ECLI:NL:RBOBR:2024:3714

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/403450 / KG ZA 24-192 Vonnis in kort geding van 28 juni 2024 in de zaak van 1. de naamloze vennootschap ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Leiden, 2. de naamloze vennootschap INTERPOLIS ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Leiden, 3. de naamloze vennootschap DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR N.V., gevestigd te Leeuwarden, 4. de naamloze vennootschap FBTO ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Leeuwarden, eiseressen, advocaten mr. B.D. van der Ven en mr. B. Megens te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid REGENBOOG APOTHEEK SCHARLO B.V., gevestigd te Alkmaar, gedaagde, advocaat mr. S. Donkelaar te Arnhem. Partijen zullen hierna Zilveren Kruis c.s. en Regenboog Apotheek genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 23 april 2024 met 11 producties de brief van mr. Donkelaar van 3 juni 2024 met een conclusie van antwoord en 5 producties de brief van mr. Van der Ven van 5 juni 2024 met aanvullende producties 12 en 13 de mondelinge behandeling op 7 juni 2024 de pleitnota van Zilveren Kruis c.s. de pleitnota van Regenboog Apotheek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.1. Regenboog Apotheek verleent farmaceutische zorg en richt zich, naast het leveren van reguliere farmaceutische zorg, met name op de verstrekking van medicatie in het kader van de behandeling van patiënten met ADHD. 2.2. Regenboog Apotheek bereidt en levert op dit moment als enige apotheek in Nederland het ADHD-geneesmiddel dexmethylfenidaat (retard). Dit geneesmiddel wordt door de apotheker van Regenboog Apotheek magistraal bereid en is een niet-geregistreerd geneesmiddel. Het wordt uitsluitend op recept voorgeschreven door artsen aan ADHD-patiënten die met de reguliere (geregistreerde) ADHD-geneesmiddelen niet of onvoldoende geholpen kunnen worden, meer in het bijzonder omdat die geneesmiddelen bij hen onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen geven. 2.3. Zilveren Kruis c.s. zijn zorgverzekeraars. Zij behoren tot dezelfde groep. 2.4. In een in 2018 aanhangig gemaakte bodemprocedure tegen zorgverzekeraar CZ heeft Regenboog Apotheek onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat CZ onrechtmatig handelt door haar verzekerden de vergoeding van het geneesmiddel dexmethylfenidaat te onthouden. Die procedure heeft na hoger beroep geresulteerd in een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 mei 2021. In dat arrest is voor recht verklaard: “dat verzekerden van CZ met ADHD die het middel dexmethylfenidaat door hun arts voorgeschreven krijgen nadat gebleken is dat andere middelen, waaronder methylfenidaat, onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben, aanspraak hebben op vergoeding van dit geneesmiddel op grond van de Zorgverzekeringswet en de daarop gebaseerde polisvoorwaarden van CZ.” Verder heeft het hof Den Bosch voor recht verklaard dat CZ onrechtmatig handelt jegens Regenboog Apotheek door vergoeding van de door Regenboog Apotheek bereide en ter hand gestelde dexmethylfenidaat aan haar patiënten (a) met ADHD, die (b) verzekerd zijn bij CZ en (c) het middel dexmethylfenidaat door hun arts voorgeschreven hebben gekregen, nadat is gebleken dat andere middelen, waaronder methylfenidaat, onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben, generiek en zonder uitzondering te (blijven) weigeren. In het arrest wordt CZ voorts geboden om haar verzekerden de door Regenboog Apotheek verstrekte dexmethylfenidaat te vergoeden wanneer aan de hiervoor onder a tot en met c vermelde voorwaarden is voldaan. 2.5. Na het wijzen van dit arrest heeft Regenboog Apotheek Zilveren Kruis - die dexmethylfenidaat ook niet aan haar verzekerden vergoedde - aangeschreven met het verzoek om ook over te gaan tot vergoeding van dexmethylfenidaat onder dezelfde voorwaarden als in het hiervoor bedoelde arrest zijn vastgesteld. Zilveren Kruis heeft daarop aan Regenboog Apotheek toegelicht waarom zij hun vergoedingsbeleid niet zullen aanpassen en bericht dat de apotheekbereiding van Regenboog Apotheek met dexmethylfenidaat niet voldoet aan het criterium van rationele farmacotherapie en om die reden niet wordt vergoed. 2.6. Regenboog Apotheek is daarop een kort geding gestart jegens Zilveren Kruis c.s. waarin zij, kort gezegd, heeft gevorderd dat Zilveren Kruis c.s. worden veroordeeld tot vergoeding van dexmethylfenidaat aan haar verzekerden, indien zij - kort gezegd - dit geneesmiddel door hun arts voorgeschreven hebben gekregen nadat gebleken is dat andere geneesmiddelen onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben. 2.7. Dit kort geding heeft, na een afwijzing in eerste aanleg, geleid tot een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) van 1 november 2022. Het hof heeft in dit arrest Zilveren Kruis c.s. veroordeeld om: “binnen één week na betekening van dit arrest de door Regenboog Apotheek verleende farmaceutische zorg aan haar patiënten (a) met ADHD, die (b) verzekerd zijn bij Zilveren Kruis c.s. en (c) het middel dexmethylfenidaat door hun behandelend arts voorgeschreven hebben gekregen nadat gebleken is dat andere middelen, waaronder methylfenidaat, onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben, te vergoeden als onderdeel van het verzekerde pakket en overeenkomstig de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis c.s.”, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 2.8. Het hof heeft in de overwegingen van voormeld arrest onder meer geconcludeerd dat voorshands voldoende aannemelijk is dat dexmethylfenidaat voldoet aan het criterium stand van de wetenschap en praktijk (ro 4.23), dat is voldaan aan het indicatievereiste, maar alleen in het geval dat de verzekerden met ADHD het middel door hun arts voorgeschreven hebben gekregen nadat gebleken is dat andere middelen onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben, (ro 4.24 en 4.25) en dat voorshands voldoende aannemelijk is dat dexmethylfenidaat rationele farmacologie is in situaties waarin het middel wordt voorgeschreven, nadat gebleken is dat andere middelen onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben (ro 4.31). Het hof concludeert in de overwegingen dat de verzekerden van Zilveren Kruis c.s. met ADHD aan wie door hun arts dexmethylfenidaat wordt voorgeschreven nadat gebleken is dat andere middelen, waaronder methylfenidaat, onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben, aanspraak hebben op vergoeding van dexmethylfenidaat op grond van de Zorgverzekeringswet en de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis c.s. (ro 4.42). 2.9. Na het wijzen van dit arrest zijn Zilveren Kruis c.s. een executie kort geding gestart jegens Regenboog Apotheek, omdat zij van mening waren dat Regenboog Apotheek ten onrechte tot executie en incasso van dwangsommen uit hoofde van het arrest van 1 november 2022 was overgegaan. In het kort geding vonnis van 28 april 2023 (C/09/644127 / KG ZA 23-187) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (in r.o. 4.2.) - onder meer - als volgt overwogen: “…de veroordeling in het dictum van het arrest van 1 november 2022 om de door Regenboog Apotheek verleende farmaceutische zorg aan haar patiënten te vergoeden “indien die […] het middel dexmethylfenidaat door hun behandelend arts voorgeschreven hebben gekregen nadat gebleken is dat andere middelen, waaronder methylfenidaat, onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben […]” moet worden gelezen in samenhang met de rechtsoverwegingen in het arrest en dan niet anders kan worden uitgelegd dan dat, om voor vergoeding van dexmethylfenidaat in aanmerking te komen, er minstens twee middelen moeten zijn geprobeerd, dat één daarvan methylfenidaat moet zijn en het andere een ander middel, niet zijnde methylfenidaat.” 2.10. De Friesland heeft op 23 augustus 2023 een declaratie ontvangen van een verzekerde (mevrouw [A] ) voor de vergoeding van dexmethylfenidaat. 2.11. Omdat bij de declaratie geen verklaring van de behandelend arts was gevoegd, heeft De Friesland op 31 augustus 2023 om een nadere onderbouwing van de declaratie verzocht. 2.12. Op 5 december 2023 heeft De Friesland een verklaring ontvangen van de arts van de verzekerde van 18 oktober 2023, de heer [B] . Deze verklaring luidt - voor zover hier van belang - als volgt: “: In de loop der jaren heeft patiënt verschillende stimulantia gebruikt, zowel Methylfenidaat als Dexamfetamine in verschillende formuleringen.

3.1. Zilveren Kruis c.s. vorderen samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Regenboog Apotheek te verbieden, op grond van (het dictum van) het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 1 november 2022 met zaaknummer 200.304.025/01, (verdere) executiemaatregelen te (doen) treffen zoals aangezegd in het exploot van 19 maart 2024, Regenboog Apotheek te verbieden, op grond van (het dictum van) het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 1 november 2022 met zaaknummer 200.304.025/01, (verdere) executiemaatregelen te (doen) treffen, als een verzekerde bij Zilveren Kruis c.s. een declaratie indient terwijl Zilveren Kruis niet is gebleken dat andere middelen, waaronder methylfenidaat, onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben, Regenboog Apotheek te veroordelen tot terugbetaling aan Zilveren Kruis c.s. van al hetgeen zij op het moment van de uitspraak van de voorzieningenrechter reeds aan dwangsommen als bedoeld in het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 1 november 2022 op Zilveren Kruis c.s. zal hebben verhaald, Regenboog Apotheek te veroordelen tot betaling aan Zilveren Kruis c.s. van de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Zilveren Kruis c.s. leggen daaraan ten grondslag dat zij geen dwangsom verschuldigd zijn uit hoofde van het arrest van het hof van 1 november 2022, omdat in casu niet is voldaan aan de vergoedingsvoorwaarden voor dexmethylfenidaat, zoals gesteld in het arrest van 1 november 2022. Uit de door de behandelend arts van de verzekerde op 18 oktober 2023 gegeven verklaring kan immers niet worden afgeleid dat er sprake was van “te veel” bijwerkingen zoals het arrest van het hof wel vereist en evenmin volgt uit die verklaring dat het middel dexamfetamine “onvoldoende effectief was of te veel bijwerkingen had”. Ook nadat door Zilveren Kruis c.s. nog bij brieven van 8 december 2023, 9 februari 2024 en 27 maart 2024 om nadere verduidelijking is verzocht, is die aanvullende informatie niet verstrekt. Nu niet aan de vergoedingsvoorwaarden, zoals geformuleerd in het arrest van 1 november 2022, is voldaan, hebben Zilveren Kruis c.s., door niet tot vergoeding over te gaan, niet in strijd gehandeld met het arrest van 1 november 2022. Zij hebben daarmee dus ook geen dwangsom verbeurd. Zilveren Kruis c.s. hebben een spoedeisend belang bij een verbod jegens Regenboog Apotheek om tot executie van de aangezegde dwangsom over te gaan. Dit verbod ziet niet enkel op het concrete geval van de verzekerde [A] , maar op alle soortgelijke gevallen. Zilveren Kruis c.s. hebben er belang bij om snel duidelijkheid te krijgen over de reikwijdte van het dictum, omdat Regenboog Apotheek anders in dergelijke gevallen dwangsommen zal blijven (trachten) te executeren. 3.3. Regenboog Apotheek voert verweer.

4.1. In dit kort geding staat centraal de vraag of Zilveren Kruis c.s. hebben gehandeld in strijd met de veroordeling in het arrest van het hof van 1 november 2022, door niet over te gaan tot vergoeding van dexmethylfenidaat en in verband daarmee een (eenmalige) dwangsom hebben verbeurd van € 2.500,00. 4.2. In een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een veroordeling niet of onvoldoende is nageleefd, heeft de voorzieningenrechter niet tot taak de door de rechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient de voorzieningenrechter zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. 4.3. Bij vonnis in kort geding van 28 april 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag reeds geoordeeld dat de veroordeling in het dictum van het arrest van 1 november 2022 om de door Regenboog Apotheek verleende farmaceutische zorg aan haar patiënten te vergoeden “indien die […] het middel dexmethylfenidaat door hun behandelend arts voorgeschreven hebben gekregen nadat gebleken is dat andere middelen, waaronder methylfenidaat, onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben […]” moet worden gelezen in samenhang met de rechtsoverwegingen in het arrest en dan niet anders kan worden uitgelegd dan dat, om voor vergoeding van dexmethylfenidaat in aanmerking te komen, er minstens twee middelen moeten zijn geprobeerd, dat één daarvan methylfenidaat moet zijn en het andere een ander middel, niet zijnde methylfenidaat. 4.4. In dit kort geding staat deze uitleg van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van (het dictum van) het arrest van het hof van 1 november 2022 niet ter discussie. Dit betekent dat, om voor vergoeding in aanmerking te komen, er minstens twee middelen moeten zijn geprobeerd, dat één daarvan methylfenidaat moet zijn en het andere een ander middel, niet zijnde methylfenidaat en dat moet zijn gebleken dat deze middelen onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben. 4.5. De behandelend arts van de verzekerde van Zilveren Kruis c.s. heeft op 18 oktober 2023, na vragen van Zilveren Kruis c.s., de volgende verklaring afgelegd met betrekking tot het voorschrijven van dexmethylfenidaat: In de loop der jaren heeft patiënt verschillende stimulantia gebruikt, zowel Methylfenidaat als Dexamfetamine in verschillende formuleringen. In verband met bijwerkingen bij een langwerkend methylfenidaatpreparaat is patiënt sinds enige tijd ingesteld op Dexmethylfenidaat, welke zij goed verdraagt en effectief is ten aanzien van de ADHD symptomen.(…) Het is noodzakelijk dat patiënt de huidige medicatie, het magistraal bereide Dexmethylfenidaat, blijft gebruiken en ik verzoek u dan ook deze voor vergoeding vanuit haar zorgverzekering in aanmerking te laten komen.” 4.6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, anders dan Zilveren Kruis c.s. stellen, voldoende aannemelijk dat met deze verklaring is voldaan aan de in het arrest van het hof van 1 november 2022 gestelde voorwaarden om tot vergoeding van dexmethylfenidaat over te gaan. Op basis van de bewoordingen van de brief van de behandelend arts van 18 oktober 2023 kan immers worden vastgesteld dat er ten aanzien van deze verzekerde (i) er tenminste twee middelen zijn geprobeerd, waarvan één methylfenidaat en (ii) dat deze middelen onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben. De behandelend arts schrijft immers met zoveel woorden in zijn brief dat: na gebruik van verschillende stimulantia in de loop der jaren, in verband met bijwerkingen patiënt sinds enige tijd is ingesteld op Dexmethyfenidaat, waarbij het op dit moment noodzakelijk is dat de patiënt deze huidige medicatie blijft gebruiken. Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de eerder gebruikte middelen naar het oordeel van de behandelend arts (kennelijk) onvoldoende effectief waren dan wel te veel bijwerkingen hadden. Dat de arts in de brief van 18 oktober 2023 niet letterlijk de woorden “onvoldoende effectief” of “te veel” bijwerkingen heeft gebruikt, betekent, anders dan Zilveren Kruis c.s. kennelijk veronderstellen, nog niet dat niet aan de vergoedingsvoorwaarden van het arrest van het hof van 1 november 2022 is voldaan. 4.7. Dat Zilveren Kruis c.s. zelf ook van mening zijn dat de behandelend arts in zijn brief van 18 oktober 2023 de conclusie heeft getrokken dat de eerder gebruikte middelen onvoldoende effectief waren dan wel teveel bijwerkingen hadden, blijkt wel uit de formulering van de vragen van Zilveren Kruis c.s. in de brief van 9 februari 2024. Daar staat immers: waarom heeft uw psychiater besloten in 2022 dat methylfenidaat te veel bijwerkingen gaf en: uw psychiater lichtte niet toe waarom dexamfetamine voor u onvoldoende effectief was en/of waarom dexamfetamine voor u te veel bijwerkingen gaf. Anders dan Zilveren Kruis c.s. kennelijk veronderstellen strekken de bewoordingen van het oordeel in het arrest van het hof van 1 november 2022 niet zo ver, dat Zilveren Kruis c.s. de beoordeling van de behandelend arts aan een nadere toets mogen onderwerpen. Het oordeel van de behandelend arts is het uitgangspunt bij het antwoord op de vraag of in een concreet geval de verzekerde redelijkerwijs op een bepaalde vorm van zorg is aangewezen. Het hof heeft dat ook met zoveel woorden overwogen in het arrest van 1 november 2022, (r.o. 4.24). De arts hoeft dan ook niet te verantwoorden waarom er sprake was van teveel bijwerkingen of waarom de middelen onvoldoende effectief waren. De vaststelling van de arts dat daarvan sprake is, is in beginsel voldoende. De behandelend arts was dan ook niet gehouden de nadere vragen van Zilveren Kruis c.s. te beantwoorden. 4.8. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is voldoende aannemelijk dat op basis van de verklaring van de psychiater van 18 oktober 2023 is voldaan aan de voorwaarden zoals gesteld in het arrest van 1 november 2022 om tot vergoeding van dexmethylfenidaat over te gaan. Nu vast staat dat Zilveren Kruis c.s. daartoe (tot op heden) niet zijn overgegaan, is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Zilveren Kruis c.s. de door Regenboog Apotheek aangezegde dwangsom heeft verbeurd. De vordering onder 1 zal op die grond worden afgewezen. 4.9. Evenmin bestaat op grond van hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding om Regenboog Apotheek - in algemene zin - te verbieden op grond van (het dictum van) het arrest van het hof van 1 november 2022 (verdere) executiemaatregelen te (doen) treffen als een verzekerde bij Zilveren Kruis c.s. een declaratie indient terwijl Zilveren Kruis c.s. niet is gebleken dat andere middelen, waaronder methylfenidaat, onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben, zoals onder 2 is gevorderd. De vraag of Zilveren Kruis c.s. gehouden is tot vergoeding van dexmethylfenidaat aan een verzekerde over te gaan, dient per individueel geval te worden beoordeeld en daarop kan niet in kort geding met een algemeen verbod vooruit worden gelopen. In dit verband merkt de voorzieningenrechter nog op dat Zilveren Kruis c.s. ter zitting hebben verklaard dat in de situatie waarin een behandelend arts bij het voorschrijven van dexmethylfenidaat verklaart dat de eerdere gebruikte (minimaal twee) middelen (waaronder methylfenidaat) onvoldoende effectief zijn dan wel te veel bijwerkingen hebben, dit voor Zilveren Kruis c.s. voldoende is om tot vergoeding van dexmethylfenidaat over te gaan.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Zilveren Kruis c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Regenboog Apotheek tot op heden begroot op € 1.795,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2024.