ECLI:NL:RBOBR:2024:5171

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummers: SHE 24/3108 en SHE 24/3111 uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 november 2024 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [eiseres] , uit [woonplaats] , eiseres, (gemachtigde: mr. S. Sabur), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gemert-Bakel, het college, (gemachtigde: mr. P. Fermont). Inleiding 1. Het college heeft eiseres bij besluit van 18 januari 2024 een last onder dwangsom opgelegd (de last onder dwangsom) in verband met het gebruik van een loods met daarin een zwembad, sauna en bubbelbad op de locatie [adres] (het perceel). 1.1 Met het besluit van 16 juli 2024 op het bezwaar van eiseres (het bestreden besluit) heeft het college de last onder dwangsom herroepen voor zover de last is opgelegd om het water uit het bassin te verwijderen en verwijderd te houden. Hiervoor in de plaats heeft het college gelast om het direct verwarmen van het water in het bassin te staken en gestaakt te houden en het verwijderen van de unit die het chloorgehalte in het water regelt. Voor het overige heeft het college de last in stand gelaten. De hoogte van de dwangsom heeft het college gewijzigd vastgesteld op € 2.500,00 voor het verwijderen en verwijderd houden van het bubbelbad en op € 2.500,00 voor het verwijderen en verwijderd houden van de saunacabine. 1.2 Het college heeft op 27 augustus 2024 laten weten de begunstigingstermijn te verlengen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter. 1.3 De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 21 oktober 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, vergezeld van [naam] en [naam] , kinderen van eiseres, en de gemachtigde van het college. 1.4 In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek van eiseres om een voorlopige voorziening (SHE 24/3108). Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist hij ook op het beroep (SHE 24/3111) van eiseres. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk.

2. De voorzieningenrechter beoordeelt de aan eiseres opgelegde last onder dwangsom. Hij doet dat aan de hand van de gronden die eiseres heeft aangevoerd. 2.1 De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Hij zal de beslissing op bezwaar vernietigen, de rechtsgevolgen van dat besluit in stand laten, voor zover daarbij is gelast om de sauna en het bubbelbad in de loods te verwijderen, en de last onder dwangsom herroepen, voor zover daarbij is gelast om het gebruik van het zwembad te staken en gestaakt te houden en het water uit het bassin te verwijderen. Wat betreft de last om de sauna en het bubbelbad te verwijderen, zal de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb bepalen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot zes weken na openbaarmaking van deze uitspraak. De voorlopige voorziening die eiseres met toepassing van artikel 8:81 van de Awb heeft gevraagd, wijst de voorzieningenrechter af. Deze beslissingen staan aan het einde van deze uitspraak onder het kopje “Beslissing”. 2.2 De relevante wet- en regelgeving staat in de bijlage. Samenvatting, omvang geding en voorgeschiedenis 3. Deze zaak gaat over het gebruik van een loods op het perceel met daarin een zwembad, sauna en bubbelbad. Dat gebruik is in strijd met het bestemmingsplan. Het college wil dat het gebruik wordt beëindigd dat eiseres en haar echtgenoot van de loods maken. Eiseres is het hier niet mee eens. Zij wil in ieder geval dat haar echtgenoot kan blijven zwemmen en vindt het onredelijk dat hem dat wordt verboden. De voorzieningenrechter geeft eiseres hierin gelijk, zoals blijkt uit overweging 2.1 en hierna uit overwegingen 9.6 tot en met 9.9. 3.1 Tijdens de zitting hebben de kinderen van eiseres en haar gemachtigde laten weten dat het verzoek om voorziening niet zozeer gericht is tegen het bubbelbad en de sauna, maar tegen de last die het gebruik van het zwembad beoogt te beëindigen. 3.2 Het college heeft op 9 april 1985 aan de echtgenoot van eiseres een bouwvergunning verleend voor het veranderen van een tuinbouwschuur voor het verwerken van tuinbouwproducten. In de schuur - hierna weer: de loods - is een bassin weergegeven voor het wassen van de producten. Op 10 oktober 1985 heeft het college eiseres en haar echtgenoot gelast om de in afwijking van de verleende bouwvergunning uitgevoerde bouwwerken af te breken voor 1 december 1985. Bij dat besluit is een plattegrond gevoegd van de loods met daarin een zwembad, bubbelbad en sauna ingetekend. Op 17 oktober 1985 heeft de echtgenoot van eiseres laten weten dat de voorzieningen weggehaald zullen worden en de loods conform de bouwvergunning gebruikt gaat worden. Bij uitspraak van 23 augustus 1989 heeft de toenmalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State - kort weergegeven - overwogen dat vaststaat dat in het verleden in de loods voorzieningen specifiek voor een gebruik als zwembad/sauna waren aangebracht, maar dat ervan moet worden uitgegaan dat aan de last om deze voorzieningen weg te halen, is voldaan. 3.3 De aanwezigheid van het zwembad is in 2022 genoemd in een zienswijze over het perceel die naar voren is gebracht bij het ontwerp voor het bestemmingsplan “Gemert-Bakel Buitengebied herziening juni 2022” (het bestemmingsplan). Tijdens de raadsvergadering waarbij het bestemmingsplan is vastgesteld, is door het college toegezegd dat handhavend zal worden opgetreden tegen het privégebruik van de loods. 3.4 Die toezegging heeft er toe geleid dat het college is gaan controleren op het gebruik dat eiseres en haar echtgenoot van de loods maken. Na een voornemen om een last onder dwangsom op te leggen van 25 september 2023, heeft het college uiteindelijk de last onder dwangsom opgelegd. Volgens het college is het gebruik dat van de loods wordt gemaakt door eiseres en haar echtgenoot in strijd met het bestemmingsplan en overtreedt zij daarmee artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet. Ook zijn er geen bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien, aldus het college. 3.5 Bij de last onder dwangsom heeft het college eiseres gelast om: 1. Het gebruik van het bassin als zwembad te staken en gestaakt te houden en het water uit het bassin te verwijderen en verwijderd te houden. 2. Het bubbelbad en de saunacabine te verwijderen en verwijderd te houden. Eiseres dient de overtredingen voor 15 maart 2024 te beëindigen en beëindigd te houden. Voldoet eiseres niet of niet tijdig aan deze lastgeving dan wordt een dwangsom verbeurd van € 10.000,00 ineens (per overtreding € 5.000,00). 3.6 De last onder dwangsom is gewijzigd bij het bestreden besluit, zoals hiervoor onder 1.2 weergegeven. Tijdens de zitting heeft de gemachtigde van het college op vragen van de voorzieningenrechter laten weten dat de met het bestreden besluit gewijzigde last niet ziet op het verwijderen van de verwarmingsinstallatie van het bassin. De last ziet op het niet mogen verwarmen van het zwembad via die installatie en het verwijderen van de chloorunit. De last ziet strikt genomen niet op het gebruik van het bassin als zwembad. Met de maatregelen wordt echter beoogd dat gebruik te staken. Oud recht van toepassing 4. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft in haar overzichtsuitspraak van 3 juli 2024 over het overgangsrecht van de Omgevingswet in handhavingszaken overwogen dat als een bestuursorgaan ter voorbereiding van een bestuurlijk sanctiebesluit voor 1 januari 2024 toepassing heeft gegeven aan artikel 4:8 van de Awb, op het bestuurlijk sanctiebesluit oud recht van toepassing is, ook als het sanctiebesluit na 1 januari 2024 is genomen. Dat volgt uit artikel 4.5, gelezen in combinatie met artikel 4.23 van de Invoeringswet Omgevingswet. In dit geval zijn eiseres en haar echtgenoot op 25 september 2023 via het voornemen tot het opleggen van een last door het college in de gelegenheid gesteld om een zienswijze naar voren te brengen. Dat betekent dat op de last onder dwangsom en het bestreden besluit oud recht van toepassing is. Het college heeft dat niet onderkend, maar op de last onder dwangsom en het bestreden besluit nieuw recht van toepassing geacht. Het feit dat, zoals het college tijdens de zitting heeft gesteld, de uitspraak op het moment van het nemen van het bestreden besluit nog niet bekend was, is geen aanleiding voor een ander oordeel. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 3 juli 2024 de Invoeringswet Omgevingswet toegepast die 1 januari 2024 in werking is getreden. Haar uitleg werkt daarmee terug tot die datum. 4.1 Het feit dat het college het verkeerde recht heeft toegepast, leidt er niet toe dat alleen al daarom de rechtsgevolgen van de opgelegde last niet in stand kunnen blijven. Het college heeft namelijk de last opgelegd omdat het gebruik van de loods in strijd is met de aan het perceel toegekende bestemming, terwijl die bestemming met de inwerkingtreding van de Omgevingswet niet is gewijzigd. Het gebruik van de loods in strijd met de aan het perceel toegekende bestemming levert dus zowel op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) als op grond van artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet een overtreding op. De conclusie is dat de materiële normstelling bij de vergelijking tussen oud en nieuw recht niet is gewijzigd en dat de toepassing van oud recht niet leidt tot een andere last. Daarom zal de voorzieningenrechter hierna nagaan of de door het college aan eiseres opgelegde lasten inhoudelijk in stand kunnen blijven.

11. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 4.5, gelezen in combinatie met artikel 4.23 van de Invoeringswet Omgevingswet en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 12. Voor zover het college is gebleven bij de last aan eiseres om het bubbelbad en de saunacabine te verwijderen en verwijderd te houden, laat de voorzieningenrechter de rechtsgevolgen in stand. Het college heeft deze last naar het oordeel van de voorzieningenrechter mogen opleggen. Bij het bestreden besluit heeft het college verder de dwangsom vastgesteld op een bedrag van € 2.500,00 ineens voor het bubbelbad en € 2.500,00 ineens voor de sauna, als één van de installaties niet op tijd worden verwijderd. De voorzieningenrechter zal de rechtsgevolgen van de aldus gewijzigde dwangsombedragen ook in stand laten. Omdat eiseres naar zijn oordeel nog enige tijd moet worden gegund om het bubbelbad en de sauna zelf te verwijderen, zal hij met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de begunstigingstermijn verlengen tot zes weken na openbaarmaking van deze uitspraak. Tegen deze verlenging van de begunstigingstermijn kan geen hoger beroep worden ingesteld. Dat volgt uit artikel 8:104, vierde lid, van de Awb. De voorzieningenrechter van deze rechtbank kan wel om opheffing of wijziging daarvan worden verzocht. 13. Met de vernietiging van het bestreden besluit, wordt ook de last vernietigd waarbij het college eiseres heeft gelast om het direct verwarmen van het water in het bassin te staken en gestaakt te houden en om de unit die het chloorgehalte in het water regelt, te verwijderen. Daarmee zou de primaire last onder dwangsom gaan herleven, voor zover eisers daarbij is gelast om het gebruik van het bassin als zwembad te staken en gestaakt te houden en het water uit het bassin te verwijderen en verwijderd te houden (last 1.). Omdat de voorzieningenrechter van oordeel is dat deze last in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en naar zijn oordeel geen andere uitkomst mogelijk is dan dat het gebruik dat de echtgenoot van eiseres maakt van het zwembad mag worden voortgezet, zal hij ook overgaan tot herroeping van de last onder dwangsom, voor zover daarbij is gelast om het gebruik van het bassin als zwembad te staken en gestaakt te houden en het water uit het bassin te verwijderen en verwijderd te houden. Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.

15. Omdat het beroep gegrond is, wordt het college veroordeeld in de proceskosten die eiseres in beroep heeft gemaakt. Die bestaan uit het indienen van het beroepschrift (1 punt) en het bijwonen van de zitting (1 punt) door haar gemachtigde. Voor ieder punt wordt een bedrag toegekend van € 875,00. Bij het bestreden besluit zijn de proceskosten al vergoed die in bezwaar zijn gemaakt. In totaal komt het bedrag aan dat het college aan eiseres als vergoeding moet betalen dus op € 1.750,00. 16. Vanwege de uitkomst van de zaak bepaalt de voorzieningenrechter dat het college aan eiseres zowel het door haar voor het beroep als voor het verzoek om voorlopige voorziening betaalde griffierecht (2 x € 187,00) moet terugbetalen.

De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - laat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand, voor zover het college is gebleven bij de last aan eiseres om het bubbelbad en de saunacabine te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 ineens voor het bubbelbad en € 2.500,00 ineens voor de sauna;- herroept de last onder dwangsom, voor zover eiseres daarbij is gelast om het gebruik van het bassin als zwembad te staken en gestaakt te houden en het water uit het bassin te verwijderen en verwijderd te houden (last 1. van de last onder dwangsom); - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;- veroordeelt het college in betaling van de proceskosten van eiseres tot een bedrag van in totaal € 1.750,00;- bepaalt dat het college aan eiseres het door haar betaalde griffierecht (2 x € 187,00) moet terugbetalen. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.W. Huijben, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.F.M. Emons, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 1 november 2024. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. Bijlage – Overzicht wet- en regelgeving Invoeringswet Omgevingswet Afdeling 4.1 (…).- Artikel 4.5 Als voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet voor een ambtshalve te nemen besluit toepassing is gegeven aan artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht of het besluit is bekendgemaakt, blijft het oude recht van toepassing: a. als tegen het besluit beroep open staat: tot het besluit onherroepelijk wordt, b. als tegen het besluit geen beroep open staat: tot het besluit van kracht wordt. Afdeling 4.2 (…). - Artikel 4.23 1. Als voor de inwerkingtreding van afdeling 18.1 van de Omgevingswet en overtreding heeft plaatsgevonden, een overtreding is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en voor de inwerkingtreding van die afdeling een bestuurlijke sanctie is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, blijft het oude recht op die bestuurlijke sanctie van toepassing tot het tijdstip waarop: a. de beschikking onherroepelijk is geworden en volledig is uitgevoerd of ten uitvoer is gelegd, b. de beschikking is ingetrokken of is komen te vervallen, of c. als de beschikking gaat om de oplegging van een last onder dwangsom: 1. de last volledig is uitgevoerd2. de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of3. de last is opgeheven. 2. Afdeling 4.1 is in die gevallen niet van toepassing. Algemene wet bestuursrecht - Artikel 4:8 1. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien: a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt. 2. Het eerste lid geldt niet indien de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken Bestemmingsplan “Gemert-Bakel Buitengebied herziening juni 2022” - Artikel 6 Bedrijf 6.1 Bestemmingsomschrijving De voor 'Bedrijf' aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van bedrijf - agrarisch verwant', één agrarisch verwant bedrijf; b. uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van bedrijf - agrarisch-technisch hulpbedrijf' één agrarisch-technisch hulpbedrijf; c. ter plaatse van de aanduiding 'manege', uitsluitend het bestaande manegebedrijf; d. uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van bedrijf – voormalig agrarisch bedrijf': 1. een bestaand niet-agrarisch bedrijf, of; 2. indien er ter plaatse nog geen bestaand bedrijf is: een niet-agrarisch bedrijf met milieucategorie 1 of 2; e. ter plaatse van de aanduiding 'opslag', uitsluitend inpandige opslag; f. de bestaande horecavoorziening zoals reeds aanwezig, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'horeca'; g. de bestaande groepsaccommodatie zoals reeds aanwezig, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van bedrijf - groepsaccommodatie'; h. ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van bedrijf - paardenbak', uitsluitend de bestaande paardenbak zoals reeds aanwezig; i. één bedrijfswoning met bijbehorende bouwwerken per bestemmingsvlak, voor zover reeds vergund, al dan niet bestaand ten tijde van de ter visie legging van het ontwerpbestemmingsplan, met uitzondering van: 1. bestemmingsvlakken met de aanduiding 'bedrijfswoning uitgesloten', waar geen bedrijfswoning is toegestaan; 2. bestemmingsvlakken met de aanduiding 'bedrijfswoning uitgesloten', waar op het aangeduide gedeelte van het bestemmingsvlak geen nieuwe bedrijfswoning is toegestaan in verband met de aanwezigheid van een bestaande bedrijfswoning, waarvan bewoning door derden is toegestaan; j. bewoning van de bedrijfswoning door niet aan het betreffende bedrijf verbonden derden, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van bedrijf - bewoning door derden toegestaan'; k. verharding; l. realisatie en instandhouding van landschappelijke inpassing van een bestemmingsvlak; m. nutsvoorzieningen; n. voorzieningen ten behoeve van waterberging en -infiltratie. Nr. R03.87.7105. ECLI:NL:RVS:2024:2645. Zie bijvoorbeeld ook de uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1855. Zie r.o. 17 van de uitspraak van 3 juli 2024. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van 10 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2306, 22 november 2022, ECLI:NL:RVS:3417, 15 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1020 en van 23 oktober 2024, ECLI:NL:RVS:2024:4266. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 1 mei 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1829 en van 14 augustus 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3282. Zie ter ondersteuning hiervan bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 22 november 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4321 en de hiervoor aangehaalde uitspraak van 23 oktober 2024. Zie de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285 en voor handhaving in het omgevingsrecht bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 24 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2457, 2 augustus 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2947, 18 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3860 en van 30 mei 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2251. Zie de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP4683.

4.2 Voor de vraag of de overtreding kan worden gelegaliseerd of dat er toestemming voor het gebruik van het zwembad kan worden verleend, zal de voorzieningenrechter in lijn met de uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2024 wel nieuw recht van belang achten. Overtreding 5. Het gebruik van de loods als zwembad, sauna en bubbelbad is in strijd met het bestemmingsplan. Het gebruik voor privé- of woondoeleinden is in strijd met de aan het perceel toegekende bestemming “Bedrijf” (artikel 6 van de planregels) en functieaanduidingen. De bestemming “Bedrijf” en de functie-aanduidingen laten - gezien de planregels - het gebruik van de loods voor woondoeleinden niet toe. Dat betekent dat eiseres in strijd handelt met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo en dat het college bevoegd was om handhavend op te treden tegen het gebruik dat van de loods wordt gemaakt. Beginselplicht tot handhaving 6. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 7. Het college is niet bereid om mee te werken aan legalisering van het gebruik van de loods in de huidige vorm. Alleen als het perceel een woonfunctie krijgt en de loods wordt beperkt tot een omvang van 300 m2 zou de loods eventueel kunnen worden gelegaliseerd, aldus het college. Dat betekent dat de loods, die een omvang heeft van 600 m2, voor een groot deel moet worden afgebroken. Voor eiseres is dat geen optie. Dat is ook de reden dat zij geen aanvraag om een omgevingsvergunning heeft ingediend om de overtreding te legaliseren. De kinderen hebben tijdens de zitting laten weten dat het eiseres niet te doen is om een woonfunctie te krijgen op dat deel van het perceel, maar alleen dat haar echtgenoot gebruik kan blijven maken van het zwembad. 8. Eiseres doet geen beroep op het vertrouwensbeginsel. Weliswaar was het college volgens eiseres gedurende tientallen jaren op de hoogte van de overtreding, maar zij is zich bewust van de vaste rechtspraak van de Afdeling dat alleen het tijdsverloop tussen het begin van de overtreding en het handhavend optreden geen bijzondere omstandigheid oplevert om van handhavend optreden af te zien. Eiseres beschouwt het tijdsverloop als één van de omstandigheden om op grond van het evenredigheidsbeginsel af te zien van handhavend optreden tegen het gebruik dat zij en haar echtgenoot maken van de loods. Beroep op het evenredigheidsbeginsel 9. Eiseres betoogt dat het college in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld door handhavend op te treden tegen het gebruik dat zij en haar echtgenoot maken van de loods. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat de huidige situatie al 40 jaar bestaat onder het toeziend oog van de gemeente. Het college wist al die tijd van het bestaan van een zwembad in de loods en kennelijk bestonden er geen bezwaren tegen het recreatieve gebruik. In een controlerapport uit 1985 is zelfs opgemerkt dat een recreatieve bestemming de beste optie voor de loods zou zijn. Nadien is niet gehandhaafd. Volgens de zoon van eiseres was het bestaan van het zwembad bij veel inwoners en binnen de gemeente bekend en heeft ook een raadslid in het zwembad gezwommen. Hierdoor is eiseres ervan uitgegaan dat de situatie werd gedoogd en sinds 1985 sprake is van toegestaan gebruik. Verder wordt de woon- en leefomgeving niet aangetast en er is geen sprake van gevaar voor precedentwerking, aldus eiseres. Gezien de hoge leeftijd van haar echtgenoot (85 jaar), die op advies van de gemeente regelmatig gebruik maakt van het zwembad, kan het college in dit specifieke geval het persoonsgebonden overgangsrecht kan toepassen, aldus eiseres. 9.1 Het college wijst op het algemeen belang bij handhaving van regels en vindt dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn om van handhavend optreden af te zien. Het verwijst voor dat laatste standpunt naar een rapport van 29 november 1985 en de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 23 augustus 1989. Daaruit blijkt dat de loods destijds in overeenstemming met de agrarische bestemming werd gebruikt. Het college heeft nooit geweten dat het bestemmingsplan daarna weer werd overtreden. Uit het rapport blijkt verder niet dat vanuit het toenmalige college geen overwegende bezwaren bestonden tegen de recreatieve bestemming. Tot slot wijst het college op de toezegging van de wethouder aan de raad dat handhavend zal worden opgetreden. 9.2 Op grond van de rechtspraak van de Afdeling over de beginselplicht tot handhaving slaagt het betoog van eiseres niet. Het gebruik van een loods met een omvang van 600 m2 voor woondoeleinden in strijd met de daaraan gegeven bedrijfsbestemming is volgens die rechtspraak geen overtreding van geringe aard en ernst. Verder wisten eiseres en haar echtgenoot dat het gebruik niet door de gemeente was toegestaan. Aan hen is uitdrukkelijk alleen een bouwvergunning verleend voor de bouw van een loods voor de verwerking van tuinbouwproducten. Dat het college gedurende een reeks van jaren niet handhavend heeft opgetreden, betekent niet dat zij er vanuit mochten gaan dat de overtreding was gelegaliseerd of door de gemeente werd toegestaan. Bovendien hebben zij al die tijd gebruik kunnen maken van de loods voor privé- of woondoeleinden zonder dat dit was toegestaan. Tot slot heeft het college opgetreden in het algemeen belang dat bestaat bij handhaving. 9.3 Op het opleggen van een last onder dwangsom is daarnaast de rechtspraak van de Afdeling over de evenredigheid van toepassing. Op grond van de wet is het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom namelijk een bevoegdheid van het college en geen verplichting. De plicht die in beginsel bestaat om te handhaven is ontwikkeld in de rechtspraak van de Afdeling. Het college is daarom terecht bij de last onder dwangsom en het bestreden besluit aan de hand van de rechtspraak van de Afdeling over de evenredigheid nagegaan of het opleggen van de last noodzakelijk, geschikt en evenredig is. 9.4 Aan de hand van deze rechtspraak van de Afdeling over de evenredigheid komt de voorzieningenrechter in dit geval echter tot het oordeel dat de last onder dwangsom, ook na de aanpassing daarvan bij het bestreden besluit, onevenredig nadelige gevolgen heeft voor eiseres en haar echtgenoot. Daartoe overweegt hij als volgt. 9.5 Het standpunt van het college dat de last, zoals die is omschreven bij het bestreden besluit, op zichzelf een geschikt en noodzakelijk middel is om de overtreding te beëindigen, is terecht. Met de last kan de overtreding namelijk worden beëindigd, terwijl tijdens de voorbereiding van de last niet is gebleken dat eiseres de overtreding uit zichzelf wilde beëindigen. 9.6 De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de last onevenredige gevolgen heeft voor eiseres en met name voor haar echtgenoot omdat de last strekt tot beëindigding van het gebruik van het zwembad. Uiteindelijk komt het beroep dat eiseres doet op de evenredigheid - en deze zaak - alleen neer op de vraag of haar echtgenoot in het zwembad mag blijven zwemmen totdat hij niet meer in staat is om dat te doen. De voorzieningenrechter acht het onredelijk om hem dat te verbieden gezien zijn hoge leeftijd en zijn mentale achteruitgang waar de kinderen tijdens de zitting onweersproken op hebben gewezen.

De verwachting is dat hij nog maar beperkte tijd kan zwemmen. Het gebruik van het zwembad door de echtgenoot van eiseres heeft geen impact op de omgeving. Aanleiding voor het handhavend optreden is ook niet een verzoek om handhaving maar een zienswijze die bij de herziening van het bestemmingsplan naar voren is gebracht en het uitvoeren van een toezegging aan de gemeenteraad, waarnaar herhaaldelijk door een gemeenteraadslid is gevraagd. Uit het bestreden besluit en het standpunt van het college over de legaliseringsmogelijkheden maakt de voorzieningenrechter verder op dat het college er op zichzelf geen bezwaar tegen heeft als op het perceel voor privégebruik wordt gezwommen en ook niet tegen een bijgebouw, maar wel tegen een gebouw met deze omvang. Tot slot is het feitelijk en juridisch mogelijk om de last alleen te richten op verwijdering van de sauna en het bubbelbad. 9.7 De voorzieningenrechter ziet dus op grond van het evenredigheidsbeginsel in dit geval aanleiding voor het oordeel dat het college met een minder verstrekkende last had behoren te volstaan. Daarbij is hij er zich van bewust dat de overtreding - vooralsnog - in stand blijft en dat eiseres en haar echtgenoot wisten dat het gebruik op grond van de bouwvergunning of het bestemmingsplan niet was toegestaan. Voor het gebruik dat eiseres en haar echtgenoot maken van de loods kan in het omgevingsplan in persoonsgebonden overgangsrecht worden voorzien of, als de raad daartoe niet (op korte termijn) kan of wil overgaan, of kan het college in een persoonsgbonden toestemming voorzien. Verder heeft het college - op zichzelf terecht - gewezen op het feit dat de echtgenoot van eiseres ergens anders kan zwemmen. Daar staat echter tegenover dat de echtgenoot van eiseres op leeftijd is, volgens zijn kinderen mentaal achteruit gaat, zijn dagelijkse ritme dat hij al tientallen jaren heeft met het bestreden besluit wordt doorbroken, het gebruik van het zwembad in de tijd beperkt zal zijn en niemand van dat gebruik last heeft. De voorzieningenrechter kijkt daarmee niet alleen met een juridische maar ook met een maatschappelijke blik naar de aard en ernst van de overtreding. Vanuit het perspectief van de burger en de huidige maatschappelijke opvattingen over het evenredigheidsbeginsel bestaat daarvoor naar zijn oordeel aanleiding. 9.8 De voorzieningenrechter is zich er ook van bewust dat het college heeft geprobeerd om de minst bezwarende last op te leggen. Dat heeft echter tot een last geleid waar eiseres niet zoveel aan heeft omdat het bassin en het water mogen blijven, maar daarin niet kan worden gezwommen. De aanpassing van de last komt daarmee niet tegemoet aan de belangen van eiseres, maar is ingegeven door de door het college veronderstelde reikwijdte van de bevoegdheid om handhavend op te treden. 9.9 Met zijn oordeel hecht de voorzieningenrechter alleen betekenis aan het tijdsverloop van het ongestoord gebruik van het zwembad, in combinatie met de leeftijd en de gestelde mentale gesteldheid van de echtgenoot van eiseres. Aan het feit dat het college jarenlang niet heeft opgetreden tegen het gebruik van het zwembad, kan eiseres ook in het kader van het beroep op het evenredigheidsbeginsel niet de verwachting ontlenen dat de overtreding was toegestaan of dat het college daartegen niet meer handhavend mag optreden. De voorzieningenrechter laat hiermee uitdrukkelijk in het midden of het college wist of behoorde te weten van het gebruik van de loods als zwembad. 10. De kinderen van eiseres hebben tijdens de zitting laten weten dat het bubbelbad al jaren niet meer in gebruik is en ook niet meer geschikt is om als zodanig te worden gebruikt. Ook de sauna wordt niet meer gebruikt, zo maakt de voorzieningenrechter uit de zitting op. In wat eiseres in beroep heeft aangevoerd, ziet hij verder geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit, voor zover dat strekt tot verwijdering van het bubbelbad en de sauna, onevenredig is. Voor zover het beroep van eisers daartegen is gericht, slaagt het niet.