ECLI:NL:RBOBR:2024:1259

ECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: C/01/399119 / KG ZA 23-608 Vonnis in kort geding van 27 februari 2024 in de zaak van TECHMEDIC DEVELOPMENT INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Eindhoven, eisende partij, hierna te noemen: TMDI, advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Amsterdam, tegen 1 [gedaagde 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [gedaagde 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagden, hierna te noemen: [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , advocaten: mrs. Y. Moszkowicz en M.J. Hoogendoorn te Utrecht.

1.1. Het verloop blijkt uit: - de dagvaarding van 19 januari 2024 met producties 1 tot en met 39; - het e-mailbericht van 30 januari 2024 van mr. Hoogendoorn met producties 1 tot en met 4; - de mondelinge behandeling van 31 januari 2024 van 13.30 uur; - de pleitnota van mr. Vergouwen namens TMDI; - de pleitnota van mrs. Moszkowicz en Hoogendoorn namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . 1.2. Partijen hebben na de mondelinge behandeling besloten overleg te voeren om te bezien of het treffen van een minnelijke regeling mogelijk was. Bij e-mailbericht van 31 januari 2024 heeft mr. Vergouwen de voorzieningenrechter echter verzocht om vonnis te wijzen, omdat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen. 1.3. Daarop is vonnis bepaald.

De partijen 2.1. TMDI is een joint-venture. Parinvest B.V. (hierna te noemen: Parinvest) houdt 95% van de aandelen. [gedaagde 2] houdt 5% van de aandelen. 2.2. Parinvest is bestuurder van TMDI en houdt zich bezig met het investeren in en begeleiden van startups en scale-ups. 2.3. Ook [gedaagde 2] is bestuurder van TMDI. [gedaagde 1] is op zijn beurt bestuurder van [gedaagde 2] . 2.4. Techmedic International B.V. (hierna te noemen: TMI) drijft een onderneming die zich bezighoudt met de (door)ontwikkeling, productie en verkoop van medische apparatuur, medische applicaties en medische hulpproducten. TMI is een dochtermaatschappij van TMDI. TMDI is enig bestuurder van TMI. De loonsverhoging 2.5. Tussen TMDI en [gedaagde 1] is op [datum] 2013 een arbeidsovereenkomst gesloten. Uit een salarisstrook van januari 2018 bedroeg het maandloon van [gedaagde 1] € 4.237,32 (bruto) voor een werkweek van 23 uur. Met ingang van februari 2013 is [gedaagde 2] (en [gedaagde 1] voor [gedaagde 2] ) op grond van een gesloten managementovereenkomst (hierna te noemen: de managementovereenkomst) werkzaamheden gaan verrichten voor TMDI. Blijkens art. 2.1. van de managementovereenkomst bedroeg de standaard managementvergoeding bij aanvang van de overeenkomst € 6.554,17 per maand (inclusief BTW). 2.6. Op 18 mei 2013 is een eerste aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , KBV B.V. en de heer [A] (hierna te noemen: [A] ). 2.7. Nadat Parinvest in 2016 de aandelen in TMDI van KBV B.V. heeft overgenomen, is er op 22 maart 2016 een tweede aandeelhoudersovereenkomst (hierna te noemen: de aandeelhoudersovereenkomst) gesloten tussen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , Parinvest en [A] . Daarbij is de eerste aandeelhoudersovereenkomst komen te vervallen. 2.8. Omdat op enig moment de managementovereenkomst met [gedaagde 2] niet werd verlengd, viel de helft van zijn salarisaanspraak van [gedaagde 1] op die grond weg en hebben partijen met elkaar hebben afgesproken dat zij de managementovereenkomst als het ware in de arbeidsovereenkomst zouden schuiven. 2.9. Op of omstreeks augustus 2022 hebben Parinvest en TMDI vastgesteld dat [gedaagde 1] op enig moment de maandelijkse loonbetalingen aan zichzelf had verhoogd tot een bedrag van € 19.862,00 (bruto), welk bedrag met ingang van 1 juni 2018 door zijn echtgenote [B] (hierna te noemen: [B] ) - die op enig moment in dienst is genomen door [gedaagde 1] - maandelijks werd uitbetaald onder afdracht van de daarbij behorende extra loonbelasting en sociale premies. 2.10. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 8 september 2022 heeft Parinvest [gedaagde 1] aangesproken op de door haar vastgestelde aan [gedaagde 1] uitbetaalde loonverhoging. De order voor mondkapjes 2.11. Via de persoonlijke houdstermaatschappij Freedom Ventures B.V. houdt [gedaagde 1] de aandelen in de onderneming O2 Health. Via O2 Health is in 2020 een order voor medische hulpmiddelen (mondkapjes) van de Nederlandse Staat uitgevoerd. 2.12. Daarnaast heeft zijn er ook mondkapjes geleverd aan het Bundesministerium für Gesundheit en die order is uitgevoerd door de onderneming BBS.

3.1. TMDI vordert bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 3.1.1. Ten aanzien van [gedaagde 1] : [gedaagde 1] te veroordelen om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis, te betalen aan TMDI; een bedrag van € 249.636,93 aan schadevergoeding, althans een in goede justitie te bepalen voorschot aan schadevergoeding, wegens ten onrechte uitbetaald, althans ontvangen en behouden loon; een bedrag van € 196.009,00 aan schadevergoeding, althans een in goede justitie te bepalen voorschot aan schadevergoeding, wegens belasting en sociale premies die over dat ten onrechte uitbetaalde loon zijn afgedragen; een bedrag van € 480.010,00 aan schadevergoeding, althans een in goede justitie te bepalen percentage daarvan aan voorschot op schadevergoeding, wegens ten onrechte niet toekennen van de corporate opportunity aangaande de levering van 574.300 mondkapjes en 6.000.000 klipjes aan de Staat der Nederlanden; een bedrag van € 647.510,00 aan schadevergoeding, zijnde een voorschot ter grootte van 25% van de misgelopen marge, althans een in goede justitie te bepalen ander voorschot op schadevergoeding, wegens ten onrechte niet toekennen van de corporate opportunity aangaande de levering van 3.700.060 mondkapjes aan het Duitse Bundesministerium für Gesundheit, althans de betreffende eindafnemer in Duitsland; alsmede [gedaagde 1] te veroordelen de kosten van dit geding, te voldoen binnen zeven dagen na dit vonnis, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. 3.1.2. Ten aanzien van [gedaagde 2] : voorwaardelijk enkel indien op de hiervoor gevorderde onderdelen sub a. en sub b. een verrekening of korting wordt toegepast ten titel van het voorlopig oordeel dat de arbeidsovereenkomst van [gedaagde 1] heeft voortgeduurd én ter zake van die voortdurende arbeidsovereenkomst tevens een loonbetalingsplicht wordt aangenomen, in weerwil van de op 8 september 2022 gemaakte respectievelijk op 12 september 2022 bevestigde andersluidende afspraken, althans in weerwil van het eigen besluit om ‘met onbetaald verlof’ te gaan, althans de arbeidsovereenkomst te beëindigen, althans zonder ziekmelding geen werkzaamheden te verrichten; [gedaagde 2] te veroordelen om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis te betalen aan TMDI, tegen behoorlijk bewijs van kwijting: het alsdan op de vordering van € 249.636,93 in mindering gebrachte bedrag aan (voorschot op) schadevergoeding wegens ten onrechte uitbetaald, althans ontvangen en behouden loon; het alsdan op de vordering van € 196.009,00 in mindering gebrachte bedrag aan (voorschot op) schadevergoeding wegens belasting en sociale premies die over dat deel van het uitbetaalde loon zijn afgedragen; alsmede [gedaagde 2] alsdan te veroordelen in de kosten van dit geding, te voldoen binnen zeven dagen na dit vonnis, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. 3.2. TMDI legt aan de vordering die ziet op het ten onrechte betaalde/behouden loon en de daarover betaalde belastingen en premies het volgende ten grondslag. 3.2.1. Aansprakelijkheid van [gedaagde 1] : Door het eigenmachtig en in strijd met het bij aanvang van zijn arbeidsovereenkomst afgesproken brutoloon, zijn brutoloon te verhogen tot € 19.862,00 en dat uit te betalen, is [gedaagde 1] als directeur in dienstbetrekking tekortgeschoten in zijn (arbeidsrechtelijke) taakvervulling en heeft hij zijn werkgever doelbewust financieel nadeel berokkend. Er is sprake van zowel een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, als van een onrechtmatige daad (handelen in strijd met de wettelijke plicht, althans in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid). 3.2.2. Aansprakelijkheid van [gedaagde 2] : Zowel in de door [gedaagde 1] voor akkoord ondertekende notulen van de vergadering van 8 september 2022, als ook in de door hem in dat verband opgestelde vastlegging van financiële uitgangspunten, heeft [gedaagde 1] erkend dat aan hemzelf geen loon meer zou worden uitbetaald. Daar komt bij dat hij vanaf september 2022 geen werkzaamheden meer heeft verricht en zichzelf met ingang van 1 september 2022 op ‘onbetaald verlof’ heeft gezet. [gedaagde 2] heeft toegezegd de lopende kosten voor haar rekening te nemen. Voor zover er dan ook sprake is van lopende kosten, zal [gedaagde 2] die voor haar rekening moeten nemen. 3.3. TMDI legt aan de vordering die ziet op het onrechte niet toekennen van de corporate opportunity vanwege levering van mondkapjes aan de Nederlandse Staat en ook aan het Duitse ministerie van gezondheid, waarvan geldt dat TMI al haar vorderingen heeft overgedragen aan TMDI, die deze vorderingen als eigen vorderingen instelt: [gedaagde 1] heeft zich niet gedragen in overeenstemming met de norm die hij als directeur-gevolmachtigde in acht behoorde te nemen en daarnaast is [gedaagde 1] in zijn hoedanigheid van directeur in dienstbetrekking tekortgeschoten in zijn (arbeidsrechtelijke) taakvervulling. Bovendien heeft [gedaagde 1] gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, althans onrechtmatig door een corporate opportunity te verduisteren. 3.4. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] concluderen tot niet-ontvankelijkheid van TMDI, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van TMDI, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van TMDI in de kosten van deze procedure. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Ten aanzien van de relatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter wordt als volgt geoordeeld. In art. 102 Rv is bepaald dat de rechter bevoegd is over het geschil te oordelen van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Van belang is de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan, op het moment dat de schade is ingetreden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de bevoegdheid van deze rechtbank betwist, en zij hebben dat standpunt toegelicht door te stellen dat de schade is geleden door TMDI terwijl zij gevestigd was in Heerhugowaard , met verwijzing naar een e-mailhandtekening, waarin als adres van TMDI Heerhugowaard is opgenomen. TMDI heeft daar tegenover gewezen op het door haar overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van september 2023, waaruit volgt dat de onderneming toen gevestigd was in Eindhoven en gesteld dat de schade daar is geleden. De stelling dat de schade zich heeft voorgedaan op de locatie van TMDI is daarmee niet betwist. Partijen twisten over de vestigingsplaats van TMDI. Een andersluidend uittreksel van de Kamer van Koophandel is van de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet overgelegd, slechts een e-mailhandtekening zonder nadere feitelijke onderbouwing, zodat zal worden uitgegaan van de informatie van de Kamer van Koophandel. Gelet op het voorgaande dient het er daarom voor te worden gehouden dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is. 4.2. De vorderingen in deze zaak betreffen betalingen van geldbedragen. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van de belangen van partijen moet de rechter mede betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling mocht de bodemrechter anders beslissen. De loonsverhoging 4.3. Een spoedeisend belang aan de zijde van TMDI is voldoende gebleken. Voldoende aannemelijk is geworden dat de liquiditeitspositie van TMDI nu slecht is en dat er belastingschulden zijn die op korte termijn moeten worden voldaan. Dat heeft [gedaagde 1] overigens ook niet betwist. 4.4. Vaststaat dat [gedaagde 1] op enig moment de uitbetaling van loon aan zichzelf heeft verhoogd. Partijen zijn het er ook over eens dat zij op enig moment met elkaar hebben gesproken en dat zij toen de managementovereenkomst en de arbeidsovereenkomst als het ware in elkaar hebben geschoven, maar partijen twisten over de vraag of zij toen overeenstemming hebben bereikt over een loonsverhoging (met ingang van 1 juni 2018) tot een maandbedrag van € 19.862,00 (bruto). Volgens TMDI zijn partijen dit niet overeengekomen en daarom dient het totaalbedrag aan haar te worden terugbetaald. 4.5. [gedaagde 1] heeft er op gewezen dat hij zich herhaaldelijk heeft beklaagd over het salaris dat hij ontving. Toen de managementovereenkomst met [gedaagde 2] niet werd verlengd, viel de helft van zijn salarisaanspraak weg. Hij stelt dat partijen daarom hierover met elkaar in gesprek zijn gegaan. Tot zover zijn partijen het ook met elkaar eens. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat er toen een loonsverhoging is afgesproken, heeft [gedaagde 1] een beroep gedaan op het feit dat de verhoging geruime tijd is uitgekeerd zonder dat daartegen bezwaar is gemaakt, terwijl TMDI, althans haar bestuurders en aandeelhouders, altijd inzicht hebben gehad in de bankbetalingen van TMI/TMDI. De uitbetaling van de loonsverhoging was ook zichtbaar in de algemene post “loonkosten” en de jaarrekeningen zijn door de AVA steeds goedgekeurd. 4.6. TMDI heeft de door [gedaagde 1] gestelde afspraak gemotiveerd betwist. Zij heeft erkend dat er een gesprek is geweest om de overeenkomsten anders vorm te geven en voert aan dat daar is afgesproken dat [gedaagde 1] (in totaal) hetzelfde bedrag zou krijgen na het samenvoegen van de overeenkomsten en dat is besproken welk bedrag aan loon dit zou moeten zijn. Geen van partijen heeft kunnen wijzen op enig schriftelijk stuk waarin de afspraken zijn samengevat of vastgelegd. [gedaagde 1] heeft gelet daarop tegenover de voorgaande betwisting door TMDI onvoldoende naar voren gebracht waaruit de gestelde afspraak over de loonsverhoging zou blijken. De uitbetalingen die [gedaagde 1] heeft ontvangen, kunnen niet zoals door hem naar voren gebracht zelfstandig de grondslag vormen voor de door hem gestelde afspraak, nu hij zelf danwel zijn echtgenote voor die betalingen verantwoordelijk waren. Aan [gedaagde 1] kan weliswaar worden toegegeven dat een bevestiging van het uitbetaalde bedrag steeds gevonden kon worden in de door de AVA goedgekeurde jaarrekeningen. Daartegenover heeft TMDI echter toegelicht dat het in de jaarrekeningen ging om een totale algemene loonsom en het personeelsbestand steeds wisselde en daarmee ook die totale loonsom. Het directe loon van [gedaagde 1] bleek daar dan ook niet uit. Bovendien blijkt uit de e-mail van 23 december 2018 van Parinvest dat er wel degelijk navraag werd gedaan naar de toegenomen loonsom, [gedaagde 1] heeft op dat moment een verklaring gegeven over het schuiven van medewerkers van TMI naar TMDI, maar hij heeft toen geen enkele melding gemaakt van de verhoging van zijn eigen salaris. 4.7. De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande voorshands van oordeel dat het bestaan van de vordering van TMDI op [gedaagde 1] voldoende vaststaat en dat vooruitlopend op een eventuele bodemprocedure [gedaagde 1] in dit kort geding kan worden veroordeeld tot betaling van het door TMDI gevorderde bedrag onder 3.1.1. a.. 4.8. Tot slot geldt dat aan het beroep op verrekening van [gedaagde 1] voorbij wordt gegaan. De stelling dat hij geruime tijd geen loon heeft ontvangen en vakantiedagen nog zouden moeten worden afgerekend is daarvoor onvoldoende aannemelijk geworden. De afgedragen belasting en sociale premies 4.9. De vordering tot betaling van een bedrag van € 196.009,00 aan schadevergoeding, wegens belasting en sociale premies die over het ten onrechte uitbetaalde loon zijn afgedragen, acht de voorzieningenrechter prematuur. Het bedrag aan teveel afgedragen belasting en sociale premies is inmiddels teruggevraagd bij de belastingdienst en het is nu nog onzeker wat de uitkomst daarvan zal zijn. Dit onderdeel van de vordering wordt gelet op het voorgaande in kort geding afgewezen. De orders voor mondkapjes 4.10. Volgens TMDI had [gedaagde 1] de aan hem bekend geworden order voor medische hulpmiddelen moeten onderbrengen in de onderneming. Zij voert aan dat het immers TMDI was die de contacten onderhield in de medische wereld waar de order uit is voortgekomen; bovendien paste deze order binnen het profiel en de expertise van TMDI. Van de door [gedaagde 1] via TMDI verzorgde leveringen aan de Nederlandse Staat, is, aldus TMDI, in totaal goedgekeurd, behouden en betaald: 6.000.000 clipjes voor mondmaskers (€ 380.000,00 exclusief BTW) en 574.300 mondmaskers (€ 2.010.050,00 exclusief BTW). TMDI heeft aangevoerd dat [gedaagde 1] voor deze order medewerkers van TMDI en de bedrijfsinfrastructuur van TMDI/TMI heeft ingezet. 4.11. Daar tegenover heeft [gedaagde 1] gesteld dat O2 Health, waar de order is ondergebracht, een onderneming is die hij al in 2020 heeft opgericht met mijn zwager. Zijn zwager is degene die de feitelijke bedrijfsactiviteiten uitvoert.

De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde 1] om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis, te betalen aan TMDI; een bedrag van € 249.636,93 aan schadevergoeding wegens ten onrechte uitbetaald, althans ontvangen en behouden loon, 5.2. veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten van € 11.225,84, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde 1] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, 5.3. veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. E.M.C. Mommers, voorzieningenrechter en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024.

Hij heeft toegelicht dat (juist) dit bedrijf het profiel en de expertise had om de order af te handelen. Hij heeft betwist dat TMI/TMDI het juiste profiel heeft, zij handelt immers in de verkoop van softwareapplicaties en niet in medische bulkproducten. Dat de heer [A] meent dat hij persoonlijke betere connecties heeft om deze producten te verkopen en de levering (onder meer) is gefaald doordat van zijn kennis geen gebruik heeft gemaakt, doet in dat kader niet ter zake, aldus [gedaagde 1] . Het bedrijf O2 Health is verder in hetzelfde gebouw aan de Pannekeetweg 19 te Heerhugowaard gevestigd als TMDI. In dat verband kan het kloppen dat de leveringen vanuit datzelfde adres plaatsvonden en dat een interne e-mail een enkele keer via TMDI is verstuurd. 4.12. De onderbouwing voor de vordering is gelet op het voorgaande onvoldoende om het bestaan van de vordering voorshands te kunnen aannemen op de gronden die TMDI stelt. Het was immers O2 Health die de medische hulpmiddelen aan de Nederlandse Staat heeft verkocht. Dat die order is afgewikkeld met middelen met TMDI en door mensen van TMDI, is niet voorshands aannemelijk geworden. TMDI heeft onvoldoende aanknopingspunten aan de orde gesteld op grond waarvan in kort geding reeds kan worden aangenomen dat [gedaagde 1] aansprakelijk zal worden gehouden in een bodemprocedure voor het onterecht niet inbrengen van die order binnen TMDI. Dat onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen. 4.13. Ook het onderdeel van de vordering dat ziet op de order in Duitsland zal worden afgewezen. Onduidelijk is reeds in de stellingen van TMDI gebleven of (ook) voor die order medische contacten binnen het netwerk van TMDI zijn aangewend. [gedaagde 1] heeft er op gewezen dat uit de door TMDI overgelegde vrachtbrief blijkt dat de onderneming BBS de mondkapjes aan Duitsland heeft geleverd. Door TMDI is niet aannemelijk gemaakt op grond waarvan die order aan eigenlijk aan TMDI verbonden zou zijn en waarom [gedaagde 1] aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor het onterecht niet inbrengen van die order binnen TMDI. Daarom wordt dat onderdeel van de vordering ook afgewezen. 4.14. Mede gelet op de stelling van TMDI ter zitting dat zij vooruit heeft gelopen op een verweer dat de arbeidsovereenkomst zou zijn doorgelopen en dat zij heeft willen stellen dat [gedaagde 2] verantwoordelijk moet worden gehouden voor de lopende kosten van de onderneming, wordt er vanuit gegaan dat op de voorwaardelijk ingestelde vordering jegens [gedaagde 2] niet hoeft te worden beslist. Proceskosten 4.15. [gedaagde 1] is in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld de proceskosten (inclusief nakosten) te betalen. De proceskosten van TMDI worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 115,84 - griffierecht € 9.825,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 11.225,84 4.16. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing