ECLI:NL:RBOBR:2024:3340

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: C/01/402908 / HA ZA 24-229 Vonnis in incident van 10 juli 2024 in de zaak van [eiser] , in hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] B.V., te [plaats] , eisende partij in conventie in de hoofdzaak, verwerende partij in reconventie in de hoofdzaak, verwerende partij in het incident, hierna te noemen: [eiser] , advocaat: mr. R.T.C.A. Van Zutphen, tegen [gedaagde] , te [woonplaats] , gedaagde partij in conventie in de hoofdzaak, eisende partij in reconventie in de hoofdzaak, eisende partij in het incident, hierna te noemen: [gedaagde] , advocaat: mr. E.C.M. Braun.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; de akte eiswijziging in conventie; de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie en de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring; de incidentele conclusie van antwoord; de akte uitlating producties in het incident van [gedaagde] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.1. [gefailleerde] B.V. (hierna: [gefailleerde] ) is failliet verklaard. De rechtbank heeft [eiser] aangesteld tot curator. [gedaagde] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [gefailleerde] . 2.2. [eiser] vordert in conventie - samengevat –: [gedaagde] te veroordelen tot (terug)betaling van € 531.346,00 aan [gefailleerde] , te vermeerderen met rente; [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de schulden van [gefailleerde] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat; [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten van € 3.214,00, te vermeerderen met rente; [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke (incasso)kosten van € 4.431,73, te vermeerderen met rente; [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met rente. 2.3. [eiser] legt daaraan, kort gezegd, ten grondslag dat er gelden zijn uitgekeerd dan wel betalingen zijn verricht ten gunste van [gedaagde] dan wel door hem gecontroleerde entiteiten. Volgens [eiser] levert dat op grond van artikel 2:9 BW onbehoorlijk bestuur op en was dat handelen onverantwoord en onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. Daarnaast is er volgens [eiser] sprake van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 en 2 BW. [gedaagde] voert verweer. 2.4. [gedaagde] vordert in reconventie – samengevat -: [eiser] te veroordelen om alle ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen op te heffen, op straffe van een dwangsom; te verklaren voor recht dat de door [eiser] ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn gelegd; [eiser] te veroordelen tot het vergoeden van de schade die [gedaagde] als gevolg van de gelegde conservatoire beslagen heeft geleden, nader op te maken bij staat; [eiser] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met rente. 2.5. [gedaagde] legt daaraan, kort gezegd, ten grondslag dat de vorderingen van [eiser] ondeugdelijk zijn. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] alleen mogelijk een minimale vordering van ongeveer € 8.000,00 en voor dit bedrag is er zekerheid via depots.

3.1. [gedaagde] vordert dat hem wordt toegestaan [eiser] (hierna te noemen: [eiser] ), dus [eiser] in persoon, in vrijwaring op te roepen. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] onvoldoende inzet getoond om de hoogste opbrengst na te streven doordat hij in niet is overgegaan tot enige inning bij de debiteuren, heeft de curator de boedelschulden verwijtbaar laten oplopen door het faillissement niet tijdig af te wikkelen en is de curator een procedure tegen [gedaagde] gestart om hem voor het faillissementstekort te laten opdraaien terwijl duidelijk is dat [gefailleerde] failliet is gegaan door onvoorziene omstandigheden en niet door onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] . De curator heeft niet gehandeld zoals in redelijkheid van een curator met voldoende inzicht en ervaring mag worden verlangd, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, de zogenoemde Maclou-norm. Als [gedaagde] in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot het betalen van het faillissementstekort, is hij niet gehouden om het deel van het faillissementstekort te betalen dat is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen door de curator, aldus [gedaagde] . 3.2. De curator voert verweer. Volgens de curator heeft hij niet in strijd met de Maclou-norm gehandeld, maar juist in overeenstemming met het recht en zijn wettelijke taak. Daarnaast is volgens de curator op voorhand al duidelijk dat de vordering tot vrijwaring zal worden afgewezen en is er in de wet in artikel 2:248 lid 4 BW een regeling opgenomen voor het geval de aansprakelijke bestuurder van mening is dat de curator het boedeltekort onnodig heeft laten oplopen. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De rechtbank is van oordeel dat de incidentele vordering moet worden afgewezen, omdat de aangevoerde gronden die vordering niet kunnen dragen. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 4.2. De maatstaf voor de toewijsbaarheid van een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring is of de partij in de hoofdzaak (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat de in vrijwaring op te roepen derde (de waarborg) krachtens zijn rechtsverhouding tot hem (de gewaarborgde) verplicht is de nadelige gevolgen van een verlies door de gewaarborgde van de hoofdzaak te dragen. Aan dit vereisten is in beginsel voldaan. [gedaagde] heeft namelijk voldoende onderbouwd gesteld dat als hij de hoofdzaak verliest en als in vrijwaring vast komt te staan dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, [eiser] is gehouden om een deel van het faillissementstekort te betalen en dus (een deel van) de nadelige gevolgen van een verlies door [gedaagde] te dragen. Of [eiser] inderdaad verplicht is de nadelige gevolgen te dragen, is een vraag die in het vrijwaringsincident nog niet aan de orde is. Dat zal in de vrijwaringszaak moeten worden beoordeeld. 4.3. Vervolgens moet worden gekeken naar de belangen van partijen en de eisen van een doelmatige procesvoering om te kunnen beoordelen of de oproeping in vrijwaring in de omstandigheden van het geval op haar plaats is en meer in het bijzonder of daarvan wellicht onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten is (Hoge Raad 10 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0567). De rechtbank is van oordeel dat dat in dit geval inderdaad onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten is, zoals door [eiser] onder andere als verweer is aangevoerd. Gelet op de complexiteit van de vrijwaringszaak, bezien in verhouding tot de materie van de hoofdzaak, zullen de beide zaken onevenredige vertraging oplopen. Deze vertraging is onnodig, omdat artikel 2:248 lid 4 BW, waar [eiser] terecht op wijst, de rechter al de mogelijkheid geeft het bedrag waarvoor een bestuurder aansprakelijk is onder andere te verminderen gelet op de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. Het belang van [gedaagde] om [eiser] in vrijwaring op te roepen weegt daarom niet op tegen het belang van [eiser] bij een doelmatige werkwijze in de hoofdzaak. De rechtbank merkt op dat deze analyse niets zegt over de bevoegdheid van [gedaagde] om [eiser] in rechte te betrekken en uitsluitend gaat over de context van hoofdzaak en vrijwaringszaak. 4.4. [gedaagde] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten in het incident (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser] worden begroot op: - salaris advocaat € 614,00 (1,00 punten × € 614,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 792,00

De rechtbank in het incident 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 792,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 5.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak 5.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 juli 2024 voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een mondelinge behandeling. Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2024.