ECLI:NL:RBOBR:2024:6648

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: C/01/408958 / KG ZA 24-552 Vonnis in kort geding van 31 december 2024 in de zaak van 1ACTIEF HUISZORG B.V., gevestigd te Waalwijk, hierna te noemen: Actief Huiszorg, en 2. ARCHIPEL RINETTE B.V., gevestigd te Eindhoven, hierna te noemen: Archipel Rinette, eisende partijen, hierna samen te noemen: Actief Huiszorg c.s. advocaten: mr. F.J.J. Cornelissen en mr. M.M.J.M. van Helvoirt te Arnhem, tegen 1GEMEENTE SON EN BREUGEL, zetelende te Son en Breugel, en2. GEMEENTE NUENEN C.A., zetelende te Nuenen, en3. GEMEENTE GELDROP-MIERLO, zetelende te Geldrop, en4. GEMEENTE WAALRE, zetelende te Waalre, en5. GEMEENTE CRANENDONCK, zetelende te Budel, en6. GEMEENTE HEEZE-LEENDE, zetelende te Heeze, gedaagde partijen, hierna samen te noemen: de Gemeenten, advocaten: mr. M.J. Mutsaers en mr. M.A.J. de Groot te Nijmegen,

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 14 oktober 2024 - de akte overlegging producties van Actief Huiszorg c.s. met producties 1 tot en met 22 - de akte houdende overlegging producties, tevens gedeeltelijke conclusie van antwoord van de Gemeenten met producties A tot en met O - de nadere producties 23 en 24 van Actief Huiszorg c.s. - de mondelinge behandeling van 4 december 2024- de pleitnota van Actief Huiszorg c.s. - de pleitnota van de Gemeenten. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) hebben gemeenten de plicht om inwoners met een ondersteuningsbehoefte in staat te stellen om zelfstandig te kunnen blijven wonen in een schoon en leefbaar huis. 2.2. Met het oog op de vervulling van die wettelijke taak hebben de Gemeenten gezamenlijk een aanbesteding georganiseerd, gericht op de totstandkoming van een raamovereenkomst waarbinnen de gemeenten opdrachten verstrekken aan WMO-aanbieders tot het verlenen van huishoudelijke hulp in één of meer van de Gemeenten door middel van een open-houseprocedure. 2.3. De Gemeenten worden voor het organiseren van de open-houseprocedure begeleid door hun inkoop- en aanbestedingsbureau Bizob. 2.4. Doel van de open-houseprocedure is het sluiten van raamovereenkomsten met zorgaanbieders voor de duur van in beginsel vier en maximaal zes jaar ingaande op 15 januari 2025 met uitzondering van de gemeenten Cranendonck en Heeze-Leende. De raamovereenkomsten met die twee gemeenten gaan in op 1 mei 2025. 2.5. Artikel 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 schrijft voor op welke wijze het door de Gemeenten aan de zorgaanbieders te betalen tarief voor de huishoudelijke hulp moet worden berekend. Daarbij dienen als variabelen onder meer het ziekteverzuimpercentage en de cao VVT te worden betrokken. 2.6. Op 23 mei 2024 hebben de Gemeenten een e-mail gestuurd aan de zittende zorgaanbieders waarin de open-houseprocedure wordt aangekondigd. Daarbij geven de Gemeenten aan dat zij voornemens zijn gezamenlijk op te trekken bij het bepalen van het nieuwe tarief. In de bijlage bij de e-mail staat daarover onder meer het volgende: “De gemeenten willen hiervoor zorgvuldig onderzoek verrichten om zo te komen tot een redelijke afweging van het tarief waarin de belangen van alle partijen worden meegenomen, rekening houdend met de uitvoeringswerkelijkheid. Dit willen zij doen door nogmaals kritisch te kijken naar de variabelen in het VNG model en daarbij de impact van de cao ontwikkelingen. Met als doel te komen tot een uitgekristalliseerde invulling van het VNG model op basis waarvan een reëel tarief bepaald kan worden” Hiervoor willen de gemeenten de volgende stappen gezamenlijk met jullie doorlopen. We starten met het inventariseren van de huidige situatie bij de gecontracteerde leveranciers middels het VNG model, versie 2024. Het model is aangevuld met een tabblad voor opmerkingen en ziekteverzuim. Vervolgens worden deze resultaten langs elkaar gelegd en willen we hiervoor gezamenlijk in gesprek gaan. (…)” 2.7. Actief Huiszorg en Archipel Rinette zijn zittende zorgaanbieders die onder meer huishoudelijke hulp aanbieden en actief zijn in de regio Zuidoost-Brabant. Zij hebben ook de e-mail van 23 mei 2024 ontvangen. 2.8. De Gemeenten hebben uiteindelijk van 11 van de 17 zittende zorgaanbieders, waaronder van Actief Huiszorg en Archipel Rinette, een ingevuld VNG-kostprijsmodel ontvangen. 2.9. De Gemeenten hebben de ontvangen input vervolgens verwerkt in een overzicht. In het overzicht staat dat het gewogen gemiddelde voor het ziekteverzuim 10,4% is en het getrimd gemiddelde 9,95. 2.10. Op 19 juni 2024 is het overzicht door de Gemeenten besproken met de zittende zorgaanbieders. Van die bespreking is een verslag gemaakt. 2.11. De Gemeenten hebben vervolgens het uurtarief voor huishoudelijke hulp voor 2024 vastgesteld op € 37,45. In Bijlage 8a bij de Inlichtingen Leidraad hebben de Gemeenten toegelicht hoe zij dat bedrag hebben berekend. Uit die toelichting blijkt dat de Gemeenten zijn uitgegaan van een verzuimpercentage van 7,5 %. 2.12. Vervolgens zijn twee inlichtingenrondes gehouden waarbij door de zorgaanbieders vragen zijn gesteld over onder meer het door de Gemeenten gehanteerde ziekteverzuimpercentage. De vragen en antwoorden zijn verwerkt in een Nota van Inlichtingen. Voor zover relevant staat daarin onder meer het volgende # 35 Vraag Referentie 2.1. Publicatiedatum 20 sep 2024 (vr), 14:21 Berekening tarief Waarom is er gekozen voor een afwijkend verzuimpercentage van 7,5% t.o.v. de VERNET cijfers uit de kostprijstool? Een verzuimcijfers van 7,5% is niet reëel. Antwoord Zie ook het antwoord op vraag 59. Het ziekteverzuimpercentage van 7,5% is bepaald als gemiddelde voor de gehele initiële looptijd van de raamovereenkomsten van vier jaar. Dit gemiddelde gaat uit van het huidige ziekteverzuimpercentage van 10% (uit de recente uitvraag onder leveranciers) en een ziekteverzuimpercentage van 5% na vier jaar. Dit ziekteverzuimpercentage van 5% komt overeen met het gemiddelde van de afgelopen jaren, daarbij periodes van epidemie en pandemie buiten beschouwing gelaten. # 59 Vraag Referentie 2.1. Publicatiedatum 20 sep 2024 (vr), 14:21 Bijlage 8b Ziekteverzuim Hoe is gekomen tot een ziekteverzuimpercentage van 7,5%? Is dat het gemiddelde van leverende aanbieders nu? Hoe kan aanbestedende dienst onderbouwen dat 7,5% een reëel percentage is? Antwoord Het ziekteverzuimpercentage van 7,5% is bepaald als gemiddelde voor de gehele initiële looptijd van de raamovereenkomsten van vier jaar. Dit gemiddelde gaat uit van het huidige ziekteverzuimpercentage van 10% (uit de recente uitvraag onder leveranciers) en een ziekteverzuimpercentage van 5% na vier jaar. Dit ziekteverzuimpercentage van 5% komt overeen met het gemiddelde van de afgelopen jaren, daarbij periodes van epidemie en pandemie buiten beschouwing gelaten. # 145 Vraag Referentie 2.1. Publicatiedatum 04 okt 2024 (vr), 16:15 Nota van Inlichtingen vraag 35 Op welke manier kan onderbouwd worden dat het ziekteverzuimpercentage gedurende de komende jaren gaat dalen naar 5%? En op welke manier wordt onderbouwd dat het verzuimpercentage van 5% het gemiddelde percentage is van de voorgaande jaren? Het tarief wordt over 4 jaar opnieuw vastgesteld. Om deze reden het verzoek bij de tariefberekening het VERNET cijfer van 8,83% aan te houden en bij de herziening van het tarief opnieuw te bekijken of het cijfer nog representatief is. Antwoord Niet akkoord. Het ziekteverzuim is per organisatie verschillend waarbij de aanbestedende diensten tegemoet komen aan de huidige verzuimpercentages van de huidige gecontracteerde leveranciers, opgegeven tijdens de uitvraag. CBS cijfers geven een dalende lijn in het ziekteverzuim aan kijkend naar Q Gezondheidszorg en welzijnszorg. Over 2023 was het gemiddelde verzuimcijfer 7,4%. Aanbestedende diensten willen deze dalende lijn blijven zien en tegelijkertijd tegemoet komen aan de huidige uitvoeringspraktijk. De 5% is eerder gebruikt in rekenmodellen van voorgaande perioden als ziekteverzuimpercentage en dit werd als afdoende gezien voor het ziekteverzuim. In de aanbesteding is ook meer ruimte gegeven door de Aanbestedende diensten om verjonging in het personeelsbestand te bewerkstelligen. Dit door bijvoorbeeld ruimere werktijden toe te staan en taaleisen te versoepelen. Daardoor kan aan verjonging van het personeelsbestand worden gewerkt en dus aan een lager ziekteverzuim # 167 Vraag Referentie 2.1. Publicatiedatum 04 okt 2024 (vr), 16:15 Vervolgvraag op REF 127: In de gedeelde berekening met input van de aanbieders is er sprake van een gewogen gemiddelde kostprijs van €40,67 en een getrimd gemiddelde van €40,37.

3.1. Actief Huiszorg c.s. vorderen - samengevat – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Primair: I. de Gemeenten te gebieden een ziekteverzuimpercentage te hanteren van 10,4%, althans een ander door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen percentage, zo hoog mogelijk maar in elk geval hoger dan 7,5%; II. de Gemeenten te gebieden alle salarisontwikkelingen van 2024 voor periodiek 0 voor huishoudelijke ondersteuning in het tarief te verwerken; III. de Gemeenten te gebieden de open-houseprocedure op te schorten totdat volledig uitvoering is gegeven aan het onder I. en II. gevorderde; subsidiair: IV. de Gemeenten te gebieden om een nieuw, zorgvuldig onderzoek te doen naar een reëel verzuimpercentage, waarin rekening wordt gehouden met de regionale en sectorale uitvoeringswerkelijkheid en de door Actief Huiszorg c.s. genoemde relevante ontwikkelingen; V. de Gemeenten te gebieden het nieuwe verzuimpercentage deugdelijk te onderbouwen; VI. de Gemeenten te gebieden alle salarisontwikkelingen van 2024 voor periodiek 0 voor huishoudelijke ondersteuning in het tarief te verwerken, althans een andere wijze van reële indexering die deugdelijk wordt onderbouwd; VII. de Gemeenten te gebieden de open-houseprocedure op te schorten totdat volledig uitvoering is gegeven aan het onder IV. tot en met VI. gevorderde; zowel primair als subsidiair: VIII. de Gemeenten te gebieden het aangapaste ziekteverzuimpercentage te verwerken in de gehanteerde kostprijsberekening en het tarief; IX. de Gemeenten te gebieden alle salarisontwikkelingen van 2024 voor periodiek 0 voor huishoudelijke ondersteuning in het tarief te verwerken in de kostprijsberekening en het tarief; X. de Gemeenten te gebieden de open-houseprocedure op te schorten totdat volledig uitvoering is gegeven aan het onder VII. en IX. gevorderde; meer subsidiair: XI. de Gemeenten te gebieden de open-houseprocedure in te trekken; XII. de Gemeenten te gebieden dat zij, voor zover zij de opdracht nog wensen te verstrekken, een nieuwe (inkoop)procedure organiseren; XIII. de Gemeenten te gebieden om in een eventuele (inkoop)procedure een reële prijs te bieden, welke prijs tot stand is gekomen na zorgvuldig onderzoek, waarin rekening wordt gehouden met de regionale en sectorale uitvoeringswerkelijkheid en de door Actief Huiszorg c.s. genoemde relevante ontwikkelingen en die zorgvuldig is onderbouwd; uiterst subsidiair: XIV. een andere rechtsmaatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en recht doet aan de belangen van Actief Huiszorg c.s.; in alle gevallen: XV. dit alles op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat de Gemeenten in gebreke blijven, met een maximum van € 200.000,--; XVI. de Gemeenten te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. 3.2. Actief Huiszorg leggen aan de vordering het volgende ten grondslag. De Gemeenten zijn op grond van artikel 2.6.6. Wmo 2015 gehouden om de huishoudelijke ondersteuning in te kopen voor een goede prijs-kwaliteitverhouding. Uit artikel 5.4 lid 1 Uitvoeringwet Wmo 2015 volgt dat de Gemeenten daarvoor een reële prijs moeten betalen aan de gecontracteerde zorgverleners. Op de Gemeenten rust in dat kader een onderzoeks- en onderbouwingsplicht. Zij dienen vooraf een gedegen kostprijsonderzoek te doen en zij moeten onderbouwen dat het aangeboden tarief in het licht van de in te kopen dienstverlening ook reëel is. De Gemeenten hebben niet aan die verplichtingen voldaan. Het tarief is door de Gemeenten onder meer gebaseerd op een niet-onderbouwde prognose ten aanzien van de ontwikkeling van het ziekteverzuim voor de gecontracteerde periode en op de cao Verpleeg-, Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg (VVT). Het ziekteverzuimpercentage van 7,5% dat door de Gemeenten wordt gehanteerd is niet realistisch. Dat percentage is het gemiddelde van 10% dat de Gemeenten hanteren ter zake het huidige ziekteverzuim en 5% als verwacht ziekteverzuimpercentage aan het eind van de contractperiode. Het als vertrekpunt gehanteerde percentage van 10% is niet juist. De Gemeenten baseren dat tarief op input van de zorgaanbieders zoals verkregen in het kader van de tariefuitvraag. Uit die input volgt echter een gewogen gemiddelde van 10,4% en niet 10%. De Gemeenten hebben niet inzichtelijk gemaakt hoe en waarom zij het gemiddelde hebben “getrimd” naar 9,95%. Een ziekteverzuimpercentage van 10% is ook lager dan het werkelijke percentage voor de zorgaanbieders in deze regio. De Gemeenten spreken de verwachting uit maar onderbouwen niet dat het verzuimpercentage na vier jaar zal zijn gedaald naar 5%. Dat zou volgens de Gemeenten het gemiddelde ziekteverzuimpercentage zijn geweest in de jaren vóór corona. De Gemeenten leggen echter niet uit waar dit cijfer vandaan komt en Actief Huiszorg herkent dit percentage ook niet voor het type zorg dat de Gemeenten hier inkopen. Het percentage is niet representatief voor het werkelijke ziekteverzuim in die periode voor dit type ondersteuning. Dat verzuim lag aanzienlijk hoger. Dit percentage zou verder, aldus de Gemeenten, gehanteerd zijn in rekenmodellen van voorgaande perioden en toen afdoende zijn bevonden, terwijl de Gemeenten ook hier nalaten hun stellingen verder te verduidelijken en te voorzien van een onderbouwing op grond waarvan vastgesteld kan worden dat dit in eerdere modellen gehanteerde percentage gebaseerd is op deugdelijk onderzoek. De Gemeenten hebben ook onvoldoende onderbouwd dat het ziekteverzuim binnen vier jaar zal zijn teruggebracht tot de gestelde 5%. Dat is slechts wensdenken van de Gemeenten. De situatie is voor de aanbieders van huishoudelijke zorg structureel gewijzigd na corona. De Gemeenten hebben onvoldoende rekening gehouden met die structurele wijzigingen. Er is ten eerste sprake van een toegenomen krapte op de arbeidsmarkt die leidt tot een verhoogde werkdruk en een dienovereenkomstig hoger ziekteverzuim. Die krapte zal naar verwachting nog decennialang aanhouden. Ten tweede is het werk ook fysiek zwaarder geworden voor de medewerkers omdat de nadruk steeds meer is komen te liggen op het uitvoeren van schoonmaakwerkzaamheden. Ten slotte moet vanuit de huishoudelijke ondersteuning steeds langer en meer zorg worden geleverd omdat cliënten steeds langer thuis moeten blijven wonen. De Gemeenten hebben daarnaast ook onvoldoende rekening gehouden met sectorspecifieke omstandigheden. De Gemeenten baseren hun verwachtingen van een dalend ziekteverzuim op CBS-cijfers zoals die gelden voor de gehele bedrijfstak Gezondheidzorg en welzijnszorg. Het ziekteverzuim in de sector VVT waaronder de huishoudelijke ondersteuning valt ligt echter veel hoger. Een belangrijke oorzaak daarvoor is dat er in de huishoudelijke ondersteuning relatief veel lager opgeleid personeel werkzaam is. Onder laagopgeleiden is het ziekteverzuim nu eenmaal hoger dan onder hoogopgeleiden. Ook de regiospecifieke omstandigheden zijn door de Gemeenten onvoldoende meegenomen. Het verzuim in de regio Zuid is relatief hoger dan in de rest van het land.

4.1. Het gaat in dit kort geding om de open-houseprocedure die de Gemeenten gezamenlijk hebben georganiseerd voor de inkoop van huishoudelijke hulp. Op grond van artikel 5.4 lid 1 Uitvoeringswet Wmo 2015 moeten de Gemeenten voor de inkoop van de dienst aan de zorgaanbieders een reëel prijs betalen. Uit de jurisprudentie volgt dat daaronder moet worden verstaan een prijs die kostendekkend moet zijn voor de redelijk efficiënt functionerende zorgaanbieder. In het derde lid van artikel 5.4 Uitvoeringswet Wmo 2015 is bepaald dat de Gemeenten bij gemeentelijke verordening moeten regelen dat de reële prijs voor een dienst ten minste is gebaseerd op de in dat lid onder sub a tot en met f benoemde kostprijselementen. Partijen hebben ter zitting desgevraagd bevestigd dat de Gemeenten dat in een (op een standaard VNG-model gebaseerde) verordening hebben geregeld 4.2. Bij het vaststellen van een reële prijs rust op de Gemeenten een onderzoeksplicht; zij dienen een gedegen onderzoek te doen naar de kostprijs van de in te kopen dienst. Daarnaast rust op de Gemeenten een onderbouwingsplicht op grond waarvan zij inzichtelijk moeten maken wat hun bevindingen en afwegingen zijn bij het vaststellen van het reële tarief. Actief Huiszorg c.s. stellen zich in dit kort geding op het standpunt dat de Gemeenten met betrekking tot twee kostprijselementen niet heeft voldaan aan haar onderzoeks- en onderbouwingsplicht. Het gaat om de elementen ziekteverzuim en salarisontwikkelingen. 4.3. De Gemeenten hebben het reële tarief voor huishoudelijke hulp vastgesteld op een bedrag van € 37,45 per uur. Uit het enkele feit dat enkel Actief Huiszorg c.s. zich tot de rechter hebben gewend en de overige 19 inschrijvers zich kennelijk bij dat uurtarief hebben neergelegd kan niet worden afgeleid dat het tarief dus kostendekkend kan worden geacht voor de redelijk functionerende zorgaanbieder. Daarbij hebben Actief Huiszorg er nog op gewezen dat de drempel voor veel andere inschrijvers om een kort geding te starten tegen de Gemeenten hoog is omdat het veelal gaat om kleinere zorgaanbieders die alleen in deze regio actief zijn en daardoor erg afhankelijk zijn van (goede relaties met) de Gemeenten. Actief Huiszorg c.s zijn samen veruit de grootste aanbieder van dit type zorg in de regio waardoor het (financiële) belang voor hen vele malen groter is. Actief Huiszorg c.s. zijn daarnaast ook actief in andere regio’s en daardoor minder afhankelijk van (goede verhoudingen met) de Gemeenten. 4.4. De Gemeenten zijn bij de berekening van het uurtarief van € 37,45 voor het kostprijselement ziekteverzuim uitgegaan van een percentage van 7,5% voor de duur van de contractperiode van vier jaar. De Gemeenten hebben toegelicht hoe zij op dat percentage zijn uitgekomen: zij hebben het gemiddelde genomen van het huidige (via de uitvraag verkregen) ziekteverzuimpercentage en het geprognosticeerde ziekteverzuimpercentage aan het einde van de contractperiode. Het huidige ziekteverzuimpercentage is door de Gemeenten begroot op 10%; zij verwachten dat dit over vier jaar is gedaald naar 5%. Actief Huiszorg c.s. stellen dat beide percentages niet reëel zijn. 4.5. Om het huidige ziekteverzuimpercentage vast te stellen hebben de Gemeenten door middel van een uitvraag informatie over het ziekteverzuim opgevraagd bij de zittende zorgaanbieders waarmee zij op dit moment contracten hebben lopen op basis van de vorige aanbesteding. De Gemeenten hebben naar aanleiding van de uitvraag van 11 zorgaanbieders input ontvangen. Die input hebben de Gemeenten gebruikt om een gewogen gemiddelde te berekenen van het huidige ziekteverzuimpercentage bij de zittende zorgaanbieders. Die berekening is weergegeven in een tabel. De Gemeenten komen tot een gewogen gemiddeld ziekteverzuimpercentage van 10,4%. In die tabel is te zien dat er twee uitschieters zijn in de ziekteverzuimpercentages van de zittende zorgaanbieders. Van één zorgaanbieder is het ziekteverzuim met 5,5% opvallend laag en van een andere zorgaanbieder is het ziekteverzuim met 13,6% juist opvallend hoog. Bij de overige zorgaanbieders liggen de ziekteverzuimpercentages tussen de 8,5% en 12,5%. De Gemeenten hebben de twee uitschieters buiten beschouwing gelaten. Het gewogen gemiddelde van 10,4% is door de Gemeenten op die wijze “getrimd” tot een gemiddelde van 9,95%. De Gemeenten hebben het getrimde gemiddelde vervolgens naar boven afgerond op 10%. De eerder genoemde onderbouwingsplicht brengt met zich dat de Gemeenten voldoende inzichtelijk moeten maken waarom zij ervoor hebben gekozen om de uitschieters buiten beschouwing te laten en gebruik te maken van een “getrimd” gemiddelde. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de Gemeenten dat onvoldoende gedaan. Tijdens het overleg dat de Gemeenten op 19 juni 2024 hebben gehad met de zorgaanbieders zijn door zorgaanbieders bedenkingen geuit tegen het trimmen van het gemiddelde ziekteverzuimpercentage door de Gemeenten. Namens de Gemeenten is daarop als toelichting gegeven dat het trimmen een statistiekmethode is en dat het getrimde gemiddelde per variabele evenveel aan de onderkant als aan de bovenkant eruit filtert. De Gemeenten hebben daaraan toegevoegd dat, mochten er onverklaarbare uitschieters tussen de aangeleverde cijfers zitten, de Gemeenten ter zake eerst bij de betreffende zorgaanbieders opheldering daaromtrent zal vragen. 4.6. Uit de overgelegde stukken is niet gebleken dat de Gemeenten – alvorens de cijfers te ‘trimmen’- onderzoek hebben laten doen naar de achtergronden bij de gerapporteerde uitschieters van 5,5% en 13,6%. Ter zitting hebben de Gemeenten desgevraagd ook geen bevredigend antwoord kunnen geven op de vraag of daar onderzoek naar is gedaan. Zeker gelet op de aard van de cijfers waar het hier om gaat, namelijk het ziekteverzuim bij de verschillende zorgaanbieders, kan de oorzaak van een significant ten opzichte van het gemiddelde afwijkende opgave reden geven om die afwijkende opgave desondanks toch mee te nemen in de berekening van het gemiddelde ziekteverzuimpercentage. De Gemeenten hebben onvoldoende onderbouwd waarom zij in dit geval meenden - zonder kennelijk nader onderzoek te doen naar de achterliggende oorzaak voor de significant afwijkende opgaven – op statistisch verantwoorde wijze de significant van het gemiddelde afwijkende opgaven buiten beschouwing te mogen laten. De Gemeenten hebben daarmee niet voldaan aan hun onderzoeks- en onderbouwingsplicht. 4.7. Datzelfde geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voor het door de Gemeenten verwachte ziekteverzuimpercentage van 5% aan het einde van de looptijd van het contract over vier jaar. Dat is volgens de Gemeenten het gemiddelde ziekteverzuimpercentage dat zij hebben gebruikt vóór de coronapandemie om een reëel tarief voor huishoudelijke hulp vast te stellen. De Gemeenten stellen dat zij verwachten dat het ziekteverzuim over vier jaar weer is gedaald naar dat oude, pre-coronaniveau. Die verwachting is volgens de Gemeenten ook realistisch omdat er een duidelijk dalende trend waarneembaar is en het de verwachting is dat die trend zich de komende jaren ook zal voortzetten. 4.8. De Gemeenten hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter om te beginnen onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe zij destijds tot een gemiddeld verzuimpercentage van 5% zijn gekomen. De Gemeenten stellen in dat kader slechts dat zij dat percentage destijds hebben vastgesteld op basis van zorgvuldig onderzoek, waarbij zij de verzuimpercentages van regiogemeenten, de schoonmaakbranche en de landelijke verzuimcijfers van het CBS in de VVT-sector hebben betrokken.

4.12. Actief Huiszorg c.s. stellen ten slotte dat de Gemeenten ten onrechte een tweetal loonstijgingen uit de cao VVT niet heeft meegenomen bij de vaststelling van het reële tarief. Het gaat om de loonstijgingen die per 1 januari 2024 en 1 juli 2024 zijn doorgevoerd voor periodiek 0 van salarisschaal “Hulp bij het Huishouden.”. Dat de Gemeenten die loonstijgingen ten onrechte niet heeft meegenomen in de berekening staat tussen partijen niet ter discussie. De Gemeenten erkennen de fout maar stellen zich primair – onder verwijzing naar het Grossmann-arrest - op het standpunt dat Actief Huiszorg c.s. hun recht om daarover te klagen hebben verwerkt omdat zij dat pas na de inschrijving voor het eerste aan de orde hebben gesteld. Dat beroep op rechtsverwerking faalt. 4.13. De ratio van het Grossmann-verweer is gelegen in het voorkomen van vertraging in de aanbestedingsprocedure door van de inschrijver een pro-actieve opstelling te verlangen op grond waarvan deze inschrijver – zodra hem van een fout of onvolkomenheid in de aanbestedingsstukken is gebleken – de aanbestedende dienst daar (bijvoorbeeld in de inlichtingenfase) opmerkzaam op dient te maken teneinde laatstgenoemde in de gelegenheid te stellen die fouten doelmatig en zonder onnodig tempoverlies te redresseren. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de tariefcomponent ziekteverzuim volgt dat de Gemeenten hoe dan ook opnieuw, na gedegen onderzoek, een reëel tarief zullen moeten vaststellen omdat zij niet hebben voldaan aan hun onderzoeks- en onderbouwingsplicht met betrekking tot het verzuimpercentage. Tegen die achtergrond hebben de Gemeente geen belang bij hun primaire aan het Grossmann-arrest ontleende verweer dat er immers toe strekt onnodige – aan het stilzitten van Actief Huiszorg c.s. te wijten – vertraging te voorkomen nu die vertraging hoe dan ook zal optreden als gevolg van de hiervoor benoemde gebreken rondom het gehanteerde ziekteverzuimpercentage. Niet valt in te zien waarom van de Gemeenten niet zou kunnen worden gevergd dat zij dan meteen de – ook door hen onderkende - fout met betrekking tot de loonstijgingen herstellen nu de gelegenheid zich daarvoor immers concreet aandient. Actief Huiszorg c.s. hebben daar voldoende belang bij, zelfs als dat herstel – naar de Gemeenten stellen - leidt tot een (in hun ogen) bijna verwaarloosbare stijging van het reële tarief. 4.14. De vraag is vervolgens tot welke beslissing het vorenstaande moet leiden. Actief Huiszorg c.s. vorderen primair om de Gemeenten te gebieden een ziekteverzuimpercentage vast te stellen van 10,4% of in elk geval een percentage hoger dan 7,5%. Voor een dergelijk gebod bestaat geen rechtsgrond. Zoals de Gemeenten terecht stellen is het niet aan de voorzieningenrechter om vast te stellen wat een reëel ziekteverzuimpercentage is. Dat is en blijft de taak van de Gemeenten. De voorzieningenrechter toetst slechts – zoals hiervoor - of de Gemeenten dat zorgvuldig hebben gedaan. De primaire vorderingen zullen daarom worden afgewezen. Voor het toewijzen van de subsidiaire vorderingen bestaat wel voldoende grond. De Gemeenten dienen zorgvuldig onderzoek te doen naar een reëel ziekteverzuimpercentage en dienen ook deugdelijk te onderbouwen waarom dat percentage reëel is, rekening houdend met hetgeen daarover in dit vonnis is overwogen. De Gemeenten dienen daarbij tevens de in de eerdere berekeningen veronachtzaamde salarisontwikkelingen mee te nemen. In afwachting daarvan dienen de Gemeenten de open-houseprocedure op te schorten. 4.15. Nu de subsidiaire vorderingen van c.s. zullen worden toegewezen komt de voorzieningenrechter niet toe aan een beoordeling van de meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vorderingen. 4.16. De voorzieningenrechter ziet onvoldoende aanleiding om aan de Gemeenten een dwangsom op te leggen. De Gemeenten hebben uitdrukkelijk toegezegd dat zij het vonnis stipt en onverkort zullen nakomen zoals zij dat altijd plegen te doen met rechterlijke uitspraken. De voorzieningenrechter heeft voorshands geen aanleiding om die toezegging in twijfel te trekken. 4.17. De Gemeenten zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Actief Huiszorg worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 135,97 - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.661,00 Totaal € 2.484,97 4.18. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt de Gemeenten om nieuw, zorgvuldig onderzoek te doen naar een reëel verzuimpercentage, waarin rekening wordt gehouden met de regionale en sectorale uitvoeringswerkelijkheid en de door Actief Huiszorg c.s. genoemde relevante ontwikkelingen, 5.2. gebiedt de Gemeenten om het nieuwe verzuimpercentage deugdelijk te onderbouwen, 5.3. gebiedt de Gemeenten het aangepaste ziekteverzuimpercentage te verwerken in de gehanteerde kostprijsberekening en het tarief; 5.4. gebiedt de Gemeenten om de salarisontwikkelingen van 2024 voor periodiek 0 voor huishoudelijke ondersteuning in de gehanteerde kostprijsberekening en het tarief te verwerken, althans een andere wijze van reële indexering die deugdelijk wordt onderbouwd, 5.5. gebiedt de Gemeenten de open-houseprocedure op te schorten totdat volledige uitvoering is gegeven aan het bepaalde in 5.1. tot en met 5.4., 5.6. veroordeelt de Gemeenten in de proceskosten van € 2.484,97, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, 5.7. veroordeelt de Gemeenten tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.9. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2024. Ontdaan van de bij de inventarisatieronde opgehaalde hoogste en laagste opgave ter zake het ziekteverzuim Uit het als productie 7 door Actief Huiszorg overgelegde verslag van een overleg tussen de Gemeenten en – onder meer – vertegenwoordigers van Actief Huiszorg c.s. op 19 juni 2024 zijn deze negatief op het verzuim inwerkende factoren ook reeds onder de aandacht gebracht (p. 3, 4e alinea) Productie 15 van Actief Huiszorg c.s. HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: C/01/408958 / KG ZA 24-552 Vonnis in kort geding van 31 december 2024 in de zaak van 1ACTIEF HUISZORG B.V., gevestigd te Waalwijk, hierna te noemen: Actief Huiszorg, en 2. ARCHIPEL RINETTE B.V., gevestigd te Eindhoven, hierna te noemen: Archipel Rinette, eisende partijen, hierna samen te noemen: Actief Huiszorg c.s. advocaten: mr. F.J.J. Cornelissen en mr. M.M.J.M. van Helvoirt te Arnhem, tegen 1GEMEENTE SON EN BREUGEL, zetelende te Son en Breugel, en2. GEMEENTE NUENEN C.A., zetelende te Nuenen, en3. GEMEENTE GELDROP-MIERLO, zetelende te Geldrop, en4. GEMEENTE WAALRE, zetelende te Waalre, en5. GEMEENTE CRANENDONCK, zetelende te Budel, en6. GEMEENTE HEEZE-LEENDE, zetelende te Heeze, gedaagde partijen, hierna samen te noemen: de Gemeenten, advocaten: mr. M.J. Mutsaers en mr. M.A.J. de Groot te Nijmegen,

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 14 oktober 2024 - de akte overlegging producties van Actief Huiszorg c.s. met producties 1 tot en met 22 - de akte houdende overlegging producties, tevens gedeeltelijke conclusie van antwoord van de Gemeenten met producties A tot en met O - de nadere producties 23 en 24 van Actief Huiszorg c.s. - de mondelinge behandeling van 4 december 2024- de pleitnota van Actief Huiszorg c.s. - de pleitnota van de Gemeenten. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) hebben gemeenten de plicht om inwoners met een ondersteuningsbehoefte in staat te stellen om zelfstandig te kunnen blijven wonen in een schoon en leefbaar huis. 2.2. Met het oog op de vervulling van die wettelijke taak hebben de Gemeenten gezamenlijk een aanbesteding georganiseerd, gericht op de totstandkoming van een raamovereenkomst waarbinnen de gemeenten opdrachten verstrekken aan WMO-aanbieders tot het verlenen van huishoudelijke hulp in één of meer van de Gemeenten door middel van een open-houseprocedure. 2.3. De Gemeenten worden voor het organiseren van de open-houseprocedure begeleid door hun inkoop- en aanbestedingsbureau Bizob. 2.4. Doel van de open-houseprocedure is het sluiten van raamovereenkomsten met zorgaanbieders voor de duur van in beginsel vier en maximaal zes jaar ingaande op 15 januari 2025 met uitzondering van de gemeenten Cranendonck en Heeze-Leende. De raamovereenkomsten met die twee gemeenten gaan in op 1 mei 2025. 2.5. Artikel 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 schrijft voor op welke wijze het door de Gemeenten aan de zorgaanbieders te betalen tarief voor de huishoudelijke hulp moet worden berekend. Daarbij dienen als variabelen onder meer het ziekteverzuimpercentage en de cao VVT te worden betrokken. 2.6. Op 23 mei 2024 hebben de Gemeenten een e-mail gestuurd aan de zittende zorgaanbieders waarin de open-houseprocedure wordt aangekondigd. Daarbij geven de Gemeenten aan dat zij voornemens zijn gezamenlijk op te trekken bij het bepalen van het nieuwe tarief. In de bijlage bij de e-mail staat daarover onder meer het volgende: “De gemeenten willen hiervoor zorgvuldig onderzoek verrichten om zo te komen tot een redelijke afweging van het tarief waarin de belangen van alle partijen worden meegenomen, rekening houdend met de uitvoeringswerkelijkheid. Dit willen zij doen door nogmaals kritisch te kijken naar de variabelen in het VNG model en daarbij de impact van de cao ontwikkelingen. Met als doel te komen tot een uitgekristalliseerde invulling van het VNG model op basis waarvan een reëel tarief bepaald kan worden” Hiervoor willen de gemeenten de volgende stappen gezamenlijk met jullie doorlopen. We starten met het inventariseren van de huidige situatie bij de gecontracteerde leveranciers middels het VNG model, versie 2024. Het model is aangevuld met een tabblad voor opmerkingen en ziekteverzuim. Vervolgens worden deze resultaten langs elkaar gelegd en willen we hiervoor gezamenlijk in gesprek gaan. (…)” 2.7. Actief Huiszorg en Archipel Rinette zijn zittende zorgaanbieders die onder meer huishoudelijke hulp aanbieden en actief zijn in de regio Zuidoost-Brabant. Zij hebben ook de e-mail van 23 mei 2024 ontvangen. 2.8. De Gemeenten hebben uiteindelijk van 11 van de 17 zittende zorgaanbieders, waaronder van Actief Huiszorg en Archipel Rinette, een ingevuld VNG-kostprijsmodel ontvangen. 2.9. De Gemeenten hebben de ontvangen input vervolgens verwerkt in een overzicht. In het overzicht staat dat het gewogen gemiddelde voor het ziekteverzuim 10,4% is en het getrimd gemiddelde 9,95. 2.10. Op 19 juni 2024 is het overzicht door de Gemeenten besproken met de zittende zorgaanbieders. Van die bespreking is een verslag gemaakt. 2.11. De Gemeenten hebben vervolgens het uurtarief voor huishoudelijke hulp voor 2024 vastgesteld op € 37,45. In Bijlage 8a bij de Inlichtingen Leidraad hebben de Gemeenten toegelicht hoe zij dat bedrag hebben berekend. Uit die toelichting blijkt dat de Gemeenten zijn uitgegaan van een verzuimpercentage van 7,5 %. 2.12. Vervolgens zijn twee inlichtingenrondes gehouden waarbij door de zorgaanbieders vragen zijn gesteld over onder meer het door de Gemeenten gehanteerde ziekteverzuimpercentage. De vragen en antwoorden zijn verwerkt in een Nota van Inlichtingen. Voor zover relevant staat daarin onder meer het volgende # 35 Vraag Referentie 2.1. Publicatiedatum 20 sep 2024 (vr), 14:21 Berekening tarief Waarom is er gekozen voor een afwijkend verzuimpercentage van 7,5% t.o.v. de VERNET cijfers uit de kostprijstool? Een verzuimcijfers van 7,5% is niet reëel. Antwoord Zie ook het antwoord op vraag 59. Het ziekteverzuimpercentage van 7,5% is bepaald als gemiddelde voor de gehele initiële looptijd van de raamovereenkomsten van vier jaar. Dit gemiddelde gaat uit van het huidige ziekteverzuimpercentage van 10% (uit de recente uitvraag onder leveranciers) en een ziekteverzuimpercentage van 5% na vier jaar. Dit ziekteverzuimpercentage van 5% komt overeen met het gemiddelde van de afgelopen jaren, daarbij periodes van epidemie en pandemie buiten beschouwing gelaten. # 59 Vraag Referentie 2.1. Publicatiedatum 20 sep 2024 (vr), 14:21 Bijlage 8b Ziekteverzuim Hoe is gekomen tot een ziekteverzuimpercentage van 7,5%? Is dat het gemiddelde van leverende aanbieders nu? Hoe kan aanbestedende dienst onderbouwen dat 7,5% een reëel percentage is? Antwoord Het ziekteverzuimpercentage van 7,5% is bepaald als gemiddelde voor de gehele initiële looptijd van de raamovereenkomsten van vier jaar. Dit gemiddelde gaat uit van het huidige ziekteverzuimpercentage van 10% (uit de recente uitvraag onder leveranciers) en een ziekteverzuimpercentage van 5% na vier jaar. Dit ziekteverzuimpercentage van 5% komt overeen met het gemiddelde van de afgelopen jaren, daarbij periodes van epidemie en pandemie buiten beschouwing gelaten. # 145 Vraag Referentie 2.1. Publicatiedatum 04 okt 2024 (vr), 16:15 Nota van Inlichtingen vraag 35 Op welke manier kan onderbouwd worden dat het ziekteverzuimpercentage gedurende de komende jaren gaat dalen naar 5%? En op welke manier wordt onderbouwd dat het verzuimpercentage van 5% het gemiddelde percentage is van de voorgaande jaren? Het tarief wordt over 4 jaar opnieuw vastgesteld. Om deze reden het verzoek bij de tariefberekening het VERNET cijfer van 8,83% aan te houden en bij de herziening van het tarief opnieuw te bekijken of het cijfer nog representatief is. Antwoord Niet akkoord. Het ziekteverzuim is per organisatie verschillend waarbij de aanbestedende diensten tegemoet komen aan de huidige verzuimpercentages van de huidige gecontracteerde leveranciers, opgegeven tijdens de uitvraag. CBS cijfers geven een dalende lijn in het ziekteverzuim aan kijkend naar Q Gezondheidszorg en welzijnszorg. Over 2023 was het gemiddelde verzuimcijfer 7,4%. Aanbestedende diensten willen deze dalende lijn blijven zien en tegelijkertijd tegemoet komen aan de huidige uitvoeringspraktijk. De 5% is eerder gebruikt in rekenmodellen van voorgaande perioden als ziekteverzuimpercentage en dit werd als afdoende gezien voor het ziekteverzuim. In de aanbesteding is ook meer ruimte gegeven door de Aanbestedende diensten om verjonging in het personeelsbestand te bewerkstelligen. Dit door bijvoorbeeld ruimere werktijden toe te staan en taaleisen te versoepelen. Daardoor kan aan verjonging van het personeelsbestand worden gewerkt en dus aan een lager ziekteverzuim # 167 Vraag Referentie 2.1. Publicatiedatum 04 okt 2024 (vr), 16:15 Vervolgvraag op REF 127: In de gedeelde berekening met input van de aanbieders is er sprake van een gewogen gemiddelde kostprijs van €40,67 en een getrimd gemiddelde van €40,37.

3.1. Actief Huiszorg c.s. vorderen - samengevat – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Primair: I. de Gemeenten te gebieden een ziekteverzuimpercentage te hanteren van 10,4%, althans een ander door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen percentage, zo hoog mogelijk maar in elk geval hoger dan 7,5%; II. de Gemeenten te gebieden alle salarisontwikkelingen van 2024 voor periodiek 0 voor huishoudelijke ondersteuning in het tarief te verwerken; III. de Gemeenten te gebieden de open-houseprocedure op te schorten totdat volledig uitvoering is gegeven aan het onder I. en II. gevorderde; subsidiair: IV. de Gemeenten te gebieden om een nieuw, zorgvuldig onderzoek te doen naar een reëel verzuimpercentage, waarin rekening wordt gehouden met de regionale en sectorale uitvoeringswerkelijkheid en de door Actief Huiszorg c.s. genoemde relevante ontwikkelingen; V. de Gemeenten te gebieden het nieuwe verzuimpercentage deugdelijk te onderbouwen; VI. de Gemeenten te gebieden alle salarisontwikkelingen van 2024 voor periodiek 0 voor huishoudelijke ondersteuning in het tarief te verwerken, althans een andere wijze van reële indexering die deugdelijk wordt onderbouwd; VII. de Gemeenten te gebieden de open-houseprocedure op te schorten totdat volledig uitvoering is gegeven aan het onder IV. tot en met VI. gevorderde; zowel primair als subsidiair: VIII. de Gemeenten te gebieden het aangapaste ziekteverzuimpercentage te verwerken in de gehanteerde kostprijsberekening en het tarief; IX. de Gemeenten te gebieden alle salarisontwikkelingen van 2024 voor periodiek 0 voor huishoudelijke ondersteuning in het tarief te verwerken in de kostprijsberekening en het tarief; X. de Gemeenten te gebieden de open-houseprocedure op te schorten totdat volledig uitvoering is gegeven aan het onder VII. en IX. gevorderde; meer subsidiair: XI. de Gemeenten te gebieden de open-houseprocedure in te trekken; XII. de Gemeenten te gebieden dat zij, voor zover zij de opdracht nog wensen te verstrekken, een nieuwe (inkoop)procedure organiseren; XIII. de Gemeenten te gebieden om in een eventuele (inkoop)procedure een reële prijs te bieden, welke prijs tot stand is gekomen na zorgvuldig onderzoek, waarin rekening wordt gehouden met de regionale en sectorale uitvoeringswerkelijkheid en de door Actief Huiszorg c.s. genoemde relevante ontwikkelingen en die zorgvuldig is onderbouwd; uiterst subsidiair: XIV. een andere rechtsmaatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en recht doet aan de belangen van Actief Huiszorg c.s.; in alle gevallen: XV. dit alles op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat de Gemeenten in gebreke blijven, met een maximum van € 200.000,--; XVI. de Gemeenten te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. 3.2. Actief Huiszorg leggen aan de vordering het volgende ten grondslag. De Gemeenten zijn op grond van artikel 2.6.6. Wmo 2015 gehouden om de huishoudelijke ondersteuning in te kopen voor een goede prijs-kwaliteitverhouding. Uit artikel 5.4 lid 1 Uitvoeringwet Wmo 2015 volgt dat de Gemeenten daarvoor een reële prijs moeten betalen aan de gecontracteerde zorgverleners. Op de Gemeenten rust in dat kader een onderzoeks- en onderbouwingsplicht. Zij dienen vooraf een gedegen kostprijsonderzoek te doen en zij moeten onderbouwen dat het aangeboden tarief in het licht van de in te kopen dienstverlening ook reëel is. De Gemeenten hebben niet aan die verplichtingen voldaan. Het tarief is door de Gemeenten onder meer gebaseerd op een niet-onderbouwde prognose ten aanzien van de ontwikkeling van het ziekteverzuim voor de gecontracteerde periode en op de cao Verpleeg-, Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg (VVT). Het ziekteverzuimpercentage van 7,5% dat door de Gemeenten wordt gehanteerd is niet realistisch. Dat percentage is het gemiddelde van 10% dat de Gemeenten hanteren ter zake het huidige ziekteverzuim en 5% als verwacht ziekteverzuimpercentage aan het eind van de contractperiode. Het als vertrekpunt gehanteerde percentage van 10% is niet juist. De Gemeenten baseren dat tarief op input van de zorgaanbieders zoals verkregen in het kader van de tariefuitvraag. Uit die input volgt echter een gewogen gemiddelde van 10,4% en niet 10%. De Gemeenten hebben niet inzichtelijk gemaakt hoe en waarom zij het gemiddelde hebben “getrimd” naar 9,95%. Een ziekteverzuimpercentage van 10% is ook lager dan het werkelijke percentage voor de zorgaanbieders in deze regio. De Gemeenten spreken de verwachting uit maar onderbouwen niet dat het verzuimpercentage na vier jaar zal zijn gedaald naar 5%. Dat zou volgens de Gemeenten het gemiddelde ziekteverzuimpercentage zijn geweest in de jaren vóór corona. De Gemeenten leggen echter niet uit waar dit cijfer vandaan komt en Actief Huiszorg herkent dit percentage ook niet voor het type zorg dat de Gemeenten hier inkopen. Het percentage is niet representatief voor het werkelijke ziekteverzuim in die periode voor dit type ondersteuning. Dat verzuim lag aanzienlijk hoger. Dit percentage zou verder, aldus de Gemeenten, gehanteerd zijn in rekenmodellen van voorgaande perioden en toen afdoende zijn bevonden, terwijl de Gemeenten ook hier nalaten hun stellingen verder te verduidelijken en te voorzien van een onderbouwing op grond waarvan vastgesteld kan worden dat dit in eerdere modellen gehanteerde percentage gebaseerd is op deugdelijk onderzoek. De Gemeenten hebben ook onvoldoende onderbouwd dat het ziekteverzuim binnen vier jaar zal zijn teruggebracht tot de gestelde 5%. Dat is slechts wensdenken van de Gemeenten. De situatie is voor de aanbieders van huishoudelijke zorg structureel gewijzigd na corona. De Gemeenten hebben onvoldoende rekening gehouden met die structurele wijzigingen. Er is ten eerste sprake van een toegenomen krapte op de arbeidsmarkt die leidt tot een verhoogde werkdruk en een dienovereenkomstig hoger ziekteverzuim. Die krapte zal naar verwachting nog decennialang aanhouden. Ten tweede is het werk ook fysiek zwaarder geworden voor de medewerkers omdat de nadruk steeds meer is komen te liggen op het uitvoeren van schoonmaakwerkzaamheden. Ten slotte moet vanuit de huishoudelijke ondersteuning steeds langer en meer zorg worden geleverd omdat cliënten steeds langer thuis moeten blijven wonen. De Gemeenten hebben daarnaast ook onvoldoende rekening gehouden met sectorspecifieke omstandigheden. De Gemeenten baseren hun verwachtingen van een dalend ziekteverzuim op CBS-cijfers zoals die gelden voor de gehele bedrijfstak Gezondheidzorg en welzijnszorg. Het ziekteverzuim in de sector VVT waaronder de huishoudelijke ondersteuning valt ligt echter veel hoger. Een belangrijke oorzaak daarvoor is dat er in de huishoudelijke ondersteuning relatief veel lager opgeleid personeel werkzaam is. Onder laagopgeleiden is het ziekteverzuim nu eenmaal hoger dan onder hoogopgeleiden. Ook de regiospecifieke omstandigheden zijn door de Gemeenten onvoldoende meegenomen. Het verzuim in de regio Zuid is relatief hoger dan in de rest van het land.

4.1. Het gaat in dit kort geding om de open-houseprocedure die de Gemeenten gezamenlijk hebben georganiseerd voor de inkoop van huishoudelijke hulp. Op grond van artikel 5.4 lid 1 Uitvoeringswet Wmo 2015 moeten de Gemeenten voor de inkoop van de dienst aan de zorgaanbieders een reëel prijs betalen. Uit de jurisprudentie volgt dat daaronder moet worden verstaan een prijs die kostendekkend moet zijn voor de redelijk efficiënt functionerende zorgaanbieder. In het derde lid van artikel 5.4 Uitvoeringswet Wmo 2015 is bepaald dat de Gemeenten bij gemeentelijke verordening moeten regelen dat de reële prijs voor een dienst ten minste is gebaseerd op de in dat lid onder sub a tot en met f benoemde kostprijselementen. Partijen hebben ter zitting desgevraagd bevestigd dat de Gemeenten dat in een (op een standaard VNG-model gebaseerde) verordening hebben geregeld 4.2. Bij het vaststellen van een reële prijs rust op de Gemeenten een onderzoeksplicht; zij dienen een gedegen onderzoek te doen naar de kostprijs van de in te kopen dienst. Daarnaast rust op de Gemeenten een onderbouwingsplicht op grond waarvan zij inzichtelijk moeten maken wat hun bevindingen en afwegingen zijn bij het vaststellen van het reële tarief. Actief Huiszorg c.s. stellen zich in dit kort geding op het standpunt dat de Gemeenten met betrekking tot twee kostprijselementen niet heeft voldaan aan haar onderzoeks- en onderbouwingsplicht. Het gaat om de elementen ziekteverzuim en salarisontwikkelingen. 4.3. De Gemeenten hebben het reële tarief voor huishoudelijke hulp vastgesteld op een bedrag van € 37,45 per uur. Uit het enkele feit dat enkel Actief Huiszorg c.s. zich tot de rechter hebben gewend en de overige 19 inschrijvers zich kennelijk bij dat uurtarief hebben neergelegd kan niet worden afgeleid dat het tarief dus kostendekkend kan worden geacht voor de redelijk functionerende zorgaanbieder. Daarbij hebben Actief Huiszorg er nog op gewezen dat de drempel voor veel andere inschrijvers om een kort geding te starten tegen de Gemeenten hoog is omdat het veelal gaat om kleinere zorgaanbieders die alleen in deze regio actief zijn en daardoor erg afhankelijk zijn van (goede relaties met) de Gemeenten. Actief Huiszorg c.s zijn samen veruit de grootste aanbieder van dit type zorg in de regio waardoor het (financiële) belang voor hen vele malen groter is. Actief Huiszorg c.s. zijn daarnaast ook actief in andere regio’s en daardoor minder afhankelijk van (goede verhoudingen met) de Gemeenten. 4.4. De Gemeenten zijn bij de berekening van het uurtarief van € 37,45 voor het kostprijselement ziekteverzuim uitgegaan van een percentage van 7,5% voor de duur van de contractperiode van vier jaar. De Gemeenten hebben toegelicht hoe zij op dat percentage zijn uitgekomen: zij hebben het gemiddelde genomen van het huidige (via de uitvraag verkregen) ziekteverzuimpercentage en het geprognosticeerde ziekteverzuimpercentage aan het einde van de contractperiode. Het huidige ziekteverzuimpercentage is door de Gemeenten begroot op 10%; zij verwachten dat dit over vier jaar is gedaald naar 5%. Actief Huiszorg c.s. stellen dat beide percentages niet reëel zijn. 4.5. Om het huidige ziekteverzuimpercentage vast te stellen hebben de Gemeenten door middel van een uitvraag informatie over het ziekteverzuim opgevraagd bij de zittende zorgaanbieders waarmee zij op dit moment contracten hebben lopen op basis van de vorige aanbesteding. De Gemeenten hebben naar aanleiding van de uitvraag van 11 zorgaanbieders input ontvangen. Die input hebben de Gemeenten gebruikt om een gewogen gemiddelde te berekenen van het huidige ziekteverzuimpercentage bij de zittende zorgaanbieders. Die berekening is weergegeven in een tabel. De Gemeenten komen tot een gewogen gemiddeld ziekteverzuimpercentage van 10,4%. In die tabel is te zien dat er twee uitschieters zijn in de ziekteverzuimpercentages van de zittende zorgaanbieders. Van één zorgaanbieder is het ziekteverzuim met 5,5% opvallend laag en van een andere zorgaanbieder is het ziekteverzuim met 13,6% juist opvallend hoog. Bij de overige zorgaanbieders liggen de ziekteverzuimpercentages tussen de 8,5% en 12,5%. De Gemeenten hebben de twee uitschieters buiten beschouwing gelaten. Het gewogen gemiddelde van 10,4% is door de Gemeenten op die wijze “getrimd” tot een gemiddelde van 9,95%. De Gemeenten hebben het getrimde gemiddelde vervolgens naar boven afgerond op 10%. De eerder genoemde onderbouwingsplicht brengt met zich dat de Gemeenten voldoende inzichtelijk moeten maken waarom zij ervoor hebben gekozen om de uitschieters buiten beschouwing te laten en gebruik te maken van een “getrimd” gemiddelde. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de Gemeenten dat onvoldoende gedaan. Tijdens het overleg dat de Gemeenten op 19 juni 2024 hebben gehad met de zorgaanbieders zijn door zorgaanbieders bedenkingen geuit tegen het trimmen van het gemiddelde ziekteverzuimpercentage door de Gemeenten. Namens de Gemeenten is daarop als toelichting gegeven dat het trimmen een statistiekmethode is en dat het getrimde gemiddelde per variabele evenveel aan de onderkant als aan de bovenkant eruit filtert. De Gemeenten hebben daaraan toegevoegd dat, mochten er onverklaarbare uitschieters tussen de aangeleverde cijfers zitten, de Gemeenten ter zake eerst bij de betreffende zorgaanbieders opheldering daaromtrent zal vragen. 4.6. Uit de overgelegde stukken is niet gebleken dat de Gemeenten – alvorens de cijfers te ‘trimmen’- onderzoek hebben laten doen naar de achtergronden bij de gerapporteerde uitschieters van 5,5% en 13,6%. Ter zitting hebben de Gemeenten desgevraagd ook geen bevredigend antwoord kunnen geven op de vraag of daar onderzoek naar is gedaan. Zeker gelet op de aard van de cijfers waar het hier om gaat, namelijk het ziekteverzuim bij de verschillende zorgaanbieders, kan de oorzaak van een significant ten opzichte van het gemiddelde afwijkende opgave reden geven om die afwijkende opgave desondanks toch mee te nemen in de berekening van het gemiddelde ziekteverzuimpercentage. De Gemeenten hebben onvoldoende onderbouwd waarom zij in dit geval meenden - zonder kennelijk nader onderzoek te doen naar de achterliggende oorzaak voor de significant afwijkende opgaven – op statistisch verantwoorde wijze de significant van het gemiddelde afwijkende opgaven buiten beschouwing te mogen laten. De Gemeenten hebben daarmee niet voldaan aan hun onderzoeks- en onderbouwingsplicht. 4.7. Datzelfde geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voor het door de Gemeenten verwachte ziekteverzuimpercentage van 5% aan het einde van de looptijd van het contract over vier jaar. Dat is volgens de Gemeenten het gemiddelde ziekteverzuimpercentage dat zij hebben gebruikt vóór de coronapandemie om een reëel tarief voor huishoudelijke hulp vast te stellen. De Gemeenten stellen dat zij verwachten dat het ziekteverzuim over vier jaar weer is gedaald naar dat oude, pre-coronaniveau. Die verwachting is volgens de Gemeenten ook realistisch omdat er een duidelijk dalende trend waarneembaar is en het de verwachting is dat die trend zich de komende jaren ook zal voortzetten. 4.8. De Gemeenten hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter om te beginnen onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe zij destijds tot een gemiddeld verzuimpercentage van 5% zijn gekomen. De Gemeenten stellen in dat kader slechts dat zij dat percentage destijds hebben vastgesteld op basis van zorgvuldig onderzoek, waarbij zij de verzuimpercentages van regiogemeenten, de schoonmaakbranche en de landelijke verzuimcijfers van het CBS in de VVT-sector hebben betrokken.

4.12. Actief Huiszorg c.s. stellen ten slotte dat de Gemeenten ten onrechte een tweetal loonstijgingen uit de cao VVT niet heeft meegenomen bij de vaststelling van het reële tarief. Het gaat om de loonstijgingen die per 1 januari 2024 en 1 juli 2024 zijn doorgevoerd voor periodiek 0 van salarisschaal “Hulp bij het Huishouden.”. Dat de Gemeenten die loonstijgingen ten onrechte niet heeft meegenomen in de berekening staat tussen partijen niet ter discussie. De Gemeenten erkennen de fout maar stellen zich primair – onder verwijzing naar het Grossmann-arrest - op het standpunt dat Actief Huiszorg c.s. hun recht om daarover te klagen hebben verwerkt omdat zij dat pas na de inschrijving voor het eerste aan de orde hebben gesteld. Dat beroep op rechtsverwerking faalt. 4.13. De ratio van het Grossmann-verweer is gelegen in het voorkomen van vertraging in de aanbestedingsprocedure door van de inschrijver een pro-actieve opstelling te verlangen op grond waarvan deze inschrijver – zodra hem van een fout of onvolkomenheid in de aanbestedingsstukken is gebleken – de aanbestedende dienst daar (bijvoorbeeld in de inlichtingenfase) opmerkzaam op dient te maken teneinde laatstgenoemde in de gelegenheid te stellen die fouten doelmatig en zonder onnodig tempoverlies te redresseren. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de tariefcomponent ziekteverzuim volgt dat de Gemeenten hoe dan ook opnieuw, na gedegen onderzoek, een reëel tarief zullen moeten vaststellen omdat zij niet hebben voldaan aan hun onderzoeks- en onderbouwingsplicht met betrekking tot het verzuimpercentage. Tegen die achtergrond hebben de Gemeente geen belang bij hun primaire aan het Grossmann-arrest ontleende verweer dat er immers toe strekt onnodige – aan het stilzitten van Actief Huiszorg c.s. te wijten – vertraging te voorkomen nu die vertraging hoe dan ook zal optreden als gevolg van de hiervoor benoemde gebreken rondom het gehanteerde ziekteverzuimpercentage. Niet valt in te zien waarom van de Gemeenten niet zou kunnen worden gevergd dat zij dan meteen de – ook door hen onderkende - fout met betrekking tot de loonstijgingen herstellen nu de gelegenheid zich daarvoor immers concreet aandient. Actief Huiszorg c.s. hebben daar voldoende belang bij, zelfs als dat herstel – naar de Gemeenten stellen - leidt tot een (in hun ogen) bijna verwaarloosbare stijging van het reële tarief. 4.14. De vraag is vervolgens tot welke beslissing het vorenstaande moet leiden. Actief Huiszorg c.s. vorderen primair om de Gemeenten te gebieden een ziekteverzuimpercentage vast te stellen van 10,4% of in elk geval een percentage hoger dan 7,5%. Voor een dergelijk gebod bestaat geen rechtsgrond. Zoals de Gemeenten terecht stellen is het niet aan de voorzieningenrechter om vast te stellen wat een reëel ziekteverzuimpercentage is. Dat is en blijft de taak van de Gemeenten. De voorzieningenrechter toetst slechts – zoals hiervoor - of de Gemeenten dat zorgvuldig hebben gedaan. De primaire vorderingen zullen daarom worden afgewezen. Voor het toewijzen van de subsidiaire vorderingen bestaat wel voldoende grond. De Gemeenten dienen zorgvuldig onderzoek te doen naar een reëel ziekteverzuimpercentage en dienen ook deugdelijk te onderbouwen waarom dat percentage reëel is, rekening houdend met hetgeen daarover in dit vonnis is overwogen. De Gemeenten dienen daarbij tevens de in de eerdere berekeningen veronachtzaamde salarisontwikkelingen mee te nemen. In afwachting daarvan dienen de Gemeenten de open-houseprocedure op te schorten. 4.15. Nu de subsidiaire vorderingen van c.s. zullen worden toegewezen komt de voorzieningenrechter niet toe aan een beoordeling van de meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vorderingen. 4.16. De voorzieningenrechter ziet onvoldoende aanleiding om aan de Gemeenten een dwangsom op te leggen. De Gemeenten hebben uitdrukkelijk toegezegd dat zij het vonnis stipt en onverkort zullen nakomen zoals zij dat altijd plegen te doen met rechterlijke uitspraken. De voorzieningenrechter heeft voorshands geen aanleiding om die toezegging in twijfel te trekken. 4.17. De Gemeenten zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Actief Huiszorg worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 135,97 - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.661,00 Totaal € 2.484,97 4.18. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt de Gemeenten om nieuw, zorgvuldig onderzoek te doen naar een reëel verzuimpercentage, waarin rekening wordt gehouden met de regionale en sectorale uitvoeringswerkelijkheid en de door Actief Huiszorg c.s. genoemde relevante ontwikkelingen, 5.2. gebiedt de Gemeenten om het nieuwe verzuimpercentage deugdelijk te onderbouwen, 5.3. gebiedt de Gemeenten het aangepaste ziekteverzuimpercentage te verwerken in de gehanteerde kostprijsberekening en het tarief; 5.4. gebiedt de Gemeenten om de salarisontwikkelingen van 2024 voor periodiek 0 voor huishoudelijke ondersteuning in de gehanteerde kostprijsberekening en het tarief te verwerken, althans een andere wijze van reële indexering die deugdelijk wordt onderbouwd, 5.5. gebiedt de Gemeenten de open-houseprocedure op te schorten totdat volledige uitvoering is gegeven aan het bepaalde in 5.1. tot en met 5.4., 5.6. veroordeelt de Gemeenten in de proceskosten van € 2.484,97, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, 5.7. veroordeelt de Gemeenten tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.9. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2024. Ontdaan van de bij de inventarisatieronde opgehaalde hoogste en laagste opgave ter zake het ziekteverzuim Uit het als productie 7 door Actief Huiszorg overgelegde verslag van een overleg tussen de Gemeenten en – onder meer – vertegenwoordigers van Actief Huiszorg c.s. op 19 juni 2024 zijn deze negatief op het verzuim inwerkende factoren ook reeds onder de aandacht gebracht (p. 3, 4e alinea) Productie 15 van Actief Huiszorg c.s. HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93

Daarbij speelt ook een rol dat het aantal jonge mensen in deze regio ondervertegenwoordigd is, zodat een verjonging van het personeelsbestand niet zo eenvoudig kan worden gerealiseerd als de Gemeenten stellen. De Gemeenten hebben daarnaast ook salarisontwikkelingen ten onrechte niet meegenomen bij het vaststellen van het tarief. De Gemeenten hebben zich gebaseerd op de cao VVT maar hebben daarbij twee relevante loonstijgingen voor 2024 buiten beschouwing gelaten: een stijging van 1,8% per 1 januari 2024 en van 1,2% per 1 juli 2024. Actief Huiszorg c.s. hebben een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen. De Gemeenten zijn namelijk voornemens om de aanbestedingsprocedure voort te zetten zonder daarbij een reëel tarief aan te bieden. Actief Huiszorg c.s. hebben onder protest ingeschreven maar willen voorkomen dat zij een niet-kostendekkend tarief krijgen betaald. 3.3. De Gemeenten voeren daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. De Gemeenten betwisten dat het door hen vastgestelde tarief van € 37,45 niet reëel is. Dat tarief is kostendekkend voor de redelijk functionerende zorgaanbieder. Dat blijkt ook wel uit het feit dat 19 van de 21 zorgaanbieders akkoord zijn gegaan met het tarief. Zij hebben namelijk zonder protest onvoorwaardelijk ingeschreven op de open-houseprocedure. De Gemeenten betwisten ook dat zij niet hebben voldaan aan hun onderzoeksplicht. De Gemeenten hebben een uitgebreid kostprijsonderzoek gedaan waarbij 12 van de 17 zittende zorgaanbieders informatie hebben aangeleverd. De Gemeenten hebben die input ingevuld in het VNG-kostprijsmodel. Dat is een gebruikelijke en objectieve manier om een reële kostprijs vast te stellen. Ook betwisten de Gemeenten zij de onderbouwingsplicht hebben geschonden. Zij hebben door de antwoorden op vragen van potentiële inschrijvers in de Nota van Inlichtingen deugdelijk onderbouwd waarom het tarief reëel is. Actief Huiszorg stellen ten onrechte dat het verzuimpercentage van 10% niet kan worden afgeleid uit de input van de zittende zorgaanbieders in de tariefuitvraag. De Gemeenten hebben bij de berekening van het gemiddelde ziekteverzuimpercentage de uitschieters naar boven (13,6%) en naar beneden (5,5%) buiten beschouwing gelaten. Dat heeft geleid tot een “getrimd” gemiddelde van 9,95%. De Gemeenten hebben dat percentage coulancehalve naar boven afgerond op 10%. Het berekenen van een getrimd gemiddelde is een gebruikelijke methode in de statistiek en is in dit geval ook gerechtvaardigd. Dat het ziekteverzuimpercentage van Actief Huiszorg c.s. in de regio hoger is dan 10% is niet maatgevend. Het percentage van 5% is het gemiddelde ziekteverzuimpercentage dat op basis van het VNG-kostprijsmodel als reëel tarief is berekend ten behoeve van de huidige contracten die zijn gesloten met zorgaanbieders vóór de coronapandemie. Het percentage is destijds vastgesteld na zorgvuldig onderzoek waarbij de verzuimpercentages van regiogemeenten, de schoonmaakbranche en landelijke verzuimcijfers van het CBS in de VVT-sector zijn betrokken. Het verzuimpercentage van 7,5% is een representatief gemiddelde van 10% en 5% voor de initiële contractuele looptijd van vier jaar. De verwachting van de Gemeenten dat het ziekteverzuim de komende jaren zal dalen is realistisch. Uit diverse bronnen blijkt dat die daling inmiddels al is ingezet. De Gemeenten hebben daarnaast ook maatregelen getroffen om de zorgaanbieders in staat te stellen om een lager ziekteverzuim te realiseren. Zo gaan de Gemeenten zelf een wachtlijst hanteren, worden ruimere werktijden toegestaan en zijn de taaleisen versoepeld. De zorgaanbieders kunnen daardoor hun personeelsbestand verjongen. De Gemeenten hebben ook voldoende rekening gehouden met sectorspecifieke en regiospecifieke omstandigheden door een uitvraag te doen bij de zittende zorgaanbieders over hun huidige ziekteverzuimpercentage. Die zorgaanbieders zijn allemaal actief in bewuste regio en sector. De Vernet-cijfers geven geen representatief beeld voor het ziekteverzuimpercentage van de komende jaren omdat voor het verzuimpercentage voor het jaar 2024 met name wordt teruggekeken naar de coronajaren. In die jaren was het verzuim ongewoon hoog. Actief Huiszorg gaat er zelf kennelijk ook van uit dat het mogelijk is dat haar verzuimpercentage zal dalen. Zij heeft voor 2024 immers een streefpercentage van 8% opgegeven in haar jaarverslag 2023. Het is juist dat de Gemeenten de cao VVT-loonstijgingen van januari en juli 2024 ten onrechte niet hebben meegenomen in de berekening van het reële tarief. Actief Huiszorg c.s. hebben hun recht om daarover te klagen echter verwerkt. Er zijn tijdens de inschrijvingsprocedure geen vragen over gesteld en door zich in te schijven hebben Actief Huiszorg c.s. zich geconformeerd aan de juistheid van het inschrijfdocument. Actief Huiszorg c.s. hebben ook onvoldoende belang bij deze klacht. Indien de loonstijgingen wel worden meegenomen in de berekening dan leidt dat namelijk slechts tot een verhoging van het tarief met € 0,01. Vordering I. kan sowieso niet worden toegewezen. Door een ziekteverzuimpercentage vast te stellen zou de voorzieningenrechter op de stoel van de Gemeenten gaan zitten en bovendien in kort geding een constitutief vonnis wijzen. Vorderingen IV. en V. kunnen ook niet worden toegewezen omdat de inschrijftermijn al is verstreken en de inschrijvingen zijn ingediend. Het onder XI., XII. En XII., gevorderde verbod tot intrekking van de open-houseprocedure en het organiseren van een nieuwe procedure zou een disproportionele sanctie zijn. Het publiek belang is ook het meest gebaat bij een spoedige afronding van de procedure. Vordering XIV. is te onbepaald en dient reeds om die reden te worden afgewezen. Vordering XV. tot het opleggen van een dwangsom is te onduidelijk geformuleerd. Het opleggen van een dwangsom is ook niet nodig omdat de Gemeenten rechterlijke uitspraken plegen na te komen.

Aan de hand van die summiere toelichting kan niet behoorlijk worden beoordeeld in hoeverre het indertijd in de modellen gehanteerde verzuimpercentage van 5% als reëel moet worden aangemerkt. Het enkele feit dat dit percentage destijds door de Gemeenten – kennelijk zonder protest van de zorgaanbieders - is gebruikt als kostprijselement om het reële tarief voor huishoudelijke hulp vast te stellen, is onvoldoende om het kader van de huidige open-houseprocedure aan te nemen dat 5% een reëel ziekteverzuimpercentage was in de periode voorafgaand aan de coronapandemie. 4.9. De Gemeenten hebben voorts hun prognose dat het ziekteverzuim tijdens de beoogde contractsduur van vier jaar zal dalen naar het pre-corona niveau van 5% (ook indien van de juistheid van dat percentage wordt uitgegaan) onvoldoende onderbouwd. De Gemeenten baseren zich daarbij op cijfers van het CBS zoals die gelden voor de gehele Gezond- en welzijnszorg, waarvan de VVT-sector slechts een onderdeel is. Actief Huiszorg c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat die generieke cijfers niet representatief zijn voor de specifieke ontwikkelingen in het ziekteverzuim voor de VVT-sector in de regio Zuidoost omdat daarbij sectorspecifieke en regiospecifieke omstandigheden een belangrijke rol spelen. Actief Huiszorg c.s. wijzen er daarbij op dat sprake is van een structurele krapte op de arbeidsmarkt waardoor de werkdruk op het personeel is toegenomen hetgeen een opwaartse druk geeft in het ziekteverzuim. Ook is het werk volgens Actief Huiszorg de afgelopen jaren voor het personeel fysiek zwaarder is geworden omdat de nadruk steeds meer is komen te liggen op het uitvoeren schoonmaakwerkzaamheden waardoor er minder tijd overblijft voor bijvoorbeeld een praatje met de cliënten. Dat is door de Gemeenten niet weersproken. Daarnaast zijn in de huishoudelijk hulp relatief veel mensen met een laag opleidingsniveau werkzaam in vergelijking met andere sectoren in de Gezondheids-en welzijnszorg. Ook dat is door de Gemeenten niet weersproken. Actief Huiszorg c.s. hebben onweersproken gesteld dat het ziekteverzuim onder laagopgeleiden hoger pleegt te zijn dan onder hoogopgeleiden. Actief Huiszorg c.s. wijzen verder nog - met stukken geadstrueerd - op de regionale verschillen in algemene gezondheidscijfers van het CBS en waarbij de regio Zuidoost-Brabant en dan nog meer in het bijzonder de betrokken Gemeenten significant slechter scoren dan het Nederlands gemiddelde. Voorshands valt aan te nemen dat dit negatief inwerkt op de verzuimcijfers van personeel in de huishoudelijke hulp in die Gemeenten. De Gemeenten hebben ter onderbouwing van hun verwachting dat het ziekteverzuim de komende jaren kan dalen gewezen op het feit dat de Gemeenten de taaleisen voor zorgmedewerkers hebben versoepeld en hun werktijden hebben verruimd. Daardoor wordt voor de aanbieders ruimere mogelijkheden geboden om jonge(re) zorgmedewerkers aan te trekken. Actief Huiszorg c.s. hebben daar echter gemotiveerd en onweersproken tegen ingebracht dat uit de demografische gegevens van de Gemeenten blijkt dat daar sprake is van een forse ondervertegenwoordiging van jonge mensen, althans afgezet tegen de gemiddelde leeftijdsopbouw geldend voor heel Nederland. Dat betekent dat er niet – zonder meer – op kan worden vertrouwd dat de zorgaanbieders er in zullen slagen om het ziekteverzuim omlaag te brengen door het verjongen van hun personeelsbestand; er dient daarvoor wel een reservoir aan jonge potentiële arbeidskrachten voorhanden te zijn waaruit kan worden geput. 4.10. Ook als specifiek wordt gekeken naar de VVT-sector binnen de de Gemeenten overgelegde CBS-cijfers dan valt daaruit niet de door de Gemeenten verwachte significante daling van het ziekteverzuim af te leiden. Sterke nog, die cijfers laten juist recentelijk een stijging zijn van het gemiddelde ziekteverzuim. Het ziekteverzuim was volgens die CBS-cijfers in het eerste kwartaal van 2023 in de VVT-sector 9,0% en over heel 2023 gemiddeld 8,8%. In het eerste kwartaal van 2024 is het ziekteverzuim gestegen naar 9,5%. Ook de door Actief Huiszorg c.s. overgelegde sectorspecifieke cijfers overgelegd zoals die door onderzoeksbureau Vernet zijn gepubliceerd in de Branche Viewer VV laten in de periode van het vierde kwartaal 2023 tot en met het derde kwartaal van 2024 ten opzichte van de periode van het vierde kwartaal 2022 tot en met het derde kwartaal een stijging in het ziekteverzuim zien: landelijk van 9,04% naar 9,09% en voor de regio Zuid van 9,05% naar 9,19%. Dat desondanks een structureel dalende trend is ingezet voor het ziekteverzuim binnen de VVT-sector die voldoende redengevend kan zijn om voor de komende contractsperiode uit te gaan van een verzuimpercentage van 7,5% is tegen die achtergrond door de Gemeenten onvoldoende onderbouwd. 4.11.

Daarbij speelt ook een rol dat het aantal jonge mensen in deze regio ondervertegenwoordigd is, zodat een verjonging van het personeelsbestand niet zo eenvoudig kan worden gerealiseerd als de Gemeenten stellen. De Gemeenten hebben daarnaast ook salarisontwikkelingen ten onrechte niet meegenomen bij het vaststellen van het tarief. De Gemeenten hebben zich gebaseerd op de cao VVT maar hebben daarbij twee relevante loonstijgingen voor 2024 buiten beschouwing gelaten: een stijging van 1,8% per 1 januari 2024 en van 1,2% per 1 juli 2024. Actief Huiszorg c.s. hebben een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen. De Gemeenten zijn namelijk voornemens om de aanbestedingsprocedure voort te zetten zonder daarbij een reëel tarief aan te bieden. Actief Huiszorg c.s. hebben onder protest ingeschreven maar willen voorkomen dat zij een niet-kostendekkend tarief krijgen betaald. 3.3. De Gemeenten voeren daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. De Gemeenten betwisten dat het door hen vastgestelde tarief van € 37,45 niet reëel is. Dat tarief is kostendekkend voor de redelijk functionerende zorgaanbieder. Dat blijkt ook wel uit het feit dat 19 van de 21 zorgaanbieders akkoord zijn gegaan met het tarief. Zij hebben namelijk zonder protest onvoorwaardelijk ingeschreven op de open-houseprocedure. De Gemeenten betwisten ook dat zij niet hebben voldaan aan hun onderzoeksplicht. De Gemeenten hebben een uitgebreid kostprijsonderzoek gedaan waarbij 12 van de 17 zittende zorgaanbieders informatie hebben aangeleverd. De Gemeenten hebben die input ingevuld in het VNG-kostprijsmodel. Dat is een gebruikelijke en objectieve manier om een reële kostprijs vast te stellen. Ook betwisten de Gemeenten zij de onderbouwingsplicht hebben geschonden. Zij hebben door de antwoorden op vragen van potentiële inschrijvers in de Nota van Inlichtingen deugdelijk onderbouwd waarom het tarief reëel is. Actief Huiszorg stellen ten onrechte dat het verzuimpercentage van 10% niet kan worden afgeleid uit de input van de zittende zorgaanbieders in de tariefuitvraag. De Gemeenten hebben bij de berekening van het gemiddelde ziekteverzuimpercentage de uitschieters naar boven (13,6%) en naar beneden (5,5%) buiten beschouwing gelaten. Dat heeft geleid tot een “getrimd” gemiddelde van 9,95%. De Gemeenten hebben dat percentage coulancehalve naar boven afgerond op 10%. Het berekenen van een getrimd gemiddelde is een gebruikelijke methode in de statistiek en is in dit geval ook gerechtvaardigd. Dat het ziekteverzuimpercentage van Actief Huiszorg c.s. in de regio hoger is dan 10% is niet maatgevend. Het percentage van 5% is het gemiddelde ziekteverzuimpercentage dat op basis van het VNG-kostprijsmodel als reëel tarief is berekend ten behoeve van de huidige contracten die zijn gesloten met zorgaanbieders vóór de coronapandemie. Het percentage is destijds vastgesteld na zorgvuldig onderzoek waarbij de verzuimpercentages van regiogemeenten, de schoonmaakbranche en landelijke verzuimcijfers van het CBS in de VVT-sector zijn betrokken. Het verzuimpercentage van 7,5% is een representatief gemiddelde van 10% en 5% voor de initiële contractuele looptijd van vier jaar. De verwachting van de Gemeenten dat het ziekteverzuim de komende jaren zal dalen is realistisch. Uit diverse bronnen blijkt dat die daling inmiddels al is ingezet. De Gemeenten hebben daarnaast ook maatregelen getroffen om de zorgaanbieders in staat te stellen om een lager ziekteverzuim te realiseren. Zo gaan de Gemeenten zelf een wachtlijst hanteren, worden ruimere werktijden toegestaan en zijn de taaleisen versoepeld. De zorgaanbieders kunnen daardoor hun personeelsbestand verjongen. De Gemeenten hebben ook voldoende rekening gehouden met sectorspecifieke en regiospecifieke omstandigheden door een uitvraag te doen bij de zittende zorgaanbieders over hun huidige ziekteverzuimpercentage. Die zorgaanbieders zijn allemaal actief in bewuste regio en sector. De Vernet-cijfers geven geen representatief beeld voor het ziekteverzuimpercentage van de komende jaren omdat voor het verzuimpercentage voor het jaar 2024 met name wordt teruggekeken naar de coronajaren. In die jaren was het verzuim ongewoon hoog. Actief Huiszorg gaat er zelf kennelijk ook van uit dat het mogelijk is dat haar verzuimpercentage zal dalen. Zij heeft voor 2024 immers een streefpercentage van 8% opgegeven in haar jaarverslag 2023. Het is juist dat de Gemeenten de cao VVT-loonstijgingen van januari en juli 2024 ten onrechte niet hebben meegenomen in de berekening van het reële tarief. Actief Huiszorg c.s. hebben hun recht om daarover te klagen echter verwerkt. Er zijn tijdens de inschrijvingsprocedure geen vragen over gesteld en door zich in te schijven hebben Actief Huiszorg c.s. zich geconformeerd aan de juistheid van het inschrijfdocument. Actief Huiszorg c.s. hebben ook onvoldoende belang bij deze klacht. Indien de loonstijgingen wel worden meegenomen in de berekening dan leidt dat namelijk slechts tot een verhoging van het tarief met € 0,01. Vordering I. kan sowieso niet worden toegewezen. Door een ziekteverzuimpercentage vast te stellen zou de voorzieningenrechter op de stoel van de Gemeenten gaan zitten en bovendien in kort geding een constitutief vonnis wijzen. Vorderingen IV. en V. kunnen ook niet worden toegewezen omdat de inschrijftermijn al is verstreken en de inschrijvingen zijn ingediend. Het onder XI., XII. En XII., gevorderde verbod tot intrekking van de open-houseprocedure en het organiseren van een nieuwe procedure zou een disproportionele sanctie zijn. Het publiek belang is ook het meest gebaat bij een spoedige afronding van de procedure. Vordering XIV. is te onbepaald en dient reeds om die reden te worden afgewezen. Vordering XV. tot het opleggen van een dwangsom is te onduidelijk geformuleerd. Het opleggen van een dwangsom is ook niet nodig omdat de Gemeenten rechterlijke uitspraken plegen na te komen.

Aan de hand van die summiere toelichting kan niet behoorlijk worden beoordeeld in hoeverre het indertijd in de modellen gehanteerde verzuimpercentage van 5% als reëel moet worden aangemerkt. Het enkele feit dat dit percentage destijds door de Gemeenten – kennelijk zonder protest van de zorgaanbieders - is gebruikt als kostprijselement om het reële tarief voor huishoudelijke hulp vast te stellen, is onvoldoende om het kader van de huidige open-houseprocedure aan te nemen dat 5% een reëel ziekteverzuimpercentage was in de periode voorafgaand aan de coronapandemie. 4.9. De Gemeenten hebben voorts hun prognose dat het ziekteverzuim tijdens de beoogde contractsduur van vier jaar zal dalen naar het pre-corona niveau van 5% (ook indien van de juistheid van dat percentage wordt uitgegaan) onvoldoende onderbouwd. De Gemeenten baseren zich daarbij op cijfers van het CBS zoals die gelden voor de gehele Gezond- en welzijnszorg, waarvan de VVT-sector slechts een onderdeel is. Actief Huiszorg c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat die generieke cijfers niet representatief zijn voor de specifieke ontwikkelingen in het ziekteverzuim voor de VVT-sector in de regio Zuidoost omdat daarbij sectorspecifieke en regiospecifieke omstandigheden een belangrijke rol spelen. Actief Huiszorg c.s. wijzen er daarbij op dat sprake is van een structurele krapte op de arbeidsmarkt waardoor de werkdruk op het personeel is toegenomen hetgeen een opwaartse druk geeft in het ziekteverzuim. Ook is het werk volgens Actief Huiszorg de afgelopen jaren voor het personeel fysiek zwaarder is geworden omdat de nadruk steeds meer is komen te liggen op het uitvoeren schoonmaakwerkzaamheden waardoor er minder tijd overblijft voor bijvoorbeeld een praatje met de cliënten. Dat is door de Gemeenten niet weersproken. Daarnaast zijn in de huishoudelijk hulp relatief veel mensen met een laag opleidingsniveau werkzaam in vergelijking met andere sectoren in de Gezondheids-en welzijnszorg. Ook dat is door de Gemeenten niet weersproken. Actief Huiszorg c.s. hebben onweersproken gesteld dat het ziekteverzuim onder laagopgeleiden hoger pleegt te zijn dan onder hoogopgeleiden. Actief Huiszorg c.s. wijzen verder nog - met stukken geadstrueerd - op de regionale verschillen in algemene gezondheidscijfers van het CBS en waarbij de regio Zuidoost-Brabant en dan nog meer in het bijzonder de betrokken Gemeenten significant slechter scoren dan het Nederlands gemiddelde. Voorshands valt aan te nemen dat dit negatief inwerkt op de verzuimcijfers van personeel in de huishoudelijke hulp in die Gemeenten. De Gemeenten hebben ter onderbouwing van hun verwachting dat het ziekteverzuim de komende jaren kan dalen gewezen op het feit dat de Gemeenten de taaleisen voor zorgmedewerkers hebben versoepeld en hun werktijden hebben verruimd. Daardoor wordt voor de aanbieders ruimere mogelijkheden geboden om jonge(re) zorgmedewerkers aan te trekken. Actief Huiszorg c.s. hebben daar echter gemotiveerd en onweersproken tegen ingebracht dat uit de demografische gegevens van de Gemeenten blijkt dat daar sprake is van een forse ondervertegenwoordiging van jonge mensen, althans afgezet tegen de gemiddelde leeftijdsopbouw geldend voor heel Nederland. Dat betekent dat er niet – zonder meer – op kan worden vertrouwd dat de zorgaanbieders er in zullen slagen om het ziekteverzuim omlaag te brengen door het verjongen van hun personeelsbestand; er dient daarvoor wel een reservoir aan jonge potentiële arbeidskrachten voorhanden te zijn waaruit kan worden geput. 4.10. Ook als specifiek wordt gekeken naar de VVT-sector binnen de de Gemeenten overgelegde CBS-cijfers dan valt daaruit niet de door de Gemeenten verwachte significante daling van het ziekteverzuim af te leiden. Sterke nog, die cijfers laten juist recentelijk een stijging zijn van het gemiddelde ziekteverzuim. Het ziekteverzuim was volgens die CBS-cijfers in het eerste kwartaal van 2023 in de VVT-sector 9,0% en over heel 2023 gemiddeld 8,8%. In het eerste kwartaal van 2024 is het ziekteverzuim gestegen naar 9,5%. Ook de door Actief Huiszorg c.s. overgelegde sectorspecifieke cijfers overgelegd zoals die door onderzoeksbureau Vernet zijn gepubliceerd in de Branche Viewer VV laten in de periode van het vierde kwartaal 2023 tot en met het derde kwartaal van 2024 ten opzichte van de periode van het vierde kwartaal 2022 tot en met het derde kwartaal een stijging in het ziekteverzuim zien: landelijk van 9,04% naar 9,09% en voor de regio Zuid van 9,05% naar 9,19%. Dat desondanks een structureel dalende trend is ingezet voor het ziekteverzuim binnen de VVT-sector die voldoende redengevend kan zijn om voor de komende contractsperiode uit te gaan van een verzuimpercentage van 7,5% is tegen die achtergrond door de Gemeenten onvoldoende onderbouwd. 4.11.