ECLI:NL:RBOBR:2024:497

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch Zaaknummer: 10043912 EL 22-67 vonnis van de kantonrechter van 1 februari 2024 in de zaak van de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, eisende partij, gemachtigde: USG Legal Professionals, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde partij, gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces. Partijen worden hierna Dexia en [gedaagde] genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 7 juli 2022; de conclusie van antwoord; de conclusie van repliek; de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is partijen meegedeeld dat vonnis wordt gewezen. 2

2.1. [gedaagde] heeft de volgende leaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij (de rechtsvoorgangster van) Dexia: Nr. Contractnr. Datum Naam overeenkomst I. [contractnummer] 20-06-2000 Capital Effect 2.2. Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat: Nr. Datum eindafrekening Resultaat Betaald I. 09-08-2006 - € 569,60 € 619,08 door middel van een betalingsregeling. 2.3. Volgens opgave van Dexia heeft [gedaagde] verder op grond van de overeenkomst – al dan niet bij wijze van vooruitbetaling – in totaal een bedrag van € 2.973,03 aan maandtermijnen aan Dexia betaald. Volgens die opgave heeft [gedaagde] € 417,56 aan dividenden ontvangen en € 312,32 aan fiscaal voordeel genoten. Op 4 februari 2012 heeft Dexia aan [gedaagde] een bedrag uitgekeerd van € 485,18, volgens Dexia tweederde deel van de restschuld inclusief reeds verschenen rente. 2.4. Bij brief van 25 april 2022 heeft Dexia [gedaagde] uitgenodigd om in gesprek te gaan en te onderzoeken of partijen tot afronding van het effectenleasedossier kunnen komen. Partijen zijn niet tot afronding van het dossier gekomen. 3De vordering en het verweer 3.1. Dexia vordert, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskosten: zal verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst met contractnummer [contractnummer] aan al haar verbintenissen heeft voldaan en niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is, [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten. 3.2. [gedaagde] verweer tegen de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Dexia, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten en de nakosten. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

algemeen 4.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenleaseovereenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 à 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, onder wie [gedaagde] . 4.2.

4.3. Toepassing van deze jurisprudentie leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; [gedaagde] heeft schade geleden, bestaande uit betaalde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. de verklaring voor recht 4.4. Dexia vordert onder meer een verklaring voor recht die ertoe strekt het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan [gedaagde] verschuldigd. 4.5. [gedaagde] stelt nog een vordering op Dexia te hebben vanwege de advisering door een tussenpersoon en de schending van artikel 41 NR 1999 of artikel 25 NR 1995. Ook stelt [gedaagde] dat Dexia nog een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is. 4.6. In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Daartoe is in dit geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel, gelet op de huidige stand van de jurisprudentie. Voor zover [gedaagde] een beroep doet op het afwachten van de jurisprudentie, wordt hij daarin niet gevolgd. verjaring 4.7. Dexia stelt dat een eventuele vordering van [gedaagde] inmiddels is verjaard. Dit verweer wordt niet gevolgd. In de jurisprudentie zijn bestendige oordelen te vinden voor wat betreft de stellingen en verweren van partijen die zien op de verjaring. Voor zover in deze zaak geen andere, afwijkende standpunten zijn ingenomen door één van de partijen, wordt op de aan (de gemachtigden van) partijen bekende overwegingen, ook in deze zaak geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat de verweren omtrent de verjaring doel treffen. tussenpersoon 4.8. [gedaagde] heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via de tussenpersoon Amsterdams Financieel Advies Bureau B.V. (hierna: AFAB). Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad uitgelegd in welke gevallen Dexia heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999 (dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995). Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon (zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning), tevens – naar Dexia wist of behoorde te weten – als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven. Dexia stelt dat het gegeven beleggingsadvies naar het destijds geldende Europese recht niet vergunningplichtig was. In het vonnis van de rechtbank Overijssel van 22 juni 2021 (ECLI:NL:RBOVE:2021:2548), dat heeft geleid tot de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022, heeft de rechtbank toegelicht, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462), dat en waarom geen sprake is van strijd met het toepasselijke Europese recht. Er is geen reden om thans anders te oordelen. De Hoge Raad heeft, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer ook als dat onder omstandigheden als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd. 4.9. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [gedaagde] heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had of behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [gedaagde] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [gedaagde] als de partij die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia beroept. De door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn.Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door [gedaagde] in 2007 – weten dat over de totstandkoming van de overeenkomst en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard. 4.10. [gedaagde] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende: [gedaagde] is in contact gekomen met AFAB aangezien hij contact op had genomen naar aanleiding van een advertentie in de krant. [gedaagde] en zijn (toenmalige) echtgenote waren namelijk op zoek naar een gunstige lening en de advertentie van AFAB sprak hun aan. Er is vervolgens een afspraak met een adviseur van AFAB gemaakt. Bij dit gesprek was ook zijn (toenmalige) echtgenote aanwezig. Tijdens het eerste adviesgesprek is met de adviseur gesproken over de financiële situatie en wensen van [gedaagde] . Hierbij is gesproken over de persoonlijke situatie en het inkomen, de lopende spaarregelingen en leningen. Zo is gesproken over het feit dat [gedaagde] en zijn (toenmalige) echtgenote onlangs ouders waren geworden. Ook is gesproken over het feit dat de echtgenote van [gedaagde] in 1998 een auto-ongeluk had gehad waardoor zij in de Ziektewet zat en geen volledig inkomen had. Er is ook gesproken over de wens van [gedaagde] om een hogere lening af te sluiten zodat zij in de toekomst een auto konden aanschaffen. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [gedaagde] de volgende constructie. [gedaagde] kon een nieuwe lening afsluiten bij Defam en hiermee de huidige lening aflossen, het resterende deel kon hij gebruiken voor de aanschaf van de nieuwe auto. Vervolgens zou [gedaagde] een Capital Effect product met een maandelijkse betaling van NLG 100,- afsluiten. De adviseur gaf aan dat hij met het Capital Effect veel vermogen op zou bouwen waardoor hij na vijf jaar dit product stop kon zetten en met de opbrengst de gehele lening in één keer zou kunnen aflossen en daarnaast zelfs nog een bedrag over zou houden. De adviseur heeft het advies op papier gezet en per brief na afloop van het gesprek naar [gedaagde] gestuurd. Tijdens het gesprek heeft de adviseur enkel gesproken over positieve resultaten. Er is geenszins rekening gehouden met negatieve resultaten, en over tegenvallende koersresultaten is in het geheel niet gesproken. [gedaagde] had geen ervaring met beleggen en geen kennis van complexe financiële producten. [gedaagde] vertrouwde op de deskundigheid van de adviseur en heeft het advies van de adviseur opgevolgd.

4.15. Uit het voorgaande volgt dat niet ten volle kan worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [gedaagde] is verschuldigd. Wat Dexia nog wel aan [gedaagde] is verschuldigd, kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en het niet vergoede gedeelte van de (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder dividenduitkeringen, fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten. Een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheiddoor [gedaagde] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164). Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. 4.16. Gelet op het voorgaande behoeven de overige verweren van [gedaagde] niet inhoudelijk besproken te worden. De vorderingen van Dexia zullen worden toegewezen als na te melden. Omdat [gedaagde] inhoudelijk gelijk krijgt is Dexia aan te merken als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij. Dexia zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op: - salaris gemachtigde € 542,00 (2 x tarief € 271,00) - nakosten € 135,00 Totaal € 677,00.

De kantonrechter 5.1. verklaart voor recht dat Dexia niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is, nadat is overgegaan tot uitbetaling van de schadevergoeding als onder 4.15. weergegeven, 5.2. veroordeelt Dexia in de proceskosten, die aan de zijde van [gedaagde] tot en met heden worden vastgesteld op € 677,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Dexia niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Dexia ook de kosten van betekening betalen, 5.3. verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. W.A. Swildens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2024 in tegenwoordigheid van de griffier. typ: FM In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). zie onder meer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 3 november 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:8992, gerechtshof Amsterdam, 25 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1462 en gerechtshof Den Bosch 10 januari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:23. Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI :NL:HR:2022:862. Vergelijk gerechtshof Arnhem Leeuwarden 16 mei 2023 ECLI:NL:GHARL:2023:4177. Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:882. Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7. Deze lijn is nadien bevestigd in de arresten van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, en van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862.

[gedaagde] heeft een Capital Effect overeenkomst afgesloten met een maandelijkse betaling van NLG 100,-. De adviseur heeft de aanvraag voor de overeenkomst geregeld. De overeenkomst is op een later moment ondertekend en retour gestuurd naar de adviseur. Het krediet is afgesloten bij Defam en ook dit heeft de adviseur geregeld. De kredietovereenkomst heeft [gedaagde] niet meer in zijn bezit en kan hij daarom niet overleggen. De adviseur heeft [gedaagde] niet gewezen op de specifieke risico’s van de overeenkomst. Zo heeft hij er niet op gewezen dat met de inleg de rentelasten voor de lening (de effectenleaseovereenkomst) werden betaald en dat bij tegenvallende koersontwikkelingen, de inleg geheel verloren kon gaan, het krediet niet kon worden afgelost en er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst. Als [gedaagde] had geweten van deze risico’s, had hij de overeenkomst niet afgesloten. 4.11. [gedaagde] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, voor zover van belang, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht: - een kopie van het aanvraagformulier van 8 juni 2000 op naam van [gedaagde] , betreffende het Capital Effect product met een maandbetaling van NLG 100,-, waarop handgeschreven de gegevens van [gedaagde] zijn ingevuld, onder vermelding van ‘Amsterdams Financieel Advies Bureau’ bij ‘Kantoor’ en voorzien van het adviseursnummer: [nummer],- een kopie van de overeenkomst van 20 juni 2000 met contractnummer [contractnummer] op naam van [gedaagde] , genaamd ‘Capital Effect Maandbetaling’, voorzien van het adviseursnummer: [nummer] -Amsterdams Financieel Advies Bureau B.V., - een kopie van een aangiftebiljet van 1 april 2001 op naam van [echtgenote gedaagde] , waarop onder ‘schulden van u, uw echtgenoot en/of uw minderjarige kinderen’ een bedrag van NLG 25.000,- vermeld staat,- een kopie van een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 4 oktober 2016 van AFAB Geldservice B.V., waarvan Amsterdams Financieel Advies Bureau B.V. een (oude) statutaire naam is, waarbij onder ‘bedrijfsomschrijving’ ten tijde van het aangaan van de overeenkomst vermeld staat: Bemiddeling in consumptieve kredieten, alsmede in verzekeringen, hypotheken en spaarvormen, - screenshots van de website van AFAB waarin onder meer te lezen is: “Wij bieden tientallen vormen geldleningen en hypotheken aan. Aangezien wij ervan uit gaan dat U wel leukere bezigheden of hobby’s heeft dan alle vormen naast elkaar te zetten en de goedkoopste oplossing in Uw situatie helemaal zelf uit te zoeken, nemen onze deskundige adviseurs U dit graag uit handen. Onze adviseurs doen U namelijk graag een op maat gesneden aanbieding en berekenen, afhankelijk van Uw persoonlijke situatie, wat voor U de voordeligste vorm is!”. 4.12. Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [gedaagde] voldoende onderbouwd gesteld dat sprake is geweest van vergunningplichtige advisering. Dexia heeft de door [gedaagde] geschetste gang van zaken slechts in algemene termen betwist. Dexia had meer concreet moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Zo had Dexia moeten uiteenzetten op welke wijze de overeenkomst in haar visie tot stand was gekomen. Dexia heeft weliswaar erop gewezen dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij het contact tussen [gedaagde] en de adviseur van de tussenpersoon, maar dat kan Dexia niet baten. Voor zover Dexia daardoor in bewijsnood is, komt dat voor haar rekening en risico. Niet alleen had zij zoals hiervoor is overwogen eerder bewijs kunnen verzamelen maar daarbij komt dat Dexia destijds ervan heeft afgezien om eigen voorlichting te geven aan potentiële klanten en gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon voor de afzet van haar producten. Dit terwijl het voor haar als aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van die tussenpersoon cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt. Het had op haar weg gelegen om daarop controle uit te oefenen en ervoor te zorgen dat zij wel over concrete informatie beschikte over de totstandkoming van een contract en de daarbij betrokken (medewerker van de) tussenpersoon. Daarom wordt uitgegaan van de juistheid van de door [gedaagde] geschetste gang van zaken nu Dexia deze onvoldoende heeft weersproken. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. wetenschap Dexia 4.13. [gedaagde] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van [gedaagde] beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit. Uit diverse uitspraken volgt dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven. Hoewel in dit geval niet is gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [gedaagde] , had het op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de overeenkomst met [gedaagde] , actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met [gedaagde] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [gedaagde] door de tussenpersoon is geadviseerd. aansprakelijkheid Dexia 4.14. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [gedaagde] de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens [gedaagde] onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [gedaagde] omstandigheden toerekenbaar die tot de schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.