap te vergoeden.

4.285. De onder e genoemde verrekenpost van € 78.035,88 betreft dezelfde kwestie als de verrekenpost 5 die hiervoor onder ro. 4.272 e.v. is besproken. Bij verrekenpost 5 ging het om de schadevergoeding die het Waterschap aan [J] moest betalen vanwege de schade aan de stoomketels van [J] . Bij deze verrekenpost e gaat het om de inkomsten die het Waterschap heeft gederfd doordat het Waterschap tijdens de periode van 40 dagen waarin de stoomketels werden gerepareerd, geen biogas aan [J] heeft kunnen leveren. Besix voert als verweer dat deze verrekenpost in het tussenvonnis al door de rechtbank is beoordeeld en afgewezen (ro. I-5.251). Bovendien meent Besix dat het Waterschap deze verrekenpost niet met onderliggende stukken heeft onderbouwd.

De rechtbank verwijst naar ro. 4.274 in verband met verrekenpost 5. Ook bij verrekenpost e gaat het niet om inkomsten die het Waterschap is misgelopen doordat het Waterschap de biogasinstallatie pas later dan verwacht in gebruik kon nemen, maar om inkomsten die het Waterschap heeft gederfd nadat Besix haar werk aan die installatie had afgerond en die installatie aan het Waterschap in gebruik had gegeven. Het Waterschap baseert zijn beroep op verrekening met die gederfde inkomsten niet op de aanbiedingsplanning of op de contractuele procesgarantie voor een minimum biogasopbrengst, maar op het tekortschieten door Besix in het geven van gebruiksinstructies bij het in gebruik geven van de installatie aan het Waterschap. De rechtbank heeft bij verrekenpost 5 al vastgesteld dat Besix daarin inderdaad toerekenbaar is tekortgeschoten. Besix is verplicht de schade te vergoeden die het Waterschap als gevolg van dat tekortschieten heeft geleden. Dat betreft niet alleen de schade van [J] die het Waterschap moest vergoeden, maar ook de schade die het Waterschap zelf heeft geleden doordat het Waterschap 40 dagen lang geen biogas aan [J] heeft kunnen leveren. In het toetsverslag voor bouwtermijn 55 (prod. B-147, waarnaar het Waterschap verwijst) heeft het Waterschap toegelicht dat zijn schade per dag is berekend op basis van de gemiddelde methaanproductie in de twee weken voorafgaand aan de uitgebruikname (“6869,36 m3/dag op basis van 100% methaan en € 0,284 per m3 CH4”), waarna de schade per dag is vermenigvuldigd met 40. Daarmee heeft het Waterschap voldoende inzicht gegeven in zijn manier van schadebegroting. Die begroting is niet gebaseerd op de hoeveelheid die was vermeld in de contractuele procesgarantie, maar op de hoeveelheid biogas die het Waterschap feitelijk aan [J] had geleverd. Besix heeft niet op deze wijze van schadebegroting gereageerd, ook niet op de zitting van 20 juni 2023. Zij heeft alleen bewijsstukken verlangd. De rechtbank acht die bewijsstukken echter niet nodig, omdat Besix niet heeft aangevoerd dat de opgegeven methaanproductie hoger is dan in redelijkheid mocht worden verwacht. De rechtbank neemt daarom de schadebegroting van het Waterschap over. Dit beroep van het Waterschap op verrekening moet dus worden gehonoreerd.

4.286. De onder f genoemde verrekenpost van € 27.643,- en € 29.707,- betreft twee inhoudingen voor niet uitgevoerde werkzaamheden, en wel € 27.643,- voor het UO (Uitvoeringsontwerp, BP005) en € 29.707,- voor de infrastructuur (BP051). De werkzaamheden met betrekking tot deze activiteiten zijn volgens het Waterschap niet of niet compleet uitgevoerd. Het Waterschap verwijst naar de producties B-148 en B-149.

Volgens Besix heeft zij het UO volledig afgerond en ook alle werkzaamheden betreffende de infrastructuur uitgevoerd conform het DO. Besix sluit ook niet uit dat deze posten onderdeel uitmaken van de al afgedane discussie over de restpunten.

De rechtbank constateert dat het hier feitelijk niet gaat om een beroep op verrekening, maar om een betwisting door het Waterschap van de hoogte van bouwtermijn 56. Die betwisting moet worden verworpen. De inhouding voor het UO vond volgens productie B-149 plaats totdat de ingebrekestelling op de eisen W.4.1 en W.4.4 zou worden opgeheven. Dat zijn de referentie-eisen, op grond waarvan het Waterschap zijn goedkeuring aan het Definitief Ontwerp (DO) heeft onthouden, en kennelijk ook aan het UO. De rechtbank heeft in het vonnis van 3 augustus 2022 beslist dat de door het Waterschap gevolgde tussenweg moet worden aangemerkt als acceptatie van het DO (ro. I-5.227). Dat geldt ook voor het UO. Deze inhouding was daarom ten onrechte.

Het lag op de weg van het Waterschap om op de zitting van 20 juni 2023 gemotiveerd te reageren op het verweer van Besix tegen de inhouding voor de infrastructuur, door op te geven welk deel van de infrastructuur op het moment van de inhouding had moeten zijn uitgevoerd maar nog niet was uitgevoerd. Ook had het Waterschap moeten opgeven welke werkzaamheden Besix daarvan ook later nooit heeft uitgevoerd. Het Waterschap heeft echter op de zitting volstaan met verwijzing naar de producties. Hiermee heeft hij onvoldoende onderbouwd dat deze inhouding terecht was, niet alleen op het moment van de inhouding maar ook nu nog. Het beroep op verrekening met deze twee bedragen moet daarom worden verworpen.

4.287. De onder g genoemde verrekenpost van € 3.894,82 betreft de kosten van vervanging door het Waterschap van een Desotec filter (een actief koolfilter ten behoeve van geur). Het Waterschap verwijst naar de producties B-148 en B-149. Besix voert als verweer dat het hier gaat om een verbruiksproduct dat (ook volgens het Werkplan Testen en Keuren) voor rekening van het Waterschap komt. Het Waterschap heeft op de zitting van 20 juni 2023 niet op dit verweer gereageerd, maar volstaan met verwijzing naar de producties. Deze verrekenpost moet daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

De verrekenposten genoemd in de conclusie van antwoord in conventie

4.288. Voor het geval de verrekenposten uit het verleden geheel of gedeeltelijk worden afgewezen, heeft het Waterschap zich in randnummer 5.3.11 e.v. van zijn conclusie van antwoord in conventie beroepen op verrekening met zijn overige vorderingen:

de boetes vanwege het niet behalen van de effluentkwaliteit: € 385.000, in verband met de stikstofnorm en € 310.000,‑ in verband met de fosfaatnorm;

de boetes vanwege de vertraging bij de acceptatie van het Definitief Ontwerp, tot op 23 december 2020 opgelopen tot € 8.520.000,‑;

de boetes vanwege de vertraging in de oplevering van het Werk, tot op 23 december 2020 opgelopen tot € 1.640.000,‑;

e kosten voor de uitbesteding van werkzaamheden, tot op 23 december 2020 opgelopen tot € 905.525,46 inclusief btw;

gederfde inkomsten, geleden schade en kosten van € 2.268.580,33;

overige schadevorderingen van het Waterschap van € 4.375.038,80.

4.289. Voor de onder a genoemde boetes vanwege het niet behalen van de effluentkwaliteit (discussiepunt VI) verwijst de rechtbank naar ro. 4.264 en 4.265, waarin het beroep op verrekening met € 440.000,‑ in verband met de stikstofnorm, en met € 245.000,‑ in verband met de fosfaatnorm is afgewezen. Datzelfde lot treft het hier opgevoerde hogere bedrag van € 310.000,‑ in verband met de fosfaatnorm.

4.290. De rechtbank verwerpt het beroep op verrekening met de onder b genoemde boetes vanwege de vertraging bij de acceptatie van het Definitief Ontwerp. In het vonnis van 3 augustus 2022 is beslist dat de door het Waterschap gevolgde tussenweg moet worden aangemerkt als acceptatie van het DO (ro. I-5.227), zodat de opgevoerde boete niet is verschuldigd.

4.291. Voor het beroep op verrekening met de onder c genoemde boetes vanwege de vertraging in de oplevering van het Werk (discussiepunt VII) verwijst de rechtbank naar hetgeen zij daarover heeft overwogen in ro. 4.267. Hier is de verrekenpost hoger. Daarvoor is met name van belang dat de rechtbank deze boetes heeft gemaximeerd op € 3.650.000,‑.

4.292. De onder d genoemde kosten betreffen de door het Waterschap aan derden uitbestede werkzaamheden in verband met de restpuntenlijst (discussiepunt VIII). De rechtbank heeft die vordering in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 afgewezen (ro. I5.243). In dit vonnis is het verzoek van het Waterschap afgewezen om op die bindende eindbeslissing terug te komen (ro. 4.202). Dit beroep op verrekening moet daarom worden afgewezen.

4.293. De onder e genoemde gederfde inkomsten, geleden schade en kosten betreffen de schade in verband met vertraging van het biogas (discussiepunt IX). In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 is al beslist dat de vorderingen van het Waterschap in verband daarmee niet toewijsbaar zijn, waaronder de vordering te verklaren voor recht dat het Waterschap gerechtigd is tot verrekening van deze schade (ro. I-5.251).

4.294. De onder f genoemde overige schadevorderingen betreffen discussiepunt X. Het Waterschap heeft het beroep op verrekening met deze schadevorderingen in zijn akte van 26 oktober 2022 herhaald en nader toegelicht. Deze verrekenpost zal de rechtbank daarom hierna bespreken bij de verrekenposten uit die akte.

De verrekenposten genoemd in de akte van 26 oktober 2022

4.295. Het Waterschap heeft zich in randnummer 10.3.14 e.v. van zijn akte van 26 oktober 2022 ook nog beroepen op verrekening met:

de vertragingskorting van artikel 16.1b van de basisovereenkomst van € 5.000,‑ per dag vanaf 20 augustus 2019;

de kosten van de door het Waterschap genomen beheersmaatregelen in het kader van de legionellaproblematiek van € 939.045,08 (prod. W-231);

de kosten van de door het Waterschap genomen beheersmaatregelen in het kader van de geurproblematiek van € 2.735.746,82 (prod. W-226);

overige schadeposten van € 4.375.038,80.

4.296. Besix heeft hiertegen verweer gevoerd in randnummer 14.4 e.v. van haar antwoordakte van 21 december 2022.

4.297. De onder 1 genoemde verrekenpost in verband met de te late oplevering heeft de rechtbank al besproken in ro. 4.267 en 4.291.

4.298. De onder 2 genoemde verrekenpost betreft de legionellaproblematiek (discussiepunt IV). In productie W-231 heeft het Waterschap in verband daarmee de volgende kosten opgevoerd:

drielaags ballenafdekking € 33.520,‑;

afdodingsinstallatie € 669.532,73;

beheersing temperatuur € 235.992,35.

4.299. In ro. 4.181 heeft de rechtbank alleen de kosten van de drielaags ballenafdekking aangemerkt als kosten voor een beheersmaatregel waarvoor Besix verantwoordelijk was. Het beroep op verrekening is daarom alleen terecht wat betreft het bedrag van € 33.520,‑ en zal voor het overige worden verworpen. In verband met het tijdstip van verrekening zal de rechtbank het Waterschap in de gelegenheid stellen een bewijs van betaling van het bedrag van € 33.520,‑ over te leggen.

4.300. De onder 3 genoemde verrekenpost betreft de kosten van door het Waterschap genomen (beheers)maatregelen en andere schade in het kader van de geurproblematiek (discussiepunt II).

De rechtbank constateert dat de kosten van de geurmaatregelen hier niet zijn opgevoerd als onderdeel van vordering 12 van het Waterschap (betaling van een schadevergoeding waarvan de hoogte in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld), maar als een verrekenpost waarover nog in deze procedure moet worden beslist. Het gaat in beide gevallen om de kosten die het Waterschap heeft gespecificeerd in productie W-226. De rechtbank houdt de beslissing over verrekening van deze post aan tot na het deskundigenonderzoek dat in het tussenvonnis van 15 februari 2023 is bevolen in verband met de verantwoordelijkheid voor de geurproblematiek (zie ook ro. 4.106). Daarna zal de rechtbank zo nodig beslissen over de hoogte van de kosten die het Waterschap ter verrekening heeft opgevoerd.

4.301. De onder 4 genoemde verrekenpost van € 4.375.038,80 betreft de overige schade en kosten van discussiepunt X. Deze verrekenpost betreft:

projectkosten: de bedragen per maand vanaf oktober 2018 zoals opgenomen in producties W-178 en W-193;

de extra kosten en gederfde inkomsten extern slib: de bedragen per maand vanaf oktober 2018 tot en met september 2020 zoals opgenomen in productie W-194;

de kosten in verband met verhoogd chemicaliëngebruik van € 443.242,50 per 31 oktober 2020 en € 669.455,35 per 16 december 2021 (prod. W-196).

Deze drie schadeposten zijn ook aan de orde in het kader van de vorderingen 37 en 38 van het Waterschap, die zijn toegelicht in hoofdstuk 11 van zijn akte van 26 oktober 2022 (vordering 39 is inmiddels ingetrokken).

4.302. Besix betwist verrekenpost 4 in randnummer 14.13 van haar antwoordakte van 21 december 2022, waarbij zij verwijst naar het verweer in hoofdstuk 16 van die antwoordakte tegen de vorderingen 37 en 38.

4.303. Het Waterschap baseert deze drie schadeposten op twee grondslagen: de te late oplevering van het Werk en het niet functioneren van de EssDe®-technologie. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij eerder in dit vonnis heeft beslist over de vorderingen 37 en 38 van het Waterschap (ro. 4.215 e.v.): Besix zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van beide grondslagen, maar pas in de schadestaatprocedure zal worden beslist of deze drie schadeposten op grond van (een van) die grondslagen voor vergoeding in aanmerking komen en zo ja, tot welk bedrag. Bovendien geldt voor de schade als gevolg van de te late oplevering dat die alleen toewijsbaar is voor zover die uitstijgt boven het maximale boetebedrag van € 3.650.000,. Dat betekent dat de gegrondheid van het beroep van het Waterschap op verrekening met deze drie schadeposten niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. De rechtbank passeert dit beroep op verrekening daarom op grond van artikel 6:136 BW.

Het beroep op opschorting

4.304. Het Waterschap heeft zich in randnummer 6.3.13 e.v. van zijn conclusie van antwoord in conventie beroepen op zijn bevoegdheid om de nakoming van zijn betalingsverplichtingen op te schorten vanwege de twijfels die al ver vóór 2018 bestonden over de werkbaarheid van de EssDe®-technologie en daarmee de geschiktheid van het ontwerp om aan de overeengekomen prestatie-eisen te voldoen. Het Waterschap baseert haar opschortingsbevoegdheid op hetzij artikel 6:52 BW (voor niet wederkerige verbintenissen) hetzij artikelen 6:262 en 6:263 BW (voor wederkerige verbintenissen). Het Waterschap meent dat opschorting ook gerechtvaardigd is omdat Besix tekortschiet in haar belangrijkste verplichting: het bouwen en renoveren van een energiezuinige en goed functionerende RWZI die aan de overeengekomen eisen voldoet en binnen de overeengekomen termijnen wordt opgeleverd.

4.305. Besix is door de rechtbank in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 in de gelegenheid gesteld te reageren op dit beroep op opschorting. Besix reageert in randnummer 13.1 e.v. van haar akte van 26 oktober 2022 als volgt.

Voor opschorting in de zin van zowel artikel 6:52 BW als artikel 6:262 BW is vereist dat Besix een opeisbare verplichting niet is nagekomen. Aan die eis is niet voldaan, omdat het Waterschap al op 24 april 2018 niet voldeed aan zijn betalingsverplichtingen, terwijl de opleveringsverplichting van Besix pas opeisbaar werd op de overeengekomen datum van uiterste oplevering van 1 oktober 2018, verlengd met de bouwtermijnverlenging waarop Besix aanspraak maakt.

Ook het beroep van het Waterschap op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:253 BW slaagt niet, omdat er op 24 april 2018 voor het Waterschap nog geen goede grond was te vrezen dat Besix haar verplichtingen niet zou nakomen. Besix verwijst naar de vaststelling in het tussenvonnis dat de ongeschiktheid van EssDe® pas omstreeks mei 2019 is gebleken. De discussie over de geldigheid van de opgegeven referenties zegt helemaal niets over het functioneren van die technologie.

Zelfs al zou het Waterschap terechte twijfels hebben gehad bij dat functioneren, dan nog betekent dit niet dat het Werk niet zal voldoen aan de Vraagspecificatie, omdat maatregelen mogelijk zijn die het mindere functioneren van EssDe® kunnen opvangen, zoals een Cbrondosering waarvan de kosten ca. € 3.575.000, excl. btw bedragen. Dat bedrag rechtvaardigt niet de substantiële bedragen waarvan het Waterschap de betaling ten onrechte opschort.

4.306. Het Waterschap reageert in randnummer 10.1.1 e.v. van zijn antwoordakte van 21 december 2022 en voert daar het volgende aan.

Het is niet juist dat niet-nakoming van een opeisbare vordering een harde eis zou zijn voor gebruikmaking van een opschortingsrecht. Van een opeisbare vordering hoeft immers geen sprake te zijn indien de partij die zich op opschorting beroept, goede grond heeft te vrezen dat de wederpartij tekort zal schieten in de nakoming van haar verplichtingen. Bovendien schermt Besix met verkeerde data. Met haar standpunt dat het Waterschap met de betaling van de bouwtermijnen als eerste moest presteren voordat Besix moest opleveren, miskent Besix dat oplevering niet de enige verplichting van Besix was waaraan een tegenprestatie in de vorm van betaling door het Waterschap was gekoppeld. In artikel 2.5 van de overeenkomst is immers bepaald dat het Werk uitgevoerd moet worden met inachtneming van de overeengekomen planning en in artikel 15.5 van de overeenkomst dat betaling “achteraf naar de stand van het Werk” plaatsvindt. Uit de overeenkomst volgt daarom dat juist Besix de partij is die éérst moet presteren. De UAV-GC 2005 (§ 33) bepaalt niet voor niets dat de opdrachtnemer éérst een door opdrachtgever goedgekeurde prestatieverklaring moet hebben voordat de termijn betaalbaar wordt gesteld. De verplichting om het Werk uit te voeren gaat dus vooraf aan de verplichting om de bouwtermijnen te betalen. Ook uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het in bouwzaken juist wél mogelijk is om betalingsverplichtingen op te schorten bij tekortschietend werk vóór oplevering (HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:95, ro. 3.5.). Het Waterschap had dus wel degelijk opeisbare vorderingen op Besix. Voor het beroep van Besix op bouwtijdverlenging verwijst het Waterschap naar zijn verweer daartegen.

In ieder geval kan het Waterschap een beroep doen op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:80 BW dan wel artikel 6:263 BW, ook achteraf in een juridische procedure met terugwerkende kracht (HR 8 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7343, NJ 2002/199, ro. 3.5). Maar ook als het standpunt van Besix juist zou zijn dat alleen de kennis van het Waterschap van mei 2018 relevant zou zijn, geldt dat het Waterschap al ruim vóór dat moment goede grond had te vrezen dat Besix tekort zou schieten. Het Waterschap verwijst naar randnummer 2.1.17 tot en met 2.1.21 van zijn akte van 26 oktober 2022, waarin is uiteengezet dat het Waterschap al eind 2016 aangaf geen vertrouwen te hebben in de EssDe®-technologie en al eind 2016 Besix formeel in gebreke heeft gesteld ter zake de deugdelijke nakoming van haar contractuele verplichtingen.

Het Waterschap betwist dat de opschorting niet proportioneel zou zijn geweest. Besix draagt de vermeende oplossing van de C-brondosering pas vier jaar na de contractuele opleverdatum aan, zodat dit niet afdoet aan haar tekortschieten in 2018 en het opschortingsrecht van het Waterschap. Het door het Waterschap verrekende bedrag, waarvoor het subsidiaire beroep op opschorting geldt, is aanzienlijk lager dan de kosten van nakoming door Besix van ca. € 24.750.000,‑, en ook lager dan de kosten van de C-bron dosering. Bovendien is bij de proportionaliteitsbeoordeling een marge toegestaan, aldus het Waterschap.

4.307. Besix reageert als volgt (randnummer 6.1 e.v. spreekaantekeningen).

Het Waterschap is als eerste in verzuim komen te verkeren met de betaling van de bouwtermijnen door die ten onrechte te verrekenen. Op het moment van de verrekeningsverklaringen was er alleen discussie over de referenties van EssDe® en was nog onbekend en onduidelijk dat EssDe® (helaas) in de praktijk niet zou werken. Dat bleek pas bij de opstart van het EssDe®-proces op het moment dat het Werk al nagenoeg volledig was uitgevoerd.

4.308. De rechtbank oordeelt als volgt. Het gaat hier om wederkerige verbintenissen, zodat de artikelen 6:262 en 6:263 BW van toepassing zijn. Het Waterschap heeft in de prestatieverklaringen erkend dat Besix het deel van het Werk had uitgevoerd waarvoor de betreffende bouwtermijnen als tegenprestatie golden, zodat het Waterschap verplicht was die bouwtermijnen aan Besix te betalen. Het Waterschap is voor het eerst gestopt met de betaling van de bouwtermijnen toen hij rond mei 2018 per saldo € 440.000,‑ daarmee verrekende aan kortingen op grond van artikel 18.1 van de basisovereenkomst (discussiepunt VI). De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 al beslist dat Besix die kortingen niet verschuldigd is (ro. I-5.211) en dat het Waterschap die kortingen daarom ten onrechte heeft verrekend (ro. I-5.257). Op basis van de in mei 2018 geclaimde kortingen komt aan het Waterschap daarom evenmin een beroep op opschorting toe. Nadat het bedrag van € 440.000,‑ was verrekend, is het Waterschap de bouwtermijnen weer gaan betalen, maar vanaf oktober 2018 heeft het Waterschap niets meer betaald en alle bouwtermijnen verrekend met onder andere de boetes vanwege de te late oplevering van het Werk. De rechtbank heeft eerder in dit vonnis beslist dat het Waterschap die boetes, voor zover die inderdaad door Besix verschuldigd zijn, terecht heeft verrekend (ro. 4.267). Omdat de boetes al voldaan zijn door verrekening, heeft het Waterschap vanwege de te late oplevering van het Werk geen vordering meer op Besix op grond waarvan de betaling van de bouwtermijnen voor het overige zou kunnen worden opgeschort. Dat geldt ook voor de andere tegenvorderingen die door de rechtbank zijn aanvaard en daarom door het Waterschap terecht zijn verrekend. Alleen de ongeschiktheid van de EssDe®-technologie (discussiepunt I) zou daarom het beroep op een opschortingsrecht kunnen rechtvaardigen.

4.309. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 al beslist dat Besix toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de basisovereenkomst, omdat het aan Besix toerekenbaar is dat niet is voldaan aan de eisen uit de Vraagspecificatie (ro. I-5.66). Artikel 6:262 BW bepaalt dat, als een van partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Dat opschortingsrecht kwam aan het Waterschap toe vanaf het moment dat duidelijk werd dat met de EssDe®-technologie niet aan de eisen uit de Vraagspecificatie kon worden voldaan. Daarmee kwam vast te staan dat het voor Besix blijvend onmogelijk was om te voldoen aan haar verbintenis tot oplevering van een RWZI die aan die eisen voldeed. De kritische vragen die het Waterschap volgens zijn akte over de referenties voor de EssDe®-technologie heeft gesteld in de periode tot en met december 2016 (nog voordat Besix met de uitvoering van het Werk begon), zijn daarvoor onvoldoende. Pas tijdens het directieoverleg op 29 mei 2019, waarbij Besix toegaf dat zij de EssDe®-technologie niet werkbaar kreeg (ro. I-3.37), kwam vast te staan dat Besix niet aan haar verbintenis kon voldoen. Dat betekent dat het Waterschap zich met ingang van 29 mei 2019 op die grond kan beroepen op het opschortingsrecht van artikel 6:262 BW. De opschorting vanaf die datum was ook proportioneel vanwege de te verwachten hoge kosten van een alternatief voor de EssDe®-technologie. In februari 2020 begrootte Besix de kosten van DB 2.0 immers op € 20.035.580,‑ (ro. I-3.39), veel meer dan het totaalbedrag dat het Waterschap na de terechte verrekeningen onbetaald heeft gelaten. De opschorting is nu nog steeds proportioneel, omdat de rechtbank het door Besix aangedragen alternatief van de Cbrondosering in dit vonnis heeft verworpen (ro. 4.60).

4.310. De volgende vraag is of de eerdere twijfels van het Waterschap over de referenties voor de EssDe®-technologie wél een beroep rechtvaardigen op het opschortingsrecht van artikel 6:263 BW (de zogenaamde onzekerheidsexceptie). Dat artikel geeft de partij die verplicht is het eerst te presteren, de bevoegdheid om de nakoming van haar verbintenis op te schorten als zij goede grond heeft te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. De rechtbank verwerpt het beroep van het Waterschap op dat opschortingsrecht omdat dit beroep pas in deze procedure is gedaan en niet al in mei/oktober 2018 of althans voor 29 mei 2019. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad hoeft de partij die haar prestatie opschort, dat in zijn algemeenheid niet expliciet aan de wederpartij kenbaar te maken, maar kan dat wel uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (o.a. HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088). Daarvan is in beginsel sprake bij opschorting op grond van de onzekerheidsexceptie, omdat daardoor de volgorde van de wederzijdse prestaties wordt omgedraaid. De wederpartij moet in dat geval daarom op de hoogte worden gesteld van de opschorting, en de reden daarvan, zodat zij maatregelen kan treffen om het gevaar voor niet-nakoming te doen eindigen. Dat kan anders zijn als de wederpartij ten tijde van de opschorting vanwege de omstandigheden van het geval wist of had behoren te begrijpen dat sprake was van opschorting en om welke reden. Die situatie doet zich hier niet voor. Het Waterschap heeft immers als reden voor de niet-betaling van de bouwtermijnen alleen opgegeven dat die bouwtermijnen werden verrekend met tegenvorderingen, die niets te maken hadden met de ongeschiktheid van de EssDe®-technologie. De kritische vragen van het Waterschap over de referenties uit de periode tot en met december 2016 zijn hiervoor onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat het Waterschap in of voor de periode mei/oktober 2018 of in ieder geval voor 29 mei 2019 aan Besix kenbaar heeft gemaakt dat het haar betalingen opschortte omdat het Waterschap inmiddels goede grond had om te vrezen dat de EssDe®-technologie ongeschikt was.

4.311. De rechtbank concludeert dat het Waterschap in de periode vóór 29 mei 2019 toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichting tot betaling van de bouwtermijnen, voor zover die niet door een terecht beroep op verrekening zijn voldaan. Dat betekent dat het Waterschap over die periode rente verschuldigd is over het deel van de bouwtermijnen dat na de verrekening resteert. Daarbij moeten de verrekende bedragen op grond van artikel 6:44 lid 1 BW eerst worden toegerekend aan kosten, vervolgens aan verschenen rente en pas daarna aan de hoofdsom en de lopende rente. Vanaf 29 mei 2019 kon het Waterschap ook de betaling van de tot die datum verschuldigde rente opschorten en was het Waterschap vanwege de terechte opschorting geen verdere rente meer verschuldigd.

Conclusie ten aanzien van het beroep op verrekening en het beroep op opschorting

4.312. Het Waterschap heeft een bedrag van € 180.655,‑ verrekend met bouwtermijn 54 in verband met schade wegens schuimvorming op de DEMON®-installatie. Die verrekening is niet meer aan de orde, omdat het Waterschap dat bedrag al aan Besix heeft betaald als onderdeel van bouwtermijn 57c (ro. 4.271).

4.313. Het beroep van het Waterschap op verrekening is terecht wat betreft:

de boetes op grond van artikel 16.1b van de basisovereenkomst in verband met de te late oplevering van het Werk (discussiepunt VII): € 5.000,‑ per dag vanaf 22 oktober 2018 tot 21 augustus 2020 en vanaf 1 februari 2021 totdat het maximumbedrag van de boete van € 3.650.000,‑ is bereikt (ro. 4.267, 4.291 en 4.297);

de eerder te veel betaalde kosten in verband met het verhelpen van de lekkages aan de vergistingstanks door middel van glasinjectie van € 51.714,06, verrekend met bouwtermijn 50 (ro. 4.270);

de schadevergoeding van € 91.426,02 voor zover het Waterschap die aan [J] heeft betaald in verband met de schade aan de stoomketels van [J] (ro. 4.276; het Waterschap zal nog een betalingsbewijs moeten overleggen (ro. 4.277);

de kosten van analyses door [K] tot het bedrag van € 5.455,32, verrekend met bouwtermijn 48 (ro. 4.281);

de door het Waterschap gederfde inkomsten van € 78.035,88 tijdens de periode waarin de levering van biogas aan [J] stillag als gevolg van de schade aan de stoomketels van [J] , verrekend met bouwtermijn 55 (ro. 4.285);

de kosten van de drielaags ballenafdekking van € 33.520,‑ als beheersmaatregel in het kader van de legionellaproblematiek; in verband met het tijdstip van verrekening zal het Waterschap nog een betalingsbewijs moeten overleggen (ro. 4.299).

4.314. De rechtbank moet nog beslissen over het beroep op verrekening met de kosten van de door het Waterschap genomen beheersmaatregelen in het kader van de geurproblematiek van € 2.735.746,82. De rechtbank houdt die beslissing aan tot na het deskundigenbericht over die geurproblematiek.

4.315. Het beroep van het Waterschap op verrekening moet voor het overige worden afgewezen.

4.316. De rechtbank heeft het beroep van het Waterschap op de opschorting van artikel 6:263 BW verworpen (ro. 4.310). Het beroep op de opschorting van artikel 6:262 BW is wel aanvaard, maar pas vanaf 29 mei 2019 (ro. 4.309).

4.317. Nadat de rechtbank heeft beslist over het beroep op verrekening in verband met de geurproblematiek, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen een gespecificeerde berekening over te leggen van de restanthoogte van de vorderingen X en XI van Besix (rekening houdend met de beslissingen van de rechtbank over de hoogte van de bouwtermijnen), vermeerderd met de wettelijke handelsrente over die bouwtermijnen over de periode tot 29 mei 2019 (ro. 4.311) en verminderd met de in ro. 4.313 genoemde verrekenposten. Het Waterschap heeft niet betwist dat de wettelijke handelsrente over de bouwtermijnen verschuldigd is vanaf de data die genoemd zijn in de tabel op pagina 120 van de dagvaarding en over de bankgarantie vanaf de dag van betaling onder die bankgarantie (randnummer 12.43 dagvaarding). De rechtbank merkt hierbij op dat ook de restanten van deze vorderingen getroffen worden door de opschorting op grond van artikel 6:262 BW.

Beslagkosten

4.318. De rechtbank heeft het Waterschap in de gelegenheid gesteld de beslagkosten die hij vordert te specificeren (ro. I-5.272).

4.319. Het Waterschap heeft in zijn akte na tussenvonnis aangegeven dat hij in verband met de herstructurering bij Besix het vermoeden had dat Besix vermogensbestanddelen aan verhaal wilde onttrekken. Het Waterschap heeft daarom op 31 januari 2022 verlof gevraagd en verkregen voor het leggen van beslag en kort daarna is beslag gelegd op roerende zaken (2x), op aandelen (12x) en onder derden (74x). Op grond van artikel 706 Rv vordert het Waterschap vergoeding van de kosten voor het leggen van beslag. Die kosten belopen volgens het Waterschap € 30.429,09 (ex btw). Het Waterschap heeft de beslagstukken in het geding gebracht (bij B8-formulier op 17 maart 2022) en ook facturen van de deurwaarder (prod. W-223, -240, -241 en -242). Het Waterschap heeft alle kosten, inclusief advocaatkosten en griffierecht, gespecificeerd in een tabel in 11.5.5 van zijn akte na tussenvonnis. Het Waterschap vordert ook wettelijke rente over deze kosten.

4.320. Besix voert ter verweer aan dat het leggen van beslag onnodig en onrechtmatig was en dat Besix de beslagkosten daarom niet hoeft te vergoeden. Volgens Besix wist het Waterschap al vanaf 30 november 2021 van de herstructurering en bood die volgens Belgisch recht waarborgen voor crediteuren. De herstructurering was niet bedoeld om het Waterschap te benadelen. Het Waterschap had Besix om een toelichting en om zekerheid kunnen vragen, maar in plaats daarvan heeft het Waterschap meer dan 80 beslagen gelegd, waarmee de bedrijfsvoering van de Besix-groep in Nederland volledig werd platgelegd en Besix in een kwaad daglicht werd gesteld. Besix wijst erop dat zij ter opheffing van de beslagen zekerheid heeft gesteld voor € 25.877.500,-, zijnde het bedrag waarvoor beslag was gelegd.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.321. De vraag of het Waterschap recht heeft op vergoeding van de gemaakte beslagkosten zal door de rechtbank worden beoordeeld in het kader van vordering 40 van het Waterschap (zie hiervoor ro. 4.223).

4.322. Ingevolge artikel 706 Rv kunnen de kosten van een conservatoir beslag van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was.

4.323. De rechtbank is van oordeel dat door Besix onvoldoende is onderbouwd dat het gelegde beslag onnodig en/of onrechtmatig was. Vaststaat dat het Waterschap werd geconfronteerd met een herstructurering van de Besix-groep die ertoe leidde dat nog enkel Besix Environment als contractspartij zou overblijven. Het is juist, zoals Besix stelt, dat het Belgisch vennootschapsrecht waarborgen biedt voor crediteuren in geval van een dergelijke overdracht van onderneming, met name in de vorm van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de overdragende vennootschap, op grond van artikel 12:100 WVW (zie ro. 4.8). Besix neemt echter tegelijkertijd het onjuiste (zie ro.4.15 en 4.16 ) standpunt in dat zij de toepasselijkheid van deze bescherming biedende wettelijke bepaling zou hebben uitgesloten bij de overdracht. Besix had bij de overdracht kennelijk de intentie om te bewerkstelligen dat het Waterschap na de overdracht niet meer bij het vermogende Besix SA zou kunnen aankloppen, maar enkel bij de vennootschap Besix Environment. Die laatste vennootschap had slechts een bescheiden eigen vermogen. Dit maakt dat Besix zich in redelijkheid niet op het standpunt kan stellen dat vanwege die wettelijke waarborgen, die zij zou hebben uitgesloten, het leggen van beslag door het Waterschap onnodig of onrechtmatig zou zijn geweest. Gelet op de inzet van Besix om aansprakelijkheid van Besix SA uit te sluiten, acht de rechtbank het ook niet zonder meer aannemelijk dat Besix op verzoek van het Waterschap de benodigde zekerheid zou hebben verstrekt als geen beslaglegging zou hebben plaatsgevonden. Verder heeft Besix niet geconcretiseerd welke schade zij zou hebben geleden door de beslagleggingen. De rechtbank ziet dan ook geen grond om te oordelen dat de beslagen onnodig of onrechtmatig zijn gelegd.

4.324. De in vordering 40 bedoelde kosten in verband met gelegde conservatoire beslagen zijn daarom toewijsbaar. Besix Environment en Besix SA zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten die zijn gemaakt voor indiening van het beslagrekest (€ 3.999,‑), het griffierecht in de rekestprocedure (€ 676,-) en de explootkosten voor betekening van eiswijziging aan derdenbeslagenen (36 x € 74,66 = € 2.762,42). In totaal gaat het dan om € 7.437,42. Besix Environment en Besix SA zullen daarnaast afzonderlijk worden veroordeeld tot betaling van de kosten die verband houden met de ten laste van ieder van hen gelegde beslagen. Aan de hand van de stukken die door het Waterschap zijn overgelegd stelt de rechtbank vast dat het gaat om een bedrag van € 11.238,96 voor Besix Environment en een bedrag van € 11.313,62 voor Besix SA. In totaal is daarmee dus € 29.990,- aan beslagkosten toewijsbaar.

4.325. Het Waterschap vordert - zo blijkt uit vordering 38 - de wettelijke rente over de beslagkosten met ingang van de datum waarop hij deze kosten heeft voldaan. Omdat het gaat om een groot aantal afzonderlijke bedragen, die in dezelfde korte periode van omstreeks eind januari 2022 tot eind maart 2022 zijn voldaan, zal de rechtbank uit oogpunt van efficiency bepalen dat de wettelijke rente over de toewijsbare bedragen zal zijn verschuldigd met ingang van 1 april 2022.

Samenvatting van alle beslissingen

De herstructurering van de Besix-groep

4.326. Besix SA is na de herstructurering geen partij meer bij de basisovereenkomst. De vorderingen I en XII van Besix worden toegewezen in die zin dat de vorderingen van en tegen Besix SA worden afgewezen, voor zover die vorderingen zijn gebaseerd op de grondslag dat Besix SA nog steeds contractspartij is. De primaire vordering 3 van het Waterschap moet worden afgewezen (ro. I-5.19).

4.327. Besix SA is naast Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden die bij de herstructurering zijn overgedragen en waarvoor door het Waterschap bij eis in reconventie van 23 december 2020 een vordering in rechte is ingesteld, daaronder mede begrepen de op 4 februari 2022 gevorderde voorschotten en de wettelijke rente over vorderingen 14, 18, 21, 24 en 38, dit alles slechts voor zover die vorderingen zullen worden toegewezen en tot maximaal het beloop van het nettoactief dat Besix SA na de herstructurering behield buiten het ingebrachte vermogen. De in subsidiaire vordering 4 gevraagde verklaring voor recht wordt in die zin toegewezen (ro. 4.53). Aan een beoordeling van de meer subsidiaire vorderingen 5, 6 en 7 wordt niet toegekomen (ro. 4.54).

De vordering tot gedeeltelijke ontbinding

4.328. Vordering IV van Besix tot gedeeltelijke ontbinding van de basisovereenkomst moet worden afgewezen (ro. I-5.271).

Verantwoordelijkheid voor de EssDe®-problematiek (discussiepunt I)

4.329. Vordering 9 van het Waterschap is toewijsbaar, en de vorderingen V en VI van Besix moeten worden afgewezen voor wat betreft EssDe® (ro. I5.40).

4.330. De gevorderde verklaring voor recht in vordering 8 van het Waterschap over de tekortkoming van Besix - omdat EssDe® niet functioneert - zal worden toegewezen (ro. I5.66). De met vordering 8 gevraagde verklaring voor recht dat het Waterschap in verband met die tekortkoming recht heeft op schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zal eveneens worden toegewezen (ro. 4.78). Vordering 8 heeft een overlap met vordering 38 (discussiepunt X) waar het betreft de schadeposten ‘extra projectkosten’, ‘extra afzetkosten extern slib’ en ‘kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik’ (ro. 4.77 en 4.221)

4.331. Het Waterschap mag zich bij akte uitlaten over de vraag of hij vasthoudt aan de eis van energieneutraliteit van de installatie, en daarbij aangeven wat dit betekent voor zijn vordering 10 tot nakoming van de basisovereenkomst (ro. 4.67).

Kort geding

4.332. Besix heeft dwangsommen verbeurd van € 225.000,- door het kort geding-vonnis te laat uit te voeren. Vorderingen 1 en 2 van het Waterschap zijn daarom tot dat bedrag toewijsbaar (ro. I-5.60). Over deze dwangsommen is Besix wettelijke rente verschuldigd met ingang van de dag waarop deze dwangsommen (vanaf 16 november 2020 gedurende negen dagen) zijn verbeurd (ro. 4.80).

4.333. De rechtbank zal partijen gelegenheid bieden zich uit te laten over de gevolgen voor vorderingen II en III van Besix, van de vaststelling van de rechtbank dat er geen reëel alternatief is voor DB 2.0 en dat (ook) DB 2.0 niet voldoet aan alle wezenlijke eisen van de Vraagstelling (ro. 4.83).

4.334. Besix zal gelegenheid worden geboden een opgave te doen van de kosten die zij heeft gemaakt voor het opstellen van (de tweede en derde versie van) VTW 148, aan de hand waarvan de rechtbank zo nodig de schade zal kunnen begroten (ro. 4.89).

Geurkwestie (discussiepunt II)

4.335. Er is geen sprake van onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie wat betreft geur, zodat het primaire deel van vordering VIII van Besix moet worden afgewezen, en vordering 11 van het Waterschap kan worden toegewezen (ro. I-5.132).

4.336. Vorderingen V en VI van Besix zijn niet toewijsbaar voor zover deze zien op een verplichting voor het Waterschap om aan Besix VTW 138 op te dragen om de geurproblematiek op te lossen (ro. I-5.141). De rechtbank begrijpt dat de vorderingen V en VI, evenals het subsidiaire deel van vordering VIII van Besix, ook een beroep omvatten op onvoorziene omstandigheden (een feitelijke geuremissie van het externe slib die veel hoger bleek dan de gegevens uit het STOWA-rapport 2004-09) (ro. I-5.133). Een beslissing daarover zal de rechtbank aanhouden tot na het deskundigenbericht (ro. I-5.141).

4.337. De rechtbank zal de heren Van Boheemen en Boot benoemen tot deskundigen, de hoogte bepalen van het voorschot (waarvan partijen ieder de helft zullen moeten betalen), en aanvullende instructies geven over het aan de deskundigen toesturen van het procesdossier (ro. 4.98 en 4.99).

4.338. De beslissing op het schadeonderdeel van vordering VIII van Besix, en op de schadevorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap zal de rechtbank aanhouden tot na het deskundigenbericht. Het Waterschap mag zich in de conclusie na deskundigenbericht uitlaten over de schadeposten (ro. 4.103 en 4.106).

Influent (discussiepunt III)

N-Inert

4.339. Vorderingen V, VI en VII van Besix moeten - voor zover het gaat om Ninert - worden afgewezen (ro. 4.119 en 4.120). De rechtbank komt voor wat betreft vordering VII hiermee terug op haar eerdere beslissing om deze deels toe te wijzen (ro. I-5.174). Vordering 16 van het Waterschap is voor wat betreft N-inert toewijsbaar (ro. I5.175). Vorderingen 17 en 18 van het Waterschap zullen voor wat betreft Ninert worden afgewezen (ro. I5.176 en 5.177).

BZV / CZV

4.340. Vorderingen V, VI en VII van Besix en vordering 16 van het Waterschap worden - voor zover het gaat om BZV/CZV - afwezen (ro. 4.130 en 4.131). Vorderingen 17 en 18 van het Waterschap zijn voor wat betreft BZV/CZV in beginsel toewijsbaar. Het Waterschap zal gelegenheid krijgen zich uit te laten over de schade (ro. 4.132).

OB en P-tot

4.341. Vorderingen V, VI en VII van Besix en vordering 16 van het Waterschap worden - voor zover het gaat om OB/P-tot - afgewezen (ro. I-5.183.1 en 5.183.2). Vorderingen 17 en 18 van het Waterschap zijn voor wat betreft OB/P-tot in beginsel toewijsbaar. Het Waterschap zal gelegenheid krijgen zich uit te laten over de schade (ro. I-5.183.3 en ro. 4.135).

Legionella (discussiepunt IV)

4.342. De rechtbank heeft eerder beslist dat vordering IX van Besix moet worden afgewezen (ro. I5.87). De rechtbank komt daar deels op terug. Toewijsbaar is de gevraagde verklaring voor recht dat de legionellaproblematiek een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005. Voor het overige zal vordering IX van Besix worden afgewezen (ro. 4.145). Vorderingen V en VI van Besix moeten voor wat betreft de legionellaproblematiek worden afgewezen (ro. I5.91)

4.343. De rechtbank heeft eerder beslist dat vordering 19 van het Waterschap toewijsbaar is (ro. I5.87). De rechtbank komt niet terug op deze beslissing (ro. 4.146). De vorderingen 20 en 21 van het Waterschap zullen worden toegewezen voor wat betreft de schade van het Waterschap die verband houdt met het aanbrengen van een drielaags ballenafdekking in verband met de legionellaproblematiek (ro. 4.181) Het Waterschap mag zich er nog over uitlaten of hij in dit verband aanspraak maakt op vergoeding van andere schade (op te maken bij staat) dan de (reeds verrekende) aanschafkosten van € 33.520,- (ro. 4.181). Vordering 22 van het Waterschap zal worden afgewezen (ro. 4.181).

Slibverwerking factor 1,3 (discussiepunt V)

4.344. Het eerste deel van vordering 23 van het Waterschap is toewijsbaar omdat de weegtrechters niet voldoen aan EisID S.3. Het tweede deel van vordering 23 en ook de vorderingen 23a en 24 van het Waterschap moeten worden afgewezen (ro. 4.190).

De korting van artikel 18.1 basisovereenkomst (discussiepunt VI)

4.345. De vorderingen 25, 26 en 27 van het Waterschap moeten worden afgewezen, kort gezegd omdat het Waterschap niet heeft onderbouwd waarop het baseert dat Besix gehouden is tijdens de bouwfase de vergunde norm voor effluentkwaliteit (stikstof- en fosfaatgehalte) onverminderd na te leven (ro. I-5.217 en 5.220).

De boetes op grond van artikel 16.1 basisovereenkomst (discussiepunt VII)

4.346. Vordering 28 van het Waterschap moet worden afgewezen omdat het Waterschap het Definitief Ontwerp heeft geaccepteerd in de zin van artikel 16.1(a) basisovereenkomst (ro. I-5.227). Ook het daarop betrekking hebbende deel van vorderingen 30 en 31 van het Waterschap zal worden afgewezen (ro. I-5.227).

4.347. Vorderingen 29 en 30 van het Waterschap zullen worden toegewezen in zoverre dat Besix wegens overschrijden van de contractuele opleverdatum op grond van artikel 16.1 (b) basisovereenkomst zal worden veroordeeld tot betaling van een boete die is gemaximeerd op een bedrag van € 3.650.000,-, overeenkomend met een overschrijding van twee jaar (ro. I-5.236 en 5.238). Vordering 31 van het Waterschap (verzoek om een voorschot) zal worden afgewezen, omdat bij vordering 30 al een definitief bedrag wordt toegewezen.

De uitvoering van restpunten (discussiepunt VIII)

4.348. De rechtbank komt niet terug op haar bindende beslissing om de vorderingen 32, 33(a) en 34 van het Waterschap, die zien op 37 restpunten, af te wijzen (ro. 4.202).

4.349. De door een eisvermeerdering aangevulde vorderingen 32, 33(b) en 34 van het Waterschap, die zien op 18 nieuwe restpunten, zullen ook worden afgewezen omdat een ingebrekestelling ontbreekt (ro. 4.210).

Biogas (discussiepunt IX)

4.350. Vorderingen 35 en 36 van het Waterschap moeten worden afgewezen, omdat het Waterschap die vorderingen ten onrechte baseert op fatale termijnen uit de aanbiedingsplanning (ro. I-5.251).

Overige schade Waterschap (discussiepunt X)

4.351. Vordering 38 van het Waterschap zal worden toegewezen in die zin dat Besix zal worden veroordeeld om aan het Waterschap te vergoeden alle schade die hij lijdt wegens de te late oplevering van het Werk (voor zover die schade uitstijgt boven de toe te kennen boete van € 3.650.000,-) en wegens het niet functioneren van EssDe®, vermeerderd met wettelijke rente en op te maken bij staat (ro. 4.221). Die schade bestaat volgens het Waterschap uit de posten ‘extra projectkosten’, ‘extra afzetkosten extern slib’ en ‘kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik’.

4.352. Vordering 37 van het Waterschap zal worden afgewezen (ro. 4.219). Het Waterschap heeft zijn vordering 39 op de zitting van 20 juni 2023 ingetrokken.

Bouwtermijnen en bankgarantie

4.353. Van vordering X van Besix kan niet worden toegewezen een bedrag van € 1.610.804,- ter zake van de bouwtermijnen 57a, b en e (ro. 4.233) en een bedrag van € 180.655,- ter zake van bouwtermijn 54 (ro. 4.234 en 4.271).

4.354. Besix heeft recht op een bouwtijdverlenging van drie weken, tot 21 oktober 2018 (ro. 4.262).

4.355. Het ter zake van de vorderingen X en XI van Besix door het Waterschap gedane beroep op verrekening is terecht voor wat betreft de posten genoemd onder ro. 4.313. De beslissing over het beroep op verrekening met de kosten van de door het Waterschap genomen beheersmaatregelen in het kader van de geurproblematiek wordt aangehouden tot na het deskundigenbericht over die geurproblematiek (ro. 4.314). Het beroep van het Waterschap op verrekening wordt voor het overige afgewezen (ro. 4.315).

4.356. Het beroep van het Waterschap op de opschorting van artikel 6:263 BW wordt verworpen (ro. 4.310). Het beroep op de opschorting van artikel 6:262 BW is aanvaard vanaf 29 mei 2019 (ro. 4.309).

4.357. De rechtbank zal partijen op een later moment in de gelegenheid stellen een gespecificeerde berekening over te leggen van de restanthoogte van de vorderingen X en XI van Besix (ro. 4.317).

Beslagkosten

4.358. Vordering 40 van het Waterschap zal voor wat betreft de beslagkosten worden toegewezen in die zin dat Besix Environment en Besix SA hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 7.437,42, en dat zij daarnaast afzonderlijk zullen worden veroordeeld tot betaling van respectievelijk € 11.238,96 en € 11.313,62, alle drie bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 april 2022 (ro. 4.324 en 4.325).

Vervolg van de procedure

Deskundigenbericht

4.359. De rechtbank zal in dit vonnis de in ro. 4.93 genoemde heren A. van Boheemen en J. Boot benoemen als deskundigen voor het uitvoeren van het deskundigenonderzoek inzake de geurkwestie, zoals dat is bevolen in het tussenvonnis van 15 februari 2023. De rechtbank zal ook het voorschot vaststellen en aanvullend op het eerdere tussenvonnis het een en ander bepalen over betaling van het voorschot en het versturen van stukken naar de deskundigen. Na betaling van het voorschot zullen de deskundigen vervolgens kunnen beginnen met het onderzoek.

4.360. Na het gereedkomen van het deskundigenrapport, zullen partijen een conclusie na deskundigenrapport mogen nemen, waarin zij zich in het licht van dat rapport kunnen uitlaten over de stelling van Besix dat de geurklachten het gevolg waren van onvoorziene omstandigheden, over de stelling van het Waterschap dat het ontwerp en de uitvoering van de geurbehandeling ondeugdelijk waren en dat de uitvoering ook na de aanpassingen door Besix nog ondeugdelijk was (zie ro.4.90), en over de gevolgen daarvan voor het resterende deel van vorderingen V en VIII van Besix (ro. 4.103) en vorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap (ro. 4.106).

Voor het overige

4.361. De rechtbank zal de zaak voor wat betreft de overige onderwerpen naar de rol verwijzen voor het gelijktijdig nemen van een akte door partijen, waarin partijen zich kunnen uitlaten over de nog openstaande kwesties - voor zover die niet samenhangen met de geurkwestie - waarna zij eveneens gelijktijdig bij antwoordakte op de akte van de ander zullen kunnen reageren. Bij een volgend vonnis of zodra daartoe op de rol aanleiding is zal de rechtbank partijen in staat stellen een conclusie na deskundigenbericht te nemen. Omdat het deskundigenbericht naar verwachting geruime tijd in beslag zal nemen heeft de rechtbank ervoor gekozen met de rolverwijzing voor de overige onderwerpen daarop niet te wachten.

4.362. In die aktes en antwoordaktes kunnen partijen zich uitlaten over de volgende onderwerpen:

vordering 10 van het Waterschap: in hoeverre houdt het Waterschap vast aan de eis van energieneutraliteit (gegeven de beslissing van de rechtbank dat DB 2.0 niet aan die eis voldoet) en wat betekent dit voor zijn vordering 10 (ro. 4.67);

vorderingen II en III van Besix: wat betekent het voor deze vorderingen dat de rechtbank heeft vastgesteld dat er geen reëel alternatief is voor DB 2.0, en dat DB 2.0 ook niet aan de wezenlijke eisen van de Vraagspecificatie voldoet (ro. 4.83);

vordering III van Besix: opgave door Besix van de kosten die zijn gemaakt voor het opstellen van de tweede en derde versie van VTW 148 (ro. 4.89);

vordering 18 van het Waterschap: uitsplitsing en onderbouwing van onderzoekskosten in verband met BZV/CZV (ro. 4.132) en OB en P-tot (ro. I-5.183.3 en ro. 4.135);

vordering 21 van het Waterschap: maakt het Waterschap aanspraak op vergoeding van andere schade (op te maken bij staat) die verband houdt met de drielaags ballenafdekking dan de (reeds verrekende) kosten van € 33.520,- (ro. 4.181);

beroep op verrekening: bewijs van betaling van € 91.426,02 door het Waterschap aan [J] wegens schade aan de stoomketels (ro. 4.277);

beroep op verrekening: bewijs van betaling van € 33.250,- door het Waterschap voor de drielaags ballenafdekking (ro. 4.299).

4.363. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5 De beslissing

De rechtbank

ten aanzien van het deskundigenbericht:

5.1. benoemt tot deskundigen:

de heer A. van Boheemen

Van Boheemen Advies

e-mail: anvanboh@gmail.com

de heer J. Boot

SGS Nederland B.V.

telefoon: +31(0)6 53 666 381

e-mail: jaap.boot@sgs.com

5.2. verwijst voor de vraagstelling naar onderdeel 3.1 van het tussenvonnis van 15 februari 2023,

5.3. stelt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundigen vast op € 75.032,10,

5.4. bepaalt dat Besix (Besix SA en Besix Environment) en het Waterschap ieder de helft van het voorschotbedrag, te weten € 37.516,05, moeten overmaken binnen twee weken na de datum van de nog te ontvangen nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak,

5.5. draagt de griffier op om de deskundigen onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot,

5.6. bepaalt in aanvulling op onderdeel 3.3 van het tussenvonnis van 15 februari 2023 dat Besix een afschrift van het volledige procesdossier moet toesturen aan elk van de twee deskundigen, voorzien van een inhoudsopgave waarin alle processtukken en bijlagen waarin relevante informatie staat over de geurkwestie worden aangeduid, en dat Besix een afschrift van die inhoudsopgave ook aan het Waterschap moet sturen,

5.7. verwijst de deskundigen voor wat betreft het onderzoek en het schriftelijk rapport naar wat de rechtbank daarover heeft bepaald in de onderdelen 3.4 tot en met 3.9 van het tussenvonnis van 15 februari 2023,

5.8. draagt de deskundigen op om uiterlijk zes maanden na het schriftelijk bericht van de griffier over de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend rapport in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, met een gespecificeerde declaratie,

5.9. bepaalt dat de rechtbank bij een volgend vonnis of zodra daar op de rol aanleiding toe is, partijen in de gelegenheid zal stellen een conclusie na deskundigenbericht te nemen,

voor het overige:

5.10. verwijst de zaak naar de rol van 10 april 2024 voor het gelijktijdig nemen van een akte door partijen over de in ro. 4.362 genoemde kwesties, waarna de zaak zal worden verwezen naar de rol van zes weken daarna voor het eveneens gelijktijdig nemen van antwoordaktes,

5.11. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik, mr. H.T.J.F. Verhappen en mr. M.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024.