ECLI:NL:RBOBR:2024:304

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 22/3114 T tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 25 januari 2024 in de zaak tussen [eiseres] , uit [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. E. Philippi-Gho), en het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant, het college (gemachtigde: mr. A. Speekenbrink en mr. M. Box). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [naam] uit [vestigingsplaats] . Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen het besluit van het college van 3 november 2022 waarbij het aan derde-partij (vergunninghouder) een vergunning heeft verleend als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb) voor de oprichting van een konijnenhouderij aan [adres] te [vestigingsplaats] . 2. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 3. Eiseres heeft een nader stuk ingediend. 4. De rechtbank heeft het beroep op 19 september 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, de gemachtigden van het college en namens vergunninghouder [naam] en [naam] .

5. De rechtbank beoordeelt of het college de natuurvergunning heeft mogen verlenen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 6. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De voor de beoordeling van het beroep van belang zijnde wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 7. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Aanvullingswet natuur Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een natuurvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 2.9, eerste lid, aanhef en onder a van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt.De aanvraag om een natuurvergunning is ingediend op 2 augustus 2021. Dat betekent dat in dit geval de Wet natuurbescherming, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.

8. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.- Vergunninghouder heeft op 2 augustus 2021, aangepast op 14 juli 2022, bij het college een aanvraag ingediend voor het oprichten van een konijnenhouderij aan [adres] te [vestigingsplaats] . Deze locatie is gelegen nabij de Natura 2000-gebieden “Deurnsche Peel & Mariapeel” (1,9 km), “Maasduinen” en “Boschhuizerbergen”. Zoals in de inleiding is aangegeven, heeft het college de gevraagde vergunning met het bestreden besluit van 3 november 2022 verleend.- Het project ziet op de oprichting van een stal waar 400 stuks serumkonijnen zullen worden gehouden, voor de productie van een antiserum tegen slangengif, waarbij de konijnen vanaf een leeftijd van ongeveer 16 weken gedurende ongeveer 4 weken op het bedrijf zullen verblijven. De konijnenstal zal worden voorzien van een chemisch luchtwassysteem (BWL 2007.05.V7). Het project veroorzaakt in de gebruiksfase - uitgaande van een optimale werking van het luchtwassysteem - een emissie van 48 kg NH3 per jaar en 32 kg NOx per jaar. Dit levert een stikstofdepositie op van 0,16 mol N/ha/jr op het dichtstbijgelegen Natura 2000-gebied “Deurnsche Peel & Mariapeel”. Omdat voor de op de locatie plaatsvindende activiteiten niet eerder een milieu- of Wnb-toestemming is verleend, geldt er geen referentiesituatie. Om het project toch mogelijk te maken, is een mitigerende maatregel toegepast (in de vorm van externe saldering), door gedeeltelijke intrekking van de natuurvergunning van een rundveehouderij aan [adres] te [vestigingsplaats] .- De bestreden natuurvergunning is voorbereid met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het ontwerpbesluit heeft zes weken ter inzage gelegen. Van de mogelijkheid om zienswijzen in te dienen is geen gebruik gemaakt. Beroepsgronden 9. Eiseres stelt dat er ten onrechte geen passende beoordeling heeft plaatsgevonden naar de gevolgen van het project in de bouwfase. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft immers geoordeeld dat de partiële bouwvrijstelling wegens strijd met artikel 6 van de Habitatrichtlijn buiten toepassing moet worden gelaten. 10. In de (tussen)uitspraak van 2 november 2022 heeft de Afdeling geoordeeld dat de partiële “bouwvrijstelling” inzake stikstof, die is neergelegd in artikel 2.9a van de Wnb en artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming en op 1 juli 2021 in werking is getreden, niet voldoet aan het Europese natuurbeschermingsrecht. Als gevolg hiervan mag deze vrijstelling niet meer worden gebruikt. Dit betekent dat bij het vergunnen van bouwprojecten niet alleen moet worden onderzocht of het project in de gebruiksfase significante stikstofgevolgen zou kunnen veroorzaken op een Natura 2000-gebied, maar ook of dat in de bouwfase het geval kan zijn. Eiseres heeft terecht gesteld dat er ten onrechte niet is onderzocht of en in welke mate sprake is van stikstofdepositie in de bouwfase. Mogelijk treden er in de bouwfase geen hogere emissies op dan tijdens de gebruiksfase en kan daarom worden volstaan met het beoordelen van de effecten tijdens de gebruiksfase, maar dat doet er niet aan af dat dit wel eerst met een voortoets had moeten worden vastgesteld. Het bestreden besluit is dan ook in zoverre onzorgvuldig voorbereid en daarmee in strijd met artikel 3:2 Awb. Deze beroepsgrond slaagt. 11. Eiseres brengt verder naar voren dat is uitgegaan van een ammoniakemissiereductie van 90% door het gebruik van een chemische luchtwasser overeenkomstig de emissiefactor van de Regeling ammoniak en veehouderij (de Rav). Meerdere onderzoeken, waaronder het CBS-rapport Stikstofverlies uit opgeslagen mest uit oktober 2019 en het advies van de Commissie Deskundigen Meststoffenwet “Stikstofverliezen uit mest in stallen en mestopslagen” (juni 2020), tonen echter aan dat sprake is van gerede twijfel aan de juistheid van de Rav-emissiefactoren, ook voor het hier voorgestelde chemische luchtwassysteem. Het college mocht bij de berekening van de emissie daarom niet zonder meer uitgaan van een reductie van 90% door het gebruik van het chemisch luchtwassysteem zoals opgenomen in de Rav. Gelet hierop is niet voldaan aan het vereiste dat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zullen optreden voor Natura 2000-gebieden. 12. Zoals de rechtbank al vaker heeft overwogen (onder andere in de tussenuitspraak van 11 januari 2022) kan de effectiviteit van emissiebeperkende stalsystemen niet rechtstreeks uit de Rav worden afgeleid. De Rav is namelijk geen regeling bij of krachtens de Wnb, maar een regeling op basis van de Wet ammoniak en veehouderij (Wav). Dat betekent echter niet dat de Rav geen enkele betekenis heeft. In de door eiseres genoemde rapporten kan geen aanleiding worden gevonden voor het oordeel dat de in bijlage 1 bij de Rav opgenomen emissiefactoren voor luchtwassystemen in zijn algemeenheid niet realistisch zijn. 13. Voor het houden van serumkonijnen is in bijlage 1 van de Rav geen stalsysteem met bijbehorende emissiefactor opgenomen. In het bestreden besluit is als worstcasescenario uitgegaan van diercategorie I 1 (voedster inclusief 0,15 ram en bijbehorende jongen tot speenleeftijd), met chemisch luchtwassysteem BWL 2007.05.V7 (I 1.4), met een emissiereductie van 90% en een emissiefactor van 0,12 kg NH3/dierplaats/jaar. Eiseres heeft de aansluiting van het college bij deze diercategorie niet betwist. Hiervan uitgaande leidt de konijnenhouderij (in de gebruiksfase) tot een ammoniakemissie van 48 kg per jaar en een NOx-emissie van 32 kg per jaar. 14. In het verweerschrift geeft het college aan dat de emissiereductie van 90% kan worden geborgd door de nodige mitigerende maatregelen als voorschriften aan het bestreden besluit te verbinden om zo de werking van de chemische luchtwasser te borgen. Het college verzoekt de rechtbank om in lijn met de uitspraak van deze rechtbank van 24 mei 2022 zelf in de zaak te voorzien door mitigerende maatregelen als vergunningvoorschriften aan het bestreden besluit te verbinden. 15. Het college is kennelijk van mening dat niet voldoende zeker is dat de toepassing van dit systeem leidt tot een emissiereductie van 90%. Daarmee is ook onvoldoende zeker dat het project niet leidt tot een toename van stikstofdepositie op nabijgelegen Natura 2000- gebieden. Het bestreden besluit is in zoverre niet zorgvuldig voorbereid en daarmee in strijd met artikel 3:2 van de Awb en artikel 2.7 van de Wnb. Deze beroepsgrond slaagt. 16. Eiseres voert verder aan dat de mitigerende maatregel in de vorm van externe saldering naar zijn aard ook geschikt is om ingezet te worden als instandhoudingsmaatregel of passende maatregel en daarom uitsluitend als mitigerende maatregel in een passende beoordeling kan worden betrokken als, gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstellingen, het behoud van natuurwaarden is geborgd of, in geval een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, dat doel ook op andere wijze kan worden gerealiseerd. Dit heeft het college niet voldoende concreet aangetoond. Daarom kan de externe saldering niet in de beoordeling van de aanvraag worden meegenomen. 17. Omdat het aangevraagde project stikstofdepositie veroorzaakt op nabijgelegen Natura 2000-gebieden, is een mitigerende maatregel toegepast in de vorm van externe saldering. Ten behoeve van de realisatie van dit project is op 13 april 2022 de op 7 mei 2015 aan de inrichting aan [adres] te [vestigingsplaats] verleende natuurvergunning gedeeltelijk ingetrokken. De intrekking ziet op de vergunning voor zover hierbij toestemming is verleend voor het houden van 62 vleeskalveren in een stal met (overig) huisvestingssysteem A4.100 (met een totale ammoniakemissie van 217 kg per jaar). Na het afromen van 30% kan er op grond van de Beleidsregel natuurbescherming Noord-Brabant netto 151,9 kg worden ingezet voor extern salderen ten behoeve van het project dat is vergund in het bestreden besluit. Na deze intrekking is er volgens het college per saldo geen toename van stikstofdepositie.

29. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank: - stelt het college in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;- draagt het college op om, als geen gebruik wordt gemaakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen, dat binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak aan de rechtbank mee te delen;- houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Heijerman, voorzitter, en mr. M.J.H.M. Verhoeven en mr. R.H.W. Frins, leden, in aanwezigheid van mr. M.P.C. Moers-Anssems, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2024. griffier de voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. BIJLAGE Wet natuurbescherming Artikel 2.7(…)2. Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Artikel 2.9aDe gevolgen van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden die wordt veroorzaakt door bij algemene maatregel van bestuur aangewezen activiteiten van de bouwsector, worden buiten beschouwing gelaten voor de toepassing van artikel 2.7, tweede lid. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld. Besluit natuurbescherming Artikel 2.5 Als activiteiten van de bouwsector als bedoeld in artikel 2.9a van de wet worden aangewezen:a. het verrichten van een bouwactiviteit of een sloopactiviteit die het feitelijk verrichten van bouw- of sloopwerkzaamheden aan een bouwwerk betreft, met inbegrip van de daarmee samenhangende vervoersbewegingen;b. het aanleggen, veranderen of verwijderen van een werk, met inbegrip van de daarmee samenhangende vervoersbewegingen. ECLI:NL:RVS:2022:3159. ECLI:NL:RBOBR:2022:21. ECLI:NL:RBOBR:2022:2090. ECLI:NL:RVS:2019:1603. ECLI:NL:RVS:2021:2627. ECLI:NL:RBOBR:2022:5159.

Volgens het college is het niet noodzakelijk om de intrekking van de toestemming voor de saldogevende activiteit die stikstofdepositie veroorzaakt, in te zetten als passende maatregel op grond van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Met de maatregelen die van rijkswege worden genomen en door de getroffen maatregelen zoals onder meer opgenomen in de gebiedsanalyses en beheerplannen van de Natura 2000-gebieden en nog te treffen maatregelen voortvloeiend uit en opgenomen in de Brabantse Ontwikkelaanpak Stikstof, verwacht het college naar de huidige inzichten dat er geen verdere achteruitgang van deze gebieden plaatsvindt. Als voorbeeld van een passende maatregel die sinds 2010 wordt getroffen, wordt verwezen naar de verregaande eisen die het college stelt aan stalsystemen bij veehouderijen. Verder merkt het college op dat de algemene opgave om de te hoge stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden te verlagen, moet worden onderscheiden van de besluitvorming over individuele plannen en projecten die tot stikstofdepositie leiden. 18. In artikel 2.7 van de Beleidsregel natuurbescherming Noord-Brabant staan voorwaarden waaraan extern salderen moet voldoen.In het eerste lid is bepaald dat externe saldering kan plaatsvinden indien er een directe samenhang bestaat tussen het te vergunnen project en de intrekking van de toestemming voor de saldogevende activiteit van het saldogevende bedrijf. Dat aan deze voorwaarde wordt voldaan is niet in geschil. 19. In het vierde lid is bepaald dat het college bij de beoordeling van de aanvraag voor extern salderen uitsluitend de N-emissie van de saldogevende activiteit betrekt voor zover intrekking van de daaraan ten grondslag liggende toestemming niet noodzakelijk is in verband met toepassing van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. 20. De rechtbank overweegt hierover dat de gedeeltelijke intrekking van de natuurvergunning van het saldogevende bedrijf een maatregel is die naar zijn aard ook geschikt is om ingezet te worden als instandhoudingsmaatregel of passende maatregel. In de PAS-uitspraak van 29 mei 2019 heeft de Afdeling overwogen dat een maatregel die als instandhoudingsmaatregel of passende maatregel kan worden ingezet, alleen als mitigerende maatregel mag worden ingezet als - gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstellingen - het behoud van natuurwaarden is geborgd of ingeval een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, dat doel ook op een andere manier kan worden gerealiseerd. 21. In de (tussen)uitspraak van 24 november 2021 heeft de Afdeling, kort samengevat, overwogen dat het bevoegd gezag bij het verlenen van een natuurvergunning moet beoordelen of het beëindigen van een saldogevende activiteit als mitigerende maatregel in de passende beoordeling kan worden betrokken. De enkele stelling dat het beëindigen van die activiteit niet de enige maatregel is die kan worden getroffen, is daarvoor onvoldoende. Ook is niet voldoende om in algemene zin te verwijzen naar landelijk of provinciaal beleid, waaronder het beleid gericht op de beperking van de emissie van nieuwe stallen. Het bevoegd gezag moet inzichtelijk maken met welke andere maatregelen een daling van stikstofdepositie voor het betrokken Natura 2000-gebied kan worden gerealiseerd. 22. De rechtbank is onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van oordeel dat het college in het bestreden besluit onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke andere concrete landelijke of provinciale maatregelen worden genomen om de dreigende achteruitgang van natuurwaarden in de nabijgelegen Natura 2000-gebieden te voorkomen. De enkele verwijzing naar de eisen die het college stelt aan stalsystemen bij veehouderijen en het feit dat op grond van artikel 2.7, twaalfde lid, van de Beleidsregel natuurbescherming Noord-Brabant 30% van de stikstofemissie van de feitelijk gerealiseerde capaciteit is afgeroomd ten gunste van de natuur leidt niet tot een ander oordeel. Deze beroepsgrond slaagt. 23. Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit in strijd is met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Het bestreden besluit komt daarom voor vernietiging in aanmerking. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om het college in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. De rechtbank overweegt daarover het volgende. 24. Op het Natura 2000-gebied “Deurnsche Peel & Mariapeel” vindt als gevolg van het project, zoals hiervoor vermeld, een toename van stikstofdepositie plaats van 0,16 mol N/ha/jr. Op de “Boschhuizerbergen” en “Maasduinen” is sprake van een toename van 0,01 mol N/ha/jr. Door gedeeltelijke intrekking van de natuurvergunning van de inrichting aan [adres] te [vestigingsplaats] als mitigerende maatregel, is niet langer sprake van een toename van stikstofdepositie. Eiseres heeft niet aangegeven of voor de drie betrokken Natura 2000-gebieden een daling van de stikstofdepositie noodzakelijk is om de instandhoudingsdoelstellingen te behalen. De rechtbank is van oordeel dat het college in dit geval niet kan volstaan met een enkele verwijzing naar het landelijke en provinciale natuurbeleid, maar zal moeten motiveren of de beëindiging van de saldogevende activiteit niet nodig is om als passende maatregel te worden ingezet naast de reeds genomen en voorgenomen algemene passende maatregelen in het landelijke en provinciale natuurbeleid om te voldoen aan artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Hierbij kunnen meerdere omstandigheden een rol spelen. Naarmate het project meer stikstofdepositie veroorzaakt (en er meer moet worden gesaldeerd) moet het college beter onderbouwen dat het niet nodig is om de beëindiging van het saldogevende project in te zetten als passende maatregel maar dat in plaats daarvan hiermee extern kan worden gesaldeerd. Door het salderen neemt de stikstofdepositie namelijk slechts beperkt af. In dit geval zal het college de invloed van het project op de nabijgelegen Natura 2000-gebieden moeten toelichten in relatie tot de staat van de Natura 2000-gebieden en de passende maatregelen die specifiek voor deze Natura 2000-gebieden worden getroffen. Dat vergt een gebiedsgerichte onderbouwing en die is er nu niet. Ook de omvang van het saldo (de stikstofdepositie van de saldogever minus de stikstofdepositie van het project) speelt een rol. Naarmate die omvang groter is, neemt de stikstofdepositie per saldo meer af (externe saldering kan maar eenmaal worden ingezet en het gevolg van het inzetten is dat de saldogevende activiteit minder stikstofdepositie veroorzaakt en salderen de natuur ten goede komt). In dit geval wordt een hoger saldo ingezet ten behoeve van een project met een relatief lage stikstofdepositie. Het overschot komt ten goede aan de Natura 2000-gebieden. Wel zal het college moeten borgen dat het overschot niet voor een ander project of een toekomstige wijziging van dit project kan worden ingezet en dat heeft het college nog niet gedaan. De rechtbank sluit niet uit dat er nog eventuele andere relevante omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen bij de keuze tussen het toestaan van externe saldering en het inzetten van de gedeeltelijke intrekking van de natuurvergunning van de saldogever als passende maatregel om de instandhoudingsdoelstellingen van de betrokken Natura 2000-gebieden te behalen. 25. Over de te behalen emissiereductie van 90% overweegt de rechtbank het volgende.De rechtbank is van oordeel dat de verwijzing naar de Rav onvoldoende zekerheid biedt dat toepassing van het daarin genoemde chemische luchtwassysteem ook leidt tot de in de Rav genoemde ammoniakemissiereductie van 90%.De rechtbank is echter met het college van oordeel dat de werking van het chemisch luchtwassysteem kan worden geborgd met beschermingsmaatregelen, in de vorm van voorschriften aan de vergunning.